A (in)eficácia do dever de fidelidade conjugal

Resumo: O trabalho discute a eficácia jurídica da norma constante no artigo 1.566, inciso I, do Código Civil Brasileiro, o dever de fidelidade recíproca. Apresenta uma revisão bibliográfica sobre a evolução jus-histórica da família e da fidelidade conjugal, a partir dos primeiros estudos da organização humana em sociedade até a atualidade, atentando para o cenário nacional. Conclui com o levantamento de fatores que indicam a perda de efetividade do dever de fidelidade conjugal, dispersos pelo ordenamento jurídico brasileiro, suas consequências sociais, bem como os efeitos internos sofridos por um sistema jurídico que mantém, e projeta, normas jurídicas ineficazes.

Palavras-chave: Fidelidade Conjugal. Deveres conjugais. Eficácia jurídica. Efetividade. Perda de eficácia.

Abstract: The work discusses the effectiveness of the legal rule contained in article 1.566, paragraph I, of the Brazilian Civil Code, the duty of mutual fidelity. Present a bibliographic review on the historical and legal evolution of family and marital fidelity, from early studies of human organization in society to the present, paying attention to the national scene. Conclude with a survey of factor that indicate a loss of effectiveness of the duty of fidelity, dispersed by the Brazilian legal system, its social consequences, as well as the internal effects suffered by a legal system that maintains, and designs, ineffective legal standards.

Keywords: Marital fidelity. Marital duties. Legal effectiveness. Efficacy. Loss of effectiveness.

Sumário: Introdução. 1. A família e a fidelidade conjugal na história. 1.1 A fidelidade e a lei. 1.2. A fidelidade e a monogamia. 2. A (in)eficácia do dever de fidelidade conjugal. 2.1. Da responsabilidade civil e a infidelidade. 2.2. Da infidelidade e da culpa no fim conjugal. 2.3. Da revogação do crime de adultério. 2.4. A efetividade do dever de fidelidade conjugal. 3. Da projeção legal do dever de fidelidade conjugal. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado (artigo 226, CF de 1988). Com esse mandamento constitucional, podemos sentir a importância com que tal entidade é tratada em nosso sistema legal. E não poderia ser diferente. A família, como entidade social nuclear, compõe o Estado em si, e lhe é de peculiar interesse a regulamentação e proteção, voltados à estabilidade e desenvolvimento sociais. A intervenção normativa do Estado, desta forma, em que pesem as críticas quanto à invasão da esfera privado-personalíssima da pessoa humana, se mostra eficaz para estabelecer abrigo e resguardar direitos aos entes familiares, as relações conjugais, de filiação, parentesco e sucessão, compreendidos seus aspectos pessoais e patrimoniais.

O presente estudo se interessa pelos direitos e obrigações contraídos com o enlace conjugal – leia-se casamento e união estável. Em especial pelo dever de fidelidade recíproca, que provém notadamente dos anseios ético-religiosos dominantes na cultura ocidental. Verdade que a entidade familiar está em constante transformação, em sua constituição, função e finalidade, e a Lei pena em acompanhar tais alterações, razão pela qual nos vemos compelidos a buscar uma entrega jurisdicional condizente com a realidade social que se sucede.

O tema, visto de maneira descompromissada, aparenta simplicidade. Ainda mais por se tratar de questão inerente aos relacionamentos afetivos, que certamente já experimentamos. Mas, o que seria Fidelidade? A definida em lei e cobrada pelo Estado, se alinha àquela cunhada pelo senso comum? Qual sua importância jurídica, e suas consequências institucionais no Direito de Família?

Neste cenário, em que o Poder Judiciário é posto como intermediário, entre uma Lei fadada ao arcaísmo e uma sociedade que se renova assiduamente, há que se arrostarem aspectos técnico-jurídicos relativos à validade da norma, lato sensu. Não raras vezes vemos divulgados pela mídia imbróglios conjugais que chegam às portas do Judiciário, e culminam em decisões que põe em dúvida a observância de critérios de aplicabilidade legal e, principalmente, de eficácia normativa. Por vezes essas normas são transpassadas, por vezes mitigadas, sob argumentos diversificados e cada vez mais vazios de juridicidade.

