A importância da superação do livre convencimento motivado no processo: uma análise a partir do modelo constitucional de processo

Resumo: O presente artigo tem como objetivo analisar a superação do livre convencimento motivado a partir da promulgação da Lei 13.105 de 16.03.2015 (Novo Código de Processo Civil) e como essa superação se aplica ao Processo Penal.

Palavras-Chaves: Processo Penal. Motivação. Novo CPC. Aplicações.

Resumen: Este artículo tiene como objetivo analizar la superación de la libre convicción motivada de la promulgación de la Ley 13.105 del 16/03/2015 (Nuevo Código de Procedimiento Civil) y cómo esto se aplica en la superación de Procedimiento Penal.

Palabras-clave: Procedimiento Criminal . Motivación. Nuevo CPC . Aplicaciones.

Sumário: Introdução. 1. A fundamentação das decisões como garantia constitucional e atuação do judiciário: sobre a necessidade da análise dos argumentos levantados pelas partes. 2. Modelo constitucional de processo no processo penal. 3. Pela superação do modelo do livre convencimento motivado: uma análise do artigo 489 do Novo Código de Processo Civil. Conclusão. Referências.

Introdução

A fundamentação das decisões judiciais é uma garantia constitucional, conforme artigo 93, IX[1] da Constituição. Uma das discussões que envolvem esse direito é o sistema de valoração de provas dentro do direito processual.

Inúmeras decisões jurisprudenciais indicam a desnecessidade de enfrentar os argumentos apresentados pelas partes, na construção do provimento final. Com a promulgação do Novo Código de Processo Civil esse tema voltou a ser discutido. Essas discussões também influenciam na seara do Código de Processo Penal.

O presente trabalho tem como objetivo analisar a superação do livre convencimento motivado partindo da consideração acerca do modelo constitucional de processo no âmbito do processo penal.

Inicialmente será necessário analisar a postura do judiciário acerca do não enfrentamento das teses defensivas pelo judiciário. Em seguida apresenta-se a ideia do modelo constitucional de processo de acordo com Andolina e Vignera (1997) e por fim busca-se a apresentação da superação do livre conhecimento motivado, analisando o artigo 489 do atual Código de Processo Civil e a possibilidade da aplicação deste no âmbito penal.

1. A fundamentação das decisões como garantia constitucional e atuação do judiciário: sobre a necessidade da análise dos argumentos levantados pelas partes.

Denominado, como a garantia das garantias[2], a fundamentação das decisões, conforme descrito acima está elencada no texto constitucional, significa entre outras coisas, que o magistrado deve apresentar ao acusado as questões que levaram a sua condenação ou absolvição, ou seja, devem ser analisados todos os argumentos levantados pelas partes.

No entanto, essa questão não é pacífica entre os doutrinadores. Para alguns “não se configura lacuna na decisão o fato do juiz deixar de comentar argumento por argumento levantado pela parte, pois, no contexto geral do julgado, pode estar nítida a sua intenção de rechaçar todos eles” (NUCCI, 2005, p. 637).

Essa posição é abarcada pelos Tribunais, conforme diversas decisões jurisprudenciais, da qual se destaca o acórdão transcrito in verbis:

“HABEAS CORPUS. NULIDADE DO ACÓRDÃO QUE NÃO ANALISOU TODOS OS ARGUMENTOS DA DEFESA. OMISSÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NÃO CONHECIMENTO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. 2. "O não acatamento dos argumentos deduzidos no recurso não implica em omissão ou negativa de prestação jurisdicional, de vez que cabe ao julgador apreciar o tema de acordo com o que avaliar pertinente à lide, não estando obrigado a examinar a questão posta a seu crivo de acordo com o pleiteado pelas partes, mas com o seu livre convencimento, nos termos que preceitua o artigo 131, do CPC" (AgRg no Ag 356.845/SP, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 03/04/2001, DJ 28/05/2001, p. 226). (…)”. (STJ – HC: 220876 SP 2011/0238546-2, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 04/02/2014, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2014).[3]

Verifica-se assim que a posição apresentada em algumas decisões têm forte apego à ideia do protagonismo judicial, conceito esse apresentado a seguir:

 “Construiu-se, assim, um imaginário (gnosiológico) no seio da comunidade jurídica brasileira, com forte sustentação na doutrina, no interior do qual “decidir” de forma solipsista encontra “fundamentação” – embora tal circunstância não seja assumida explicitamente – no paradigma da filosofia da consciência. Essa questão assume relevância e deve preocupar a comunidade jurídica, uma vez que, levada ao seu extremo, a lei – aprovada democraticamente – perde(rá) (mais e mais) espaço diante daquilo que “o juiz pensa acerca da lei.”. (STRECK, 2012, p. 30).

Essa pratica apresentada, viola as garantias fundamentais e vai de encontro ao paradigma do Estado Democrático de Direito, além disso, a análise dos argumentos das partes com o fito de motivar a decisão final do processo, também possui intima ligação com o princípio da legalidade, isto é, a legalidade vincula a motivação (GOMES FILHO, 2013, p. 71).

