A hipótese de dispensa de licitação prevista no inciso V do artigo 24 da Lei 8.666/93

Resumo: Este artigo tem como objetivo o estudo da hipótese de dispensa de licitação prevista no inciso V, artigo 24 da Lei 8.666/93 com enfoque nos requisitos necessários a sua caracterização.  

Palavras-chave: Licitação. Dispensa. Deserta. Fracassada. Prejuízo

Abstract: This article studies the bidding waiver case provided for in section V , Article 24 of Law 8.666/93 focusing on the necessary requirements for its characterization.

Keywords: Bidding.  Waiver. Deserted. Failed. Injury

Sumário: Introdução. 1. A dispensa de licitação. 2. Requisitos para aplicação da hipótese de dispensa de licitação prevista no inciso V do artigo 24 da lei 8.666/93. 2.1. Licitação anterior. 2.2. Inexistência de interessados. 2.3. Existência de prejuízo na realização de novo certame. 2.4. Manutenção das mesmas condições existentes no certame anterior. 3. Procedimento. Conclusão. Referências.

Introdução

O presente artigo tem como objetivo discorrer sobre a hipótese de dispensa de licitação prevista no inciso V do artigo 24 da Lei 8.666/93 que trata da ausência de interessados.

É certo que a exigência de licitação é regra para as obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações efetuadas pela Administração Pública com terceiros conforme prevê o artigo 2° da Lei 8.666∕93 que regulamenta o disposto no artigo 37, XXI da Constituição Federal.

A exigência de licitação decorre da necessidade de obtenção da melhor contratação, com a escolha da proposta mais vantajosa à Administração.  

Saliente-se, ademais, que o artigo 37, XXI da Constituição Federal prevê a possibilidade de lei ordinária fixar hipóteses em que a licitação deixa de ser obrigatória.

Sendo assim, a Lei 8.666∕93 prevê nos artigos 17, incisos I e II e 24 as hipóteses de dispensa e, no artigo 25 as hipóteses de inexigibilidade de licitação, que são as duas modalidades de contratação direta.

Este artigo abordará a hipótese de dispensa de licitação prevista no inciso V do artigo 24 da Lei 8.666/93.

Tal estudo se mostra importante já que a exigência da licitação constitui a regra a ser observada nas contratações efetuadas pelo Poder Público, sendo a dispensa a exceção de forma que é primordial a clara definição de quando ocorre tal exceção.

Note-se que a correta caracterização de uma hipótese de dispensa de licitação é importante para que haja a correta aplicação dos princípios que regem a Administração, bem como para evitar danos ao erário, sendo que a declaração de dispensa de licitação deve seguir um procedimento com determinados requisitos que serão estudados neste trabalho.

1. A dispensa de licitação

Nos casos de dispensa de licitação, ao contrário das hipóteses de inexigibilidade de licitação em que não há a possibilidade de competição, a licitação é possível, no entanto, a lei faculta a dispensa do processo licitatório deixando a decisão à Administração, no exercício de sua competência discricionária, após a análise de fatores que envolvem uma relação entre custos e benefícios a fim de se verificar se os custos inerentes à licitação superam os benefícios dela decorrentes. (Marçal: 2012, p. 334)

Na dispensa, a realização da licitação se mostra objetivamente contrária ao interesse público, já que conforme Marçal Justen Filho “A lei dispensa a licitação para evitar o sacrifício dos interesses coletivos e supraindividuais” (2012, p. 334).

As hipóteses de dispensa de licitação estão previstas nos artigos 17 e 24 da Lei n° 8.666/93 e são numerus clausus, ou seja, devem estar expressamente previstas em lei.

Após essas considerações gerais será tratada a hipótese de dispensa de licitação prevista no inciso V do artigo 24 da Lei 8.666/93.