O dever conjugal de fidelidade, insculpido no artigo 1.566, inciso I do Código Civil Brasileiro de 2002, e que foi integralmente transposto do Código Civil de 1916 (artigo 231, inciso I), afigura-se como norma que demanda análise de ordem deontológica, por intimidade a ditames morais e religiosos, mas também sob o enfoque teleológico, pela simples imposição legal e suas consequências jurídicas. Entretanto, não nos convém, nesta oportunidade, o estudo dos aspectos sociais, culturais ou religiosos do instituto, pela diversidade de crenças e entendimentos inerentes à matéria, e a distância do tema proposto, em que pese a inseparável relação.

Por outro lado, ao falarmos em dinâmica de aplicabilidade de uma Norma Jurídica, temos remetidos naturalmente os olhares à noção de validade, vigência e eficácia. Aliás, estes são atributos qualitativos da Norma Jurídica que caminham – até por critérios pedagógicos – sempre atrelados, e intimamente conectados. O estudo desses elementos se faz necessário à discussão da efetividade do dever de fidelidade conjugal, para melhor ponderação técnica sobre suas causas e efeitos.

A matéria é por demais extensa. São das maiores as diferenças (e divergências) encontradas na Doutrina. Assim, aconselhamos uma leitura prévia sobre esses elementos, para melhor compreensão do leitor, em especial ao fenômeno da perda de eficácia de uma norma jurídica, ao qual pretendemos relacionar o dever de fidelidade conjugal.

Parece-nos por demais ambicioso, ou ingênuo, querer abordar a matéria com profundidade adequada, neste lacônico artigo. Atemo-nos, pois, apenas ao seu aspecto jurídico, com olhar sobre a (in)eficácia do dispositivo.

1. A FAMÍLIA E A FIDELIDADE CONJUGAL NA HISTÓRIA

Que a família é entidade social em assídua transformação não se discute. É entidade criada a partir da necessidade de sobrevivência, unindo a espécie humana – e outras – em comunidades organizadas, para fins de desenvolvimento, geração e manutenção de prole. O apanhado histórico de que dispomos sobre a história da família, em ponto inicial, limita-se às descobertas realizadas no cenário da civilização mesopotâmica, por óbvio, em razão da escrita ali desenvolvida. Ali temos concretude para estudar a trajetória de nossos antepassados. Antes disso temos especulação apenas, sem qualquer desmerecimento aos ilustríssimos estudiosos que assim se propuseram, e intuíram obras que adiante nos conduzem.

Sugere-se, desse modo, o surgimento da família atrelada à consolidação da agricultura, e a concepção da propriedade privada. O homem passa do nomadismo ao sedentarismo; a ideia de hereditariedade se dissemina e demanda certeza quanto à figura do herdeiro; as relações sexuais, que antes eram aleatórias e fortuitas, passam a ser controladas, com vistas à concentração de patrimônio. Neste passo, a família se estabelece como centro de acúmulo de riqueza, onde cumpre ao homem, provedor de necessidades, munir as demandas da mulher, geradora e cuidadora, e da prole (MÉNDEZ, 2004).

Pertinente, nesse ínterim, a análise etimológica das palavras matrimônio e patrimônio, conforme exposto na lição de Campos (2009):

“Etimologicamente, matrimônio significa “encargo, ofício ou dever da mãe”, pois que advém do latim mater que significa mãe, e munus que é encargo (CAPARELLI, 1999). O matrimônio é, então na essência do seu logos, um tributo pago pela mulher-mãe de uma família, um encargo ou carga a ser transportada e suportada por ela. […] A palavra patrimônio vem do latim pater, ou seja, pai e munus, encargo ou ofício, logo, cabe ao homem-pai prover o núcleo familiar com os bens necessários para a sua sobrevivência, dedicar a sua vida ao acúmulo desses bens para que, em caso de privação, haja um considerável excedente para que os membros da família não pereçam.”

A inferior aptidão física das mulheres, somadas à menstruação e gestação, conduzem e restringem-nas aos afazeres domésticos. As limitações sexuais progridem, de modo a serem introduzidas em codificações normativas. Isto é, a sexualidade limita-se ao convívio conjugal, pois o contrário representaria afronta ao interesse patrimonial do herdeiro e da família.

Temos instalado, pois, o patriarcado. O renomado autor Friedrich Engels (2006) tece fundamentais lições nesse sentido, apontando a subordinação da mulher à figura do pater, e, em último estágio, as crescentes restrições sexuais quanto às mesmas, que culminam na instituição da família monogâmica, em que pese a infidelidade e a poligamia permanecerem vivas na conduta masculina.