Diante disso, é preciso analisar as teorias acerca do processo. A teoria da relação jurídica, preconizada por Oscar Von Büllow (1868), trouxe inovações quanto à autonomia processual e os pressupostos que envolvem a relação entre juiz, autor e réu, podendo ser linear, triangular ou angular (LEAL, 2014, p. 83). Abandonando as concepções privatistas anteriores, como a Teorias do processo como um contrato (Porthier 1800) e quase contrato (Savigny e Guényvau 1850).

Nesse sentido, pode-se dizer que a relação jurídica seria uma relação de direito público, autônoma e complexa:

“É uma relação de direito público, pois o processo realiza uma função pública e suas normas reguladoras são de direito público. O processo é uma relação jurídica autônoma, pois mesmo não se evidenciando, ao final, no pronunciamento do juiz, a vontade concreta da lei, referente ao pedido do autor – direito de ação –, a relação processual existiu. E, por fim, a relação jurídica é complexa, pois no seu interior se vislumbra um conjunto de direitos e deveres em número indefinido, que se conectam em virtude do objetivo comum, que corresponde à unidade da relação jurídica.”. (BARROS, 2003, p. 09).

Varias críticas são lançadas à essa Teoria, entre elas o fato de que por se apoiar na ideia do direito subjetivo com o elemento da autonomia da vontade, exigiria a existência de dois sujeitos, sendo que um deles poderia exigir do outro uma determinada conduta. Ocorre que a generalização dessa concepção, leva a verificação de que em alguns casos esse sujeito não existiria, fazendo com que os relacionistas criem ficções jurídicas para satisfazerem esse ideal do direito subjetivo (BARROS, 2003, p. 12-13).

Superando os conceitos de direito subjetivo e de relação firmada entre as partes. A Teoria da Situação Jurídica, proposta por James Goldschmidt, destaca-se por uma estrutura baseada em expectativas, possibilidades e ônus (BARROS, 2003, p. 14-15). Cumpre destacar, a importância de uma leitura preliminar da vida desse autor para compreender como esse preconiza seu conceito de processo como “uma guerra” e o direito que o Estado possui de punir aqueles que infringem suas normas.

Segundo Leal:

“o juiz tem poderes e faculdades carismáticas na condução do processo, concebeu sua teoria do Processo como situação jurídica, em moldes de realização do processo pela atividade jurisdicional em que o provimento final (sentença) de um duelo entre as partes, como se fosse um jogo das partes em busca de uma vitória espetacular.”. (2014, p. 85).

Essa teoria também recebeu críticas, conforme indicado por Leal:

“o direito subjetivo que ele tanto combateu migrou em sua teoria, para a atividade jurisdicional do juiz que, conforme doutrinou, poderia emitir sentença sem nexo jurídico de causalidade imperativa com as situações criadas pelas partes no curso do processo.”. (2014, p. 85)

A superação da teoria da relação jurídica e da situação jurídica com a reelaboração de um conceito de procedimento coube a Elio Fazzalari, que compreendia o processo como um procedimento em contraditório entre as partes (GONÇALVES, 2014, p. 87).

O processo então se apresenta como um conjunto de atos praticados pelas partes, em que o antecedente é pressuposto lógico do subsequente, e assim sucessivamente até o provimento final. Dentro dessa perspectiva o autor apresenta o conceito de Contraditório, como uma simétrica paridade de armas na participação, nos atos anteriores ao provimento dos interessados, que sofrem consequência no dessa sentença (GONÇALVES, 2014, p. 98).

2. Modelo constitucional de processo no processo penal

Considerando o processo como um procedimento realizado em contraditório, em que existe uma “simétrica paridade de armas” na construção participada das decisões judiciais. E considerando ainda, o paradigma do Estado Democrático de direito, é possível visualizar “a noção de processo como garantia constitucional, principalmente, se formos levar a sério o texto constitucional de 1988 e partir para uma interpretação do processo constitucionalmente adequada” (BARROS, 2008, p. 333).

A junção entre o processo como uma garantia estampada na Constituição de 1988 e um modelo constitucional de processo, é inicialmente estudada por Andolina e Vignera (1997), que prevê o processo como um instituto de um “modelo único e de tipologia plurima” (ANDOLINA; VIGNERA[4] apud BARROS, 2008, p. 334).

Esse esquema apresenta três características, quais sejam, a expansividade, a variabilidade e a perfectibilidade. Segundo Barros (ANDOLINA; VIGNERA[5] apud BARROS, 2008, p. 334), podem assim compreendê-los:

“a expansividade, que garante a idoneidade para que a norma processual idoneidade para que a norma processual possa ser expandida para microssistemas, desde que mantenha sua conformidade com o esquema geral de processo; a variabilidade, como função de característica especifica de um determinado microssistema, desde que em conformidade com o esquema geral de processo; a variabilidade como a possibilidade da norma processual se especializar e assumir forma diversa em conformidade com a base constitucional; e por fim, a perfectibilidade, como a capacidade do modelo constitucional de processo legislativo, mas sempre de acordo com o esquema geral.”.