2. Requisitos para aplicação da hipótese de dispensa de licitação prevista no inciso V do artigo 24 da lei 8.666/93

Dispõe o artigo 24, inciso V da Lei 8.666/93:

“Art. 24. É dispensável a licitação:[…]

V- quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;”

Verifica-se da análise de tal dispositivo legal, que para aplicação da hipótese ora estudada se faz necessária a presença dos seguintes requisitos:

a) licitação anterior;

b) inexistência de interessados;

c) existência de prejuízo na realização de novo certame;

d) manutenção das mesmas condições existentes no certame anterior.

Como visto trata-se de hipótese de contratação direta com dispensa de licitação em situações em que é cabível a realização da licitação, ela é realizada, no entanto, em razão da ausência de interessados e da existência de prejuízo na realização de novo procedimento licitatório a lei faculta a contratação direta.

2.1. Licitação anterior

A fim de legitimar a contratação direta é necessário que a licitação anterior tenha preenchido todos os requisitos de validade e tenha permitido a oferta de preços. (JACOBY: 2013, p. 328)

A aplicação da hipótese ora estudada pressupõe a validade e regularidade da licitação anteriormente realizada. Além disso, as condições da contratação devem ser compatíveis com os fins buscados pela Administração a fim de que a ausência de interessados não se dê em razão das condições impostas.

Uma questão que surge é com relação à quantidade de licitações que deverão ser frustradas antes da contratação direta.

Note-se que a realização das licitações está atrelada ao prejuízo que será causado na realização de novo certame, de modo que existindo o prejuízo e ante a licitação frustrada possível será a contratação direta.

Importante ressaltar que também é possível a contratação direta com base no dispositivo legal ora estudado no caso de licitação anterior realizada na modalidade de convite, desde que preenchidos todos os requisitos legais e o convite tenha sido efetuado de forma ampla, sendo que a “ausência de interessados” deverá ser bem justificada já que no convite a Administração é quem escolhe os possíveis licitantes.

2.2. Inexistência de interessados.

Outro requisito é a ausência de interessados no certame anterior.

Com relação à inexistência de interessados discute-se se a licitação fracassada, ou seja, aquela em que os licitantes são inabilitados ou não apresentam propostas válidas, admite a contratação direta com dispensa de licitação fundamentada no inciso V do artigo 24 da Lei 8.666/93.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao analisar a hipótese de dispensa de licitação supramencionada afirma que ela só pode ser aplicada no caso de licitação deserta, ou seja, quando inexistir qualquer interessado.

Segundo a referida autora:

“essa hipótese é denominada de licitação deserta; para que se aplique, são necessários três requisitos: a realização de licitação em que nenhum interessado tenha apresentado a documentação exigida na proposta.

(…) A licitação deserta não se confunde com a licitação fracassada, em que aparecem interessados, mas nenhum é selecionado, em decorrência da inabilitação ou da desclassificação. Neste caso, a dispensa de licitação não é possível.” (DI PIETRO: 2013, p; 396/397).

Por sua vez, Jorge Ulisses Jacoby entende que o dispositivo em questão pode ser aplicado tanto no caso de licitação deserta como no caso de licitação fracassada.

De acordo com o autor:

“O requisito seguinte é que a licitação procedida pela unidade não tenha gerado a adjudicação, em razão de:

– não terem comparecido licitantes interessados, hipótese denominada de “licitação deserta”;

– ter comparecido licitante sem a habilitação necessária;

– ter comparecido licitante habilitável, mas que não apresentou proposta válida.

Essas duas últimas hipóteses também se denominam ‘licitação fracassada’.

Há equivalência entre as três situações, porque não se pode acolher como ‘interessado’ aquele que comparece sem ter condições jurídicas para contratar, ou formula proposta que não atende aos requisitos do ato convocatório, os vem a ter desclassificada sua proposta, na forma do art. 48 da Lei nº 8.666/1993.

Não raro, pululam ‘aventureiros’ e comerciantes inidôneos, não sendo o caso de coibir a aplicação desse aplicativo, em detrimento do interesse público, em razão de tais comportamentos.” (JACOBY: 2013, 329/330) 

No mesmo sentido Hely Lopes Meirelles que afirma:

“Desinteresse pela licitação anterior é também motivo para a contratação direta, mantidas as condições preestabelecidas no edital ou no convite. Caracteriza-se o desinteresse quando não acode ao chamamento anterior nenhum licitante, ou todos são desqualificados ou nenhuma proposta classificada”.(grifo do autor)  (MEIRELLES: 2012, p.305).