A partir daí, observamos mera moldagem na substância familiar. A cada tempo, a cada interesse, a cada crença, são introduzidas regras de conduta que atendem às conveniências respectivas.

Dentre estas moldagens, destacamos pelo menos duas que nos apresentam como de fundamental influência para o cenário contemporâneo ocidental, principalmente no tocante à fidelidade conjugal.

A primeira delas é o modelo romano-germânico. A maior parte da estrutura conjugal e familiar como conhecemos na atualidade advém do modelo traçado naquelas terras, (aliás, todo o sistema jurídico sabidamente descende de Roma). O homem era o chefe absoluto da família. A mulher, por sua vez, tradada como mercadoria, que poderia ser comprada, trocada, e até devolvida ao pai ou tutor (chefe anterior).

Sob uma segunda roupagem, temos as noções introduzidas pela Igreja Católica – especialmente na era medieval – que produziu as mais profundas e simbólicas mudanças na família. Em primeiro lugar há a absorção do matrimônio como sacramento religioso, com fins unicamente reprodutivos e repudio à sexualidade. É a máxima “Crescei e Multiplicai-vos”. A união conjugal se faz eterna perante Deus, e só realizar-se-á se atendidas as requisições dos dogmas da Igreja (p. e., batismo).

Temos, aqui, talvez o maior e mais profundo estigma perpetuado em nossa sociedade, em matéria de família: a monogamia, que parte de uma premissa meramente patrimonial, como vimos, e passa a permear a esfera moral e religiosa do ser. Bigamia e adultério corroem a reputação e o espírito do cristão.

Em diante, temos formulações inúmeras em diferentes regiões, com suas peculiaridades culturais e acepções religiosas locais, sempre ligadas aos estigmas deixados pela cultura romana e judaico-cristã, que nunca se desprenderam verdadeiramente dos enlaces patrimoniais.

Como exemplo, num pisar mais recente, temos o cenário de vicissitudes da Revolução Francesa, e o Código Civil de Napoleão, de 1804. Sua principal característica foi o afastamento do Estado e Igreja, o estabelecimento de um Estado laico livre de dogmas religiosos, e a preponderância de interesses individuais de uma classe em ascensão. Entretanto, apesar de rompidos os laços canônicos, a Lei absorveu a ideologia construída em torno da família monogâmica, da fidelidade recíproca e dos deveres conjugais, próprios da Igreja.

Com essa sucinta abordagem histórica já é possível identificar, nos ordenamentos jurídicos atuais, as origens de inúmeros preceitos legais. O que nos permite asseverar a importância dos costumes e do desenvolvimento humano para a elaboração do Direito de Família. Em apertada síntese, este é o trajeto histórico tomado pelas comunidades humanas em suas relações conjugais. Apenas suportado pela história é que podemos arrazoar e examinar o cenário atual.

1.1.  A FIDELIDADE E A LEI

O dever de fidelidade conjugal normativamente imposto acompanha o desenvolvimento natural e a constituição da família. As regras que a regulavam, desde nossos antepassados mais primitivos, já tratavam da fidelidade como obrigação conjugal, sempre com maior vistas à fidelidade feminina. Por toda legislação atual vemos tais normas, que decorreram, num primeiro momento, das regras de condutas sociais daqueles povos, até se constituírem Direito positiv(ad)o.

Inevitável, nesse sentido, é tratar do famigerado Código de Hamurabi, o mais antigo – e visitado – documento da história do Direito posto, amplamente conhecido pela instituição do principio do Talião, isto é, “olho por olho, dente por dente”, onde já podemos encontrar dispositivos que regulavam as famílias e a fidelidade conjugal (Campos, 2009).

Adiante, como marco na regulamentação da fidelidade, temos a normatização estabelecida pelo Direito Romano, notadamente o sistema jurídico mais influente do mundo ocidental. A mulher, como já tratado em item anterior, assemelhava-se a mercadoria, e tinha seus direitos, especialmente os conjugais, subjugados à figura do pater. A infidelidade, em certas circunstâncias, poderia culminar em morte, punição esta herdada das sociedades anteriores que atentavam para a questão patrimonial dos herdeiros e a honra do chefe patriarcal.