Aplicando essas considerações ao processo penal, observa-se que existe, portanto, uma base formada pelos princípios do contraditório, ampla defesa, terceiro imparcial e fundamentação das decisões; agregada aos princípios específicos da presunção da inocência e as garantias da liberdade existentes no texto constitucional (BARROS, 2008, p. 335).

Dentre esses princípios constitutivos da base processual, o objeto dessa pesquisa está no princípio da fundamentação das decisões, que teve uma viragem com a promulgação da Lei 13.105 de 16 de março de 2015 (Novo Código de Processo Civil) e será analisada no tópico a seguir.

3. A necessidade de superação do modelo do livre convencimento motivado: uma análise do artigo 489 do Novo Código de Processo Civil

Existem alguns sistemas de valoração de provas, para fim desse artigo podemos destacar, o sistema da prova legal ou prova tarifada; o sistema do livre convencimento puro e o sistema da persuasão racional ou livre convencimento motivado.

O sistema da prova legal ou prova tarifada, na qual o direito já confere o valor que será dado à prova, transformando o juiz em um matemático e impedindo o uso de critérios pessoais do julgador em sua análise. O sistema do livre convencimento puro, no qual o julgador tem total liberdade analisar a prova, não sendo obrigado a expor os motivos que o levaram a escolher ou descartar uma prova. Por fim o sistema da persuasão racional ou do livre convencimento motivado indica não existem hierarquia entre as provas, podendo o julgador escolher qualquer uma, desde que motive tal escolha (GAJARDONI, 2015), tal sistema está previsto no artigo 131 do Código de Processo Civil de 1973, indica “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na decisão, os motivos que lhe formaram o convencimento. ” (BRASIL, 1973).

Com a promulgação do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105 de 16.03.2015), trouxe no artigo 489, regras acerca da fundamentação das decisões, fazendo garantir o já referido direito fundamental, com o escopo de obter “processo democrático lastreado numa teoria deontológica de comparticipação/cooperação.” (JÚNIOR et al, 2015, p. 301).

Segundo a dicção do artigo 489, do Código de Processo Civil, in verbis:

“Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

§ 2º. No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

§ 3º. A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.”. (BRASIL, 2015).

Ao ler os parágrafos do artigo acima percebe-se uma preocupação do legislador em acolher uma pretensão que já havia na jurisprudência brasileira, quanto à fundamentações deficientes e que não enfrentam de maneira coerente os argumentos apresentados pelas partes, que resolvem a lide (JÚNIOR et al, 2015, p. 311).

Assim segundo os mesmos autores:

“O “velho” modo de julgamento promovido pelos Ministros (e Desembargadores) que, de modo unipessoal, com suas assessorias e sem diálogo e contraditório pleno entre eles, advogado e amici curiae, proferem seus votos partindo de premissas próprias e construindo fundamentações completamente díspares, não atende a este novo momento que o Brasil passa a vivenciar.” (JÚNIOR et al, 2015, p. 312-313).

Diante das considerações feitas acima, é preciso questionar: com o advento do Novo Código de Processo Civil é possível dizer que o livre convencimento motivado foi superado? E outra, pode-se, considerando o modelo constitucional de processo superar o livre convencimento motivado no Código de Processo Penal?

Ao levar em consideração o paradigma do Estado Democrático de Direito, não é possível deixar que as decisões judiciais sejam baseadas no subjetivismo do julgador, significa dizer, que o processo deve ser uma construção participada baseada e limitada pelo direito (STRECK, 2013).

Nesse sentido é que o livre convencimento motivado, torna-se no dizer de Streck (2015), um “apátrida gnosiológico”,[6] o que torna também sua impossibilidade de existência no curso do processo penal. Cumpre ressaltar que essa discussão da valoração da prova não deve restringir-se a uma simples escolha de modelos, por outro lado um processo democrático, limitando a atuação jurisdicional (STRECK, 2015).

Conclusão

Considerando o paradigma do Estado Democrático de Direito, o processo como garantia do contraditório e o modelo constitucional de processo de modelo único e de tipologia plurima é possível indicar a superação da ideia do livre convencimento motivado.

No entanto, muito antes de criticar um modelo propondo a adoção de um modelo ou até criar um novo sistema de valoração probatória é necessária a mudança da cultura jurídica e a consequente adoção de um modelo de construção participada na construção do processo e do provimento jurisdicional.

Assim o processo penal assume o papel para garantir ao indivíduo uma garantia dos atos do Estado em face do cidadão, o que não permite que a decisão seja um ato de um juiz isolado das partes.

 Nesse sentido, é que decisões que defendem os magistrados que não enfrentam todos os argumentos levantados pelas partes ou aqueles que defendem a decisão por consciência do juiz não cabem no atual cenário jurídico e devem respeitar as disposições do artigo 489 do CPC e claro, o direito fundamental estampado no inciso IX, do artigo 93 da Constituição.