O Tribunal de Contas da União ao analisar a questão admite a possibilidade de contratação direta com fundamento no artigo 24, inciso V da Lei 8.666/93 na hipótese de licitação fracassada, desde que comprovado o prejuízo na realização de novo procedimento licitatório e mantidas as condições existentes na licitação fracassada, conforme as seguintes decisões:

“Auditoria em licitações e contratos: 2 – Necessidade de manutenção das condições pré-estabelecidas na licitação anteriormente fracassada para que se legitime a contratação direta com fundamento no art. 24, inc. V, da Lei 8.6661993. Ainda na auditoria realizada na Diretoria Regional da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos do Estado do Rio Grande do Sul (EBCT/DR/RS), outra possível irregularidade detectada fora a realização da Dispensa de Licitação 59/2007, que resultou na contratação de posto de abastecimento para veículos lotados nas unidades de Canoas/RS. Conforme a unidade instrutiva, em duas licitações anteriores, fracassadas, previu-se a distância máxima de 3,5 km de raio a partir da unidade de Canoas – RS para a localização do posto a se responsabilizar pelo abastecimento. Em seguida, ocorrera a contratação, por dispensa de licitação, de um posto localizado a 10 km da referida unidade, não se observando, portanto, as condições pré-estabelecidas nas licitações fracassadas anteriormente, em descumprimento ao estatuído no inciso V do art. 24 da Lei 8.666/93. Nos argumentos apresentados pelo responsável, ouvido em audiência, constou o de que “não havia mais tempo hábil para uma terceira tentativa de instauração de procedimento licitatório, e, caso não houvesse a dispensa de licitação, haveria prejuízos para a ECT”. Em sua análise, a unidade técnica destacou que não fora formulado, pelo TCU, questionamento quanto à necessidade de realizar a dispensa de licitação, mas sim “quanto ao critério de escolha do fornecedor, que deveria ter observado as mesmas condições da licitação. É possível que, caso admitida no certame a participação de estabelecimentos situados dentro do raio em que se encontra a empresa contratada por dispensa (10 km), as licitações não teriam sido desertas”. A respeito da situação, o relator ressaltou que “o responsável não apresentou justificativa, não demonstrando porque na licitação se estabeleceu um raio de 3,5 Km e na dispensa um raio bem maior, de 10 Km”. Ao final, o relator votou pela não aplicação de multa ao responsável, sem prejuízo da expedição de determinação corretiva para futuras licitações a serem promovidas pela EBCT/DR/RS, o que foi aprovado pelo Plenário.” Acórdão n.º 2219/2010-Plenário, TC-005.383/2007-0, rel. Min. Raimundo Carreiro, 1º.09.2010.

 “(…) 9.3.2.6 não-manutenção das mesmas condições preestabelecidas no instrumento convocatório da licitação fracassada, nos termos do art. 24, V, da Lei nº 8.666/93, uma vez que foi retirado do objeto da contratação o fornecimento dos materiais (PAG 561/2000);

9.3.3 – Sr. José Francisco dos Santos Sobrinho, por ter certificado que a contratação direta, referente ao PAG 561/2000, encontrava-se em conformidade com a Lei nº 8.666/93, sendo que não foi verificada a capacidade técnica da empresa que foi contratada – 'Barma Engenharia Ltda.' e também não foram mantidas as mesmas condições preestabelecidas no instrumento convocatório da licitação fracassada, nos termos do art. 24, V, da Lei nº 8.666/93, uma vez que foi retirado do objeto da contratação o fornecimento dos materiais;” (Processo número 006.857/2002-0, Acórdão 107/2003, Ministro Relator Ubiratan Aguiar, Plenário) 