Já no Código Canônico (codex iuris canonici), desde a idade média, encontramos expressamente o dever de fidelidade estabelecido entre ambos os cônjuges. Entretanto, como o enlace matrimonial possui viés reprodutivo, a dissolubilidade volta-se à infertilidade e impotência, sendo o adultério apenas motivo para a desunião dos casais e seus débitos conjugais. Frise-se, porém, que a união matrimonial era conservada, apenas a união de fato se dissolvia, tendo em vista que o casamento é eterno perante Deus, como sustentado pela Igreja ainda hoje.

Por sua vez, no Brasil, tendo sistema jurídico derivado dessa nuance europeia, pequenas alterações foram realizadas, sem mudanças de fato elementares.

O estudo começa paralelamente ao surgimento do Brasil colônia. A primeira legislação que aqui vigeu foi o Código Filipino (Ordenações Filipinas), em meados do século XVI. Naquele diploma, o dever de fidelidade era amplamente normatizado, com severas penas aos infratores. A regra era profundamente influenciada pela Igreja Católica, tendo em vista que esta era a religião oficial do império português. Ainda assim, as regras continuavam acentuadas quanto à mulher.

Só com o Código Civil de 1916 que o Direito de Família passou a ser regulado por uma legislação pátria, havendo parcial rompimento com a regulação portuguesa, sendo, porém, observadas significativas influências, do Direito Canônico – e sua estrita concepção monogâmica -, Francês e, principalmente, Alemão.

No diploma de 1916 é que foram discriminados por lei os deveres conjugais. Em seu artigo 231, o legislador tratou de elencar os deveres dos cônjuges, trazendo no inciso I a fidelidade recíproca. As sanções, em contrapartida, restringiam-se ao âmbito penal, a cargo da bigamia e do adultério, insculpidos no código criminal.

A Constituição Federal de 1988 conferiu um novo ar ao Direito de Família. De forma direta, promoveu a isonomia dos cônjuges, em direitos e obrigações, o que configura um marco histórico na normatização da Família.

Com a Lei 10.406 de 2002, que instituiu o Código Civil Brasileiro não sobrevieram mudanças relevantes ao tratado da fidelidade conjugal. O legislador civil optou pela mantença, inclusive em iguais termos, da regulação dada ao instituto no diploma de 1916, e dos deveres conjugais de forma geral, como se verifica nos incisos de seu artigo 1.566.

1.2. A FIDELIDADE E A MONOGAMIA

Ponto fundamental, neste âmbito, é delimitar os aspectos conceituais entre fidelidade e monogamia. Não há confusão, entretanto, em algum ponto, é bastante próximo o alicerce teórico que as justificam.

A fidelidade conjugal, dever insculpido no artigo 1.566, inciso I do Código Civil Brasileiro, consiste “em abster-se cada consorte de praticar relações sexuais com terceiro” (DINIZ, 2011). É, portanto, instrumento legal da moral monogâmica estabelecida em nossa sociedade, no que se refere ao enlace conjugal.

Em paralelo, em se tratando de monogamia, temos que é modo de organização familiar conjugal, em que aos cônjuges só é permitida uma única união, enquanto que na poligamia, sua opositora em termos morais, temos a permissão para a união além do par, mas em número determinado.

Essa distinção se mostra importante para notarmos a interdependência existente entre a fidelidade conjugal e a forma organizacional dos cônjuges. Numa análise superficial, poderíamos chegar à conclusão – equivocada – de que a infidelidade traria consigo a conduta polígama, ou vice-versa. Em verdade, o que configura a infidelidade é a união conjugal fora do laço familiar, sendo necessário, portanto, saber se esse laço comporta uma, duas ou mais relações conjugais. É ilusória a noção de que a monogamia é forma única de organização conjugal, e a relação para além de um único cônjuge já consubstanciaria a infidelidade.

Neste ponto, vale demonstrar o abalo que o avanço tecnológico e a descoberta de meios de controle de natalidade provocaram no argumento monogâmico.

Como visto na longa obra de Engels, e exposto ao longo do trabalho, sugere-se que a monogamia surge como uma forma de controle da sexualidade feminina, a fim de assegurar a concentração de patrimônio através da hereditariedade. Quando a civilização ocidental encontrou-se sob o domínio da Igreja Católica, tivemos a absorção do conceito sob a premissa da espiritualidade; do divino; do sacramento da família. Em aspectos gerais, a monogamia se assenta nesses dois solos, o patrimonial e o religioso.

Na modernidade, com a população concentrada em centros urbanos, a mulher sai do cenário doméstico e, paulatinamente, nivela-se com o homem. Principalmente com o advento das premissas constitucionais garantistas e a exaltação da dignidade da pessoa humana, assegurando a igualdade entre os sexos. A possibilidade do controle de natalidade e demais avanços científicos relacionados vem libertando a mulher da repressão sexual e, consequentemente, do prisma patrimonial da monogamia, restando, pois, a herança secular que a moral judaico-cristã enraizou em nossa cultura quanto à fidelidade e o casamento.

2. A (IN)EFICÁCIA DO DEVER DE FIDELIDADE CONJUGAL

Percorrida a jus-historicidade do Direito de Família e da fidelidade conjugal, olhemos, agora, para a efetividade do dever de fidelidade conjugal, insculpido no artigo 1.566, inciso I do Código Civil de 2002.

Sobre o dispositivo, pode-se dizer que é válido. Não há dúvidas. Pode-se também assegurar a sua indiscutível vigência. Mas, pode-se afirmar sua eficácia? Neste ponto, pensamos que a resposta tende pela negativa. Ora, a constatação da ineficácia de uma norma não vem apontada em lei, nem é discriminada pelo judiciário abertamente. Em geral, o fenômeno é latente, e só se revela quando a matéria já passa desapercebida pela comunidade, como num dogma social.

Dito isso, passamos a apontar o que nos parecem ser indicadores de ineficácia do dever de fidelidade conjugal, espalhados por nosso Ordenamento.

2.1. DA RESPONSABILIDADE CIVIL E A INFIDELIDADE

O dever de fidelidade conjugal, e aqui se mostra equivalente o dever de lealdade – para os companheiros – disposto no artigo 1.724 do Código Civil, constitui-se como uma obrigação jurídica. Obrigação que é, seu descumprimento deve gerar efeitos. Assim, no campo da responsabilidade civil, e sob a inteligência de seus pilares, isto é, artigo 186 e 927 do diploma civil, temos que violado direito e causado dano, ainda que exclusivamente moral, fica o infrator obrigado a repará-lo.

Aplicado ao dever de fidelidade, numa conclusão singela, a infidelidade, quando causadora de dano, gera o direito à reparação. Porém, não. É que nossos Tribunais vêm afastando a possibilidade de reparação civil em virtude de infidelidade conjugal. As teses defendidas são diferenciadas, mas convergem no sentido de inadmitirem, por si só, a infidelidade como fato gerador de dano passível de reparação. Seja por apresentar-se como mero dissabor; seja por não ser via adequada para reparação de abalos afetivos; seja por se entender ser consequência própria e previsível de uma relação afetiva, etc.

O fato é que o dever de fidelidade conjugal, para efeitos de reparação civil, está sendo afastado, ou ao menos mitigado, por nosso Judiciário. Quando condenações reparatórias são proferidas, se devem muito mais às derivações de uma conduta infiel, do que da infidelidade em si. Estão sempre condicionadas à vexames extraordinários suportados pelo traído, que, em hipótese análoga, independeriam da observância do dever de fidelidade.

Os julgados adiante transcritos condensam o entendimento dominante:

“APELAÇÃO CÍVEL. DANO MORAL. ALEGAÇÃO DE TRAIÇÃO. Mesmo que houvesse prova da suposta traição, não se encontra nos autos situação extraordinária que justifique a fixação de indenização em favor da virago, pois o sofrimento gerado pela separação do casal é típico do momento delicado que as partes vivenciaram, não há falar em dano moral. Apelo não provido. (BRASIL. TJRS, 2012).”

“RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Infidelidade conjugal. Para que se configure a responsabilidade civil necessário o dano, ação/omissão e o nexo causal. Não se vislumbra situação ensejadora de responsabilidade civil, apta a resultar em compensação por perdas e danos, ainda que meramente morais. Os réus (ex-marido e cunhada da autora) confirmaram apenas um encontro furtivo em motel, em data anterior à separação. Posteriormente, após a separação, constituíram união estável. Autora igualmente já se encontra em novo relacionamento. Inocorrência de danos materiais ou morais. Sentença mantida. Recurso improvido. (BRASIL. TJSP, 2011).”