 “(…)Note-se que, diversamente do que se verifica na licitação deserta – em que a real ausência de interessados impede que se faça alguma inferência acerca da habilitação daqueles para uma subsequente contratação -, na licitação fracassada, a eliminação dos licitantes, por não atendimento das condições para habilitação no certame, gera uma presunção de impossibilidade de posterior contratação sob dispensa do mesmo licitante inabilitado. Com efeito, como vimos, nessa ulterior contratação, deverão ser mantidas ‘todas as condições preestabelecidas’, inclusive, portanto, aquelas atinentes à habilitação dos licitantes e que teriam dado causa à sua desqualificação.” (Decisão nº 533/2001, Plenário, rel. Min. Adylson Motta)

O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, por sua vez, na decisão proferida pelo Tribunal Pleno no recurso ordinário interposto no processo TC – 001116/006/07 entendeu que o único requisito não atendido para a caracterização da hipótese de dispensa de licitação prevista no artigo 24, inciso V da Lei 8.666/93 no caso em questão foi o de manutenção das mesmas condições constantes no ato convocatório, admitindo a aplicação do referido dispositivo nos casos de licitações fracassadas.

Com efeito, assim decidiu:

 “Os autos evidenciam que a Municipalidade de Altinópolis instaurou, no total, 03 (três) procedimentos licitatórios, ou seja, Tomada de Preços nº 06/058, Tomada de Preços nº 07/059 e Tomada de Preços nº 06/2005- Reeditada10, aglutinando o objeto da Tomada de Preços nº 07/05; todavia todos os certames restaram desertos ou fracassados, menos o item 4, da Tomada de Preços nº 06/05- Reeditada.

Diante destes fatos, pondera-se que as premissas insculpidas no artigo 24, inciso V, da Lei Federal nº 8.666/93, quase foram satisfeitas simultaneamente, porquanto as licitações foram desertas, infrutíferas, com exceção de um item, e a repetição do procedimento, pela quarta vez, poderia proporcionar prejuízos à Prefeitura Municipal, pois haveria gastos renovados desnecessariamente sem que despertasse interesse aos particulares, e, ainda, diante da necessidade dos veículos para atendimento à população escolar da comuna e setores da Administração; todavia, a r. decisão recorrida demonstrou que houve modificações no ato convocatório, o que fulmina o atendimento da parte final do dispositivo em comento.” (grifo nosso)

Apesar da divergência doutrinária entendo que tanto a licitação deserta como a licitação fracassada admitem a contratação direta com fundamento no inciso V do artigo 25 da Lei 8.666/93 uma vez que em ambas situações não foi possível a realização do certame ou porque não apareceu nenhum interessado ou porque todos os interessados foram inabilitados, não podendo a Administração deixar de realizar uma contratação que é de interesse público, desde, claro, que preenchidos todos os requisitos necessários ao enquadramento da hipótese no disposto no inciso V do artigo 25 da Lei 8.666/93.

2.3. Existência de prejuízo na realização de novo certame.

Outro requisito é a existência de justificativa bem clara, com a indicação dos riscos, de que a realização de novo procedimento licitatório causará prejuízos à Administração.

Conforme nos ensina Marçal Justen Filho, “A razão de ser do dispositivo do inc. V não reside na urgência da contratação. Se houver urgência, aplica-se o inc. IV. A previsão do inc. V retrata, em grande medida, dispositivo fundado no princípio da economicidade. O problema não é realizar a licitação, mas repetir uma licitação que já foi processada regularmente, sem que despertasse interesse dos particulares. Há uma presunção de inutilidade de repetir licitação: se ninguém acorreu à anterior, porque viria a participar da nova? Haveria desperdício não apenas de tempo, mas também de recursos públicos”. (2012, p. 350)

Nesse sentido a decisão do Plenário do Tribunal de Contas da União proferida no Acórdão nº 342/2011, Relator Ministro Marcos Bemquerer Costa:

“(…)13. O fundamento invocado para a contratação direta da referida empresa – art.24, inciso V, da Lei n. 8.666/1993 – somente pode ser empregado no caso de não acudirem interessados à licitação anterior e se o certame, justificadamente, não puder ser repetido sem prejuízo para a Administração.