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – INFIDELIDADE – PERDÃO TÁCITO – ABALO MORAL – INOCORRÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. A quebra do dever de fidelidade não gera, por si só, um abalo moral passível de indenização, mormente quando há perdão pelo cônjuge traído e restabelecimento da relação. (BRASIL. TJSC, 2009).”

Dos arestos fica claro o abandono da infidelidade conjugal como critério justificador de reparação civil. Ou seja, mesmo que a lei – artigo 1.566, inciso I do Código Civil de 2002 – seja flagrantemente descumprida, num ato manifestadamente ilícito, não há que se falar em reparação civil de eventuais danos.

2.2. DA INFIDELIDADE E DA CULPA NO FIM CONJUGAL

Alias, quanto ao ilícito cometido pelo infiel, doutrina e jurisprudência majoritária admitem que já se passou o tempo em que a aferição de culpa importava para o fim do relacionamento conjugal. Outrora, a culpa no fim do relacionamento era, sim, critério para determinar, ou não, a guarda dos filhos menores, o dever de prestação de alimentos, a manutenção do nome do outro cônjuge, etc. Em tempos passados, a culpa pelo fim do relacionamento chegou a ter rol taxativo na legislação pátria, sendo possível a extinção do casamento apenas nos casos ali previstos.

O fim desse cenário vem sendo observado nas últimas edições legais sobre a matéria, mas tem como estopim a Emenda Constitucional nº 66 de 2010, que suprimiu do artigo 226 da Constituição Federal, em seu parágrafo sexto, a separação como medida prévia ao divórcio. Assim, se torna inócua a discussão de culpa no término conjugal, tendo em vista que para seu fim basta apenas a vontade dos cônjuges, conforme leciona Madaleno (2010).

A infidelidade, neste ponto, é irrelevante para a decretação do divórcio. Figura muito mais como um sintoma do desamor, um sinal de desavença na relação, a quem só cabe apuração para os envolvidos, sob o manto principiológico da privacidade, a intimidade do casal.

2.3. DA REVOGAÇÃO DO CRIME DE ADULTÉRIO

Partindo para a esfera penal, o cenário abandona indícios e nos entrega fatos. A infidelidade conjugal, que sempre foi objeto de sanção prevista nos antigos códigos criminais, deixou de ser penalizada em nosso sistema jurídico. O Adultério, crime disposto no – antigo – artigo 240 do Código Penal, foi revogado pela lei 11.106 de 2005, num fenômeno conhecido como abolitio criminis. A fidelidade, portanto, não é mais um bem jurídico protegido pelo Direito Penal, que o elegeu, de modo reflexo, como conduta lícita. Significa dizer que a Lei não mais olha para a infidelidade conjugal como uma prática delituosa.

Em que pese a lei revogadora somente sobrevir em 2005, constata-se que o adultério era tipo penal notadamente em desuso. O que houve foi apenas o reconhecimento do Estado e a adequação da legislação penal à realidade de nossa época, sedimentando o fenômeno objeto do trabalho – a perda de eficácia do dever legal de fidelidade conjugal.

A lealdade – ou fidelidade – que deve pautar as relações afetivas deve se restringir à intimidade e privacidade do casal, não cabendo ao Direito o ambicioso encargo de regular o afeto nas relações humanas, conforme já dito.

2.4. A EFETIVIDADE DO DEVER DE FIDELIDADE CONJUGAL

Conjugando, pois, as nuances da (in)efetividade de uma norma jurídica com a eficácia observada no atual cenário do dever de fidelidade conjugal, podemos assinalar que, no mínimo, o instituto está em crise (jurídica).

O dever perde, cada vez mais, o caráter coercitivo que se espera de um dispositivo legal, ainda mais quando impõe de forma literal e direta a observância da conduta fiel, sem, contudo, alcançar qualquer êxito. Só resta apontar o desuso da norma por nossos Tribunais, concomitantemente à conduta social contrária à Lei, e a inércia do Estado em expulsá-la do Ordenamento.

Podemos afirmar, de forma genérica, que o dispositivo não mais se configura como ilícito ensejador de reparação civil; não mais é conduta delitiva prevista em nosso código penal; não é juridicamente relevante para apuração de culpa no fim conjugal; e, mais importante, quando a conduta social se mostra conforme a lei, isto é, os cônjuges se comportam com rigorosa observância da fidelidade, isso se deve muito mais as acepções morais e religiosas, do que ao estrito cumprimento legal. Muitos, ainda hoje, desconhecem a imposição normativa do dever de fidelidade, e o tem tão somente como regra moral, fruto da tradição ou outras convenções éticas.

Uma importante voz na Doutrina de Família, Maria Berenice Dias, de quem, sobre o tema, nutrimos estreita conformidade, já dizia em meados de 2001:

“Se eventualmente um ou ambos cônjuges não cumprem dito dever, tal em nada afeta a existência, a validade ou a eficácia do vínculo matrimonial. Mas não é só. Cabe figurar a hipótese de não ser consagrado dito dever em norma legal. Seria admitir-se que deixou de existir a fidelidade, deixou de se poder exigir quem sabe o mais sagrado compromisso entre os cônjuges? […] Como a fidelidade não é um direito exequível e a infidelidade não mais serve como fundamento para a separação, despicienda a permanência da previsão legislativa desse dever legal. Ninguém é fiel porque assim determina a lei ou deixará de sê-lo por falta de uma ordem consagrada em lei. Os outros recíprocos direitos e deveres igualmente não resistem a uma análise acerca de sua efetividade. (DIAS, 2001)”.

Anote-se que não é objeto do trabalho o apoio à fidelidade ou à infidelidade. Não nos cabe defender o sistema conjugal monogâmico, o poligâmico, o poliamor, etc. O que nos parece fundamental é demonstrar a total ausência de efetividade no tal dispositivo legal em regular afeto nas relações humanas, e os efeitos decorrentes desta percepção pela sociedade, que reduz a norma à condição de letra morta. Um paradoxal atentado contra o Estado Democrático de Direito. A permanência de uma norma morta no ordenamento jurídico contamina a efetividade de todo o sistema.

3. DA PROJEÇÃO LEGAL DO DEVER DE FIDELIDADE CONJUGAL

Já vimos as nuances e os caminhos percorridos pelo controle normativo que se tomaram, na história, sobre o dever de fidelidade conjugal. A partir daí, é possível delinear o rumo que o instituto está a trilhar.

É propensão doutrinária, como já exposto ao longo do trabalho, o desprezo jurídico quanto aos deveres conjugais, principalmente quanto à fidelidade conjugal, conduta de intrínseca regulação familiar, não cabendo ao Estado promovê-la. Em 1980, o professor João Baptista Villela já sustentava entendimento nesse sentido, notadamente avançado para a época.

“A tendência hoje, no que concerne aos efeitos pessoais do casamento é abrir amplo espaço à autorregulação do casal. Não se justifica, portanto, sob este novo clima cultural, que se lhe imponham modelos de sexualidade, matéria de seu estritíssimo interesse. (VILLELA, 1980)”.

Assim como inúmeros outros dispositivos legais que ainda vigem em nosso ordenamento, o dever de fidelidade conjugal está entrando para o imenso rol de normas desprovidas de eficácia jurídica. Avolumam os textos normativos e confundem o operador de Direito. Confundem muito mais os jurisdicionados, que não enxergam, com razão, nexo entre a realidade social e a aplicação da norma jurídica. O fenômeno alimenta uma insegurança jurídica pouca enfrentada pelos juristas.

O rumo provável pode ser encontrado no projeto de lei nº 2285/2007, de autoria do deputado Sérgio Barradas Carneiro (2007) (apensado, entre outros, ao projeto de lei nº 674/2007, de autoria do deputado Cândido Vaccarezza (2007)), em trâmite no Congresso Nacional, que, sob grande influência doutrinaria e institucional do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, visa criar o Estatuto das Famílias, condensando, num só diploma, toda a legislação sobre o Direito de Família. O projeto traz substanciais – e louváveis – alterações, além de revogar disposições constantes do Código Civil, Código de Processo Civil e legislação esparsa sobre a matéria.

As inovações trazidas pelo projeto são importantíssimas. A diretriz geral assume viés garantista, tal qual nossa Constituição, e tende à proteção dos interesses das minorias em matéria de família, a ampliação do conceito de entidade familiar e da união de fato, a garantia e proteção dos direitos inerentes à diversidade sexual, entre outros. Porém, quanto ao dever de fidelidade, o projeto peca. Ainda está previsto, inclusive em igual formatação, a fidelidade recíproca como dever conjugal, tal qual transposto do diploma civil de 1916, para o de 2002. A falha parecer passar desapercebida.