14. Não se vislumbram dos autos evidências de que os requisitos pertinentes à contratação direta foram observados, sobretudo porque não restou demonstrada a inviabilidade da repetição do certame nem a potencialidade de eventual prejuízo à Administração se ocorresse nova licitação.

15. Havia tempo hábil para a repetição do certame, com bem anotado no exame feito pela unidade instrutiva. O prazo para a execução do objeto pactuado era até 31/05/2003 (fl.14, v. p.) e a declaração de licitação deserta se deu em 13/11/2002 (fl. 513, v. 2, anexo 1), portanto, à época, dispunha-se de mais de seis meses para refazer o torneio licitatório.”(grifo nosso)

Note-se que o risco de prejuízo não pode ser imputável à desídia do administrador, bem como, que a realização da contratação direta evitará a ocorrência do prejuízo previsto.

Conforme Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, “Não advindo da contratação direta a possibilidade de evitar ou diminuir significativamente o prejuízo, é incabível a dispensa com fulcro nesse dispositivo.” (JACOBY: 2013: p. 331)

2.4. Manutenção das mesmas condições existentes no certame anterior

Além disso, a contratação deve ser realizada com as mesmas condições do certame fracassado, já que caso haja alteração nas condições poderão aparecer interessados na licitação e a não realização da licitação violará o princípio da isonomia.

Nesse sentido a decisão proferida pela 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União, Acórdão número 1.151/2007:

“(…) somente procedesse à realização de processos de dispensa de licitação com base no art. 24, inciso V, da Lei nº 8.666/1993, quando, justificadamente, não pudesse ser repetido o certame sem prejuízo para a Administração, mantendo-se, neste caso, todas as condições pré-estabelecidas.”   

Com relação ao requisito de manutenção das condições do certame anteriormente realizado importante trazer a lição de Ronny Charles :

“Deve-se atentar para a disposição que exige a manutenção das condições preestabelecidas. Assim, além de outras exigências legais, como a demonstração da compatibilidade dos preços, ocorrendo licitação deserta, a hipótese de dispensa exige a manutenção das mesmas condições e, inclusive, a justificativa da autoridade competente, apontando os prejuízos advindos de uma nova tentativa de certame.” (CHARLES: p.109)

3. Procedimento

Com relação ao procedimento dispõe o artigo 26 da Lei 8.666∕93, in verbis:

“Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único.  O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II – razão da escolha do fornecedor ou executante;

III – justificativa do preço.

IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.”

Convém seja o procedimento de dispensa de licitação autuado em novo processo e deverá observar o disposto no artigo 26 da Lei 8.666/93 com a comunicação à autoridade superior no prazo de três dias, para ratificação e posterior publicação, no prazo de cinco dias. Além da comprovação do preenchimento dos requisitos constantes no inciso V do artigo 24 da Lei 8.666/93 já estudados, o procedimento deverá ser instruído com os elementos contidos nos incisos previstos no parágrafo único do artigo 26 supramencionado, quais sejam, razão da escolha do fornecedor ou executante, justificativa do preço e, se o caso, documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.   

Conclusão

Verifica-se assim que ante a realização de procedimento licitatório regular e válido em que se verificar a ausência de interessados e estando a Administração impossibilitada de realizar novo certame sob pena de prejuízo ao interesse público, possível a contratação com dispensa de licitação fundamentada no inciso V do artigo 24 da Lei nº 8.666/93.

Note-se que tanto a licitação deserta como a fracassada admitem a contratação direta com base no dispositivo legal ora estudado sendo que as condições do certame anterior devem ser mantidas integralmente na  contratação a se efetivar mediante dispensa.

O procedimento de dispensa de licitação deverá observar o disposto no artigo 26 da Lei 8.666/93 e a Administração deverá tomar todas as cautelas necessárias a fim de verificar se o caso em questão realmente se enquadra na hipótese de dispensa, verificando, por exemplo, a real existência de prejuízo na realização de novo certame, sob pena da contratação ser irregular ocasionando prejuízos ao erário e aplicação de sanções ao Administrador.