A não aplicação e observância de uma norma jurídica, por si só, não a tornam ineficaz. Sob esse ponto de vista, contudo, entende-se pela sua ineficácia. Mas, ainda, deve ser analisado se o preceito normativo se alinha com os anseios da sociedade – a outra faceta da efetividade da norma.

Sob esse aspecto, algumas indagações nos perseguem. Seria, hoje, a infidelidade um costume contrário à lei – mas ainda assim costume – e assim sendo, conduta legitimada pelo Direito e pela sociedade? Estaria a fidelidade tornando-se um adendo nas relações afetivas, a quem só aos cônjuges cabe regulação? Com a supremacia jurídica dos direitos fundamentais e a Constituição garantista que nos alberga, questiona-se se seria juridicamente conveniente impor, ainda, preceitos monogâmicos – que de certo sustentam o dever de fidelidade – e deixar os que assim não entendem à míngua da Lei. A resposta para essas perguntas demanda um profundo estudo moral e sociojurídico de nossa sociedade, e enquanto não forem respondidas, continuaremos produzindo leis distantes do povo.

CONCLUSÃO

Dos ramos do Direito, o de Família é o que mais sofre com a incapacidade da lei de acompanhar os fatores sociais que se sucedem, e se revelam assiduamente mutantes. No Brasil, o positivismo jurídico engessa o operador do Direito, e força o Julgador a furtar-se da arcaica legislação posta, promovendo uma entrega jurisdicional por meio de interpretações extensivas e notadamente arbitrárias. As normas imediatas são suplantadas, sob uma exegese jurídica discutível.

Seja por critérios éticos, religiosos ou filosóficos, é fácil a constatação de que a imposição legal não mais gera os efeitos que uma norma jurídica deveria produzir na sociedade. Os reflexos partem da conduta generalizada, do costume, e repercutem em diversos institutos jurídicos: a reparação civil, a proteção penal de bem jurídico, a relevância jurídica da conduta, entre outros fatores, que indicam sua ineficácia social, e revelam sua despicienda previsão normativa.

Para esta conclusão, é fundamental a análise da evolução histórica do dispositivo. Desde a inicial positivação e proteção da fidelidade, até os dias de hoje, onde somos cobertos por uma Constituição garantista, com vistas à dignidade da pessoa humana. Não mais se sustenta a imposição legal da fidelidade conjugal, pois seus alicerces sucumbiram. E essa já é uma constatação de nossos Tribunais, consubstanciada em nossa jurisprudência.

O primitivo caráter patrimonial que fundou o dever de fidelidade e, por consequência, a monogamia, há tempos já foi superado. O alicerce restante, introduzido pelos ditames religiosos ocidentais, mostra-se abatido. Tudo isso aliado à laicização do Estado.

O dever de fidelidade deve ser, como tantos outros dispositivos inertes, expurgado de nosso ordenamento jurídico. A insegurança jurídica irradiada ameaça o sistema como um todo, que, ao acomodar normas dessa qualidade, contribui para um cenário jurídico de decisionismo e ativismo judicial, que se revela única saída para uma entrega jurisdicional condizente com a realidade social.

Em outras palavras, a permanência de previsão legal de um dever que impõe aos cônjuges determinada conduta afetiva, de íntima gerência humana, nos leva ao caos na aplicação da norma jurídica. De um lado temos um sistema positivista que atrai a estrita observância da lei. De outro, tal legislação, sob diversos ângulos, se mostra ineficaz e inaplicável. O fenômeno é alarmante, principalmente quando vislumbramos a possibilidade de sua manutenção, com o projeto do Estatuto das Famílias, que conserva o dispositivo tal qual o atual Código Civil Brasileiro.

Questiona-se se é devido ao apelo social, talvez à vaidade parlamentar, ou até intuito autopromocional, que nosso legislador continua a editar leis desse calibre. É preciso uma movimentação doutrinária aguda para reprimir tal comportamento, e corrigir a falha que parece se consagrar em nosso país.

A família, entidade que habilita a pessoa humana ao convívio social e civilizado, deve, sim, ser objeto de normatização do Estado. É vantajoso a proteção pessoal e patrimonial da família, das relações parentais, critérios sucessórios, etc. Porém, não lhe cabe a ingerência de aspectos afetivos, de caráter personalíssimo e estrito interesse de seus entes. É fato livre de norma jurídica.