A infiltração de agentes como meio de prova consoante as disposições da nova lei das organizações criminosas

Resumo: O objetivo do presente trabalho é examinar a nova lei das organizações criminosas, Lei 12.850/13, publicada em 02 de agosto de 2013, sobretudo acerca das atividades investigativas e meios de obtenção de provas em crimes de organizações e associações criminosas, analisando a infiltração policial de agentes de polícia. Considera-se, a evolução legislativa desde a primeira lei sobre organizações criminosas, qual seja Lei 9.034/95, até a novatio legis. Adiante, analisa-se a legalidade das provas, aplicando-se os princípios da liberdade probatória e da proporcionalidade. Após tais análises, conclui-se que a infiltração policial, finalmente regulamentada pela nova lei, traz uma grande evolução nos meios de obtenção de prova à luz do direito processual penal brasileiro, abordando-se o perfil do agente, seus requisitos, os riscos do agente permanecer no ilícito, o procedimento quando este comete delitos durante a infiltração e a excludente de culpabilidade para o agente, com um breve direito comparado. A aplicação de tal meio de obtenção de prova encontra-se balizada pelos princípios do contraditório e ampla defesa, legalidade, adequação/idoneidade, necessidade/excepcionalidade, a fim de proteger as garantias e direitos individuais dos investigados. O presente estudo fora embasado em pesquisas bibliográficas, doutrinárias e jurisprudenciais.[1]

Palavras-chave: organizações criminosas; meios de prova e de investigação; infiltração de agentes; direito comparado.

Abstract: The main goal of the present work is to examine the new criminal organization law (12,850/13) published in August 2, 2013 mainly in what concerns the investigative activities and the crime evidence collection means related to organized crime and the action of undercover police agents. In the present work the legislative improvement were discussed from 9,034/95 law until novatio legis. Furthermore, the evidence legality were analyzed through the application of the principles of probatory freedom and proportionality. From the analysis it can be concluded that undercover police action finally regulated by such novel law, brings a considerable improvement in the ways to obtain crime evidences bearing in mind the Brazilian criminal procedural law. This assuming the police agent profile, their requirements and risks related to stay in illicit and the procedure when the police agent commit crimes during infiltration and the exclusion of guilt for that undercover agent. Such procedure to obtain crime evidence is coherent to the principle of contradictory and full defense, legality, adaptation/suitability necessity/exceptionality in order to protect the individual rights of the investigators. The present study was based on in bibliographic related to jurisprudence and legal philosophy. 

Keywords: criminal organizations; evidence obtaining means and investigation; agent infiltration; comparative law

Sumário: Introdução. 1. Princípios penais e processuais penais. 2. Organizações criminosas. 2.1 Formas. 2.2 Características. 2.3 Evolução legislativa. 3. A nova lei das organizações criminosas e os meios de obtenção de prova no crime organizado. 3.1 Investigação e meios de obtenção de prova. 3.2 Legalidade das provas. 4. Infiltração de agentes de polícia. 4.1 O agente infiltrado no ordenamento jurídico brasileiro. 4.2 A culpabilidade do agente infiltrado. 4.3 Riscos do agente de polícia infiltrado permanecer no ilícito. 4.4 Direito comparado. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por finalidade analisar a infiltração de agentes como meio de obtenção de provas no Direito Processual Penal, que é regulamentado pela nova lei das organizações criminosas, qual seja, Lei 12.850/13, que finalmente traz um conceito de organização criminosa, tratando da investigação criminal, dos meios de obtenção da prova e do procedimento criminal, além de alterar o Código Penal e revogar a Lei nº 9.034/95, conforme estabelecido em sua ementa.

 O objetivo do presente estudo é abordar a evolução legislativa das organizações criminosas desde a primeira legislação acerca do tema (Lei 9.034/95), ora revogada, a qual deixava muitas lacunas à aplicação pelo judiciário, até a nova lei que inovou ao tratar, em seu capítulo II, da investigação e dos meios de obtenção da prova, regulamentando a infiltração de agentes de polícia.

Tal meio de prova, já era previsto no ordenamento jurídico brasileiro, contudo sem a correta regulamentação, o que foi feito com o advento da nova lei, evoluindo ao ponto chave do presente trabalho, a saber, a exclusão de culpabilidade do agente infiltrado.

A problemática que envolve o tema da infiltração de agentes é embasada na prática de delitos cometidos pelo agente e a possibilidade deste responder pelos excessos praticados, fundamentados nos princípios da proporcionalidade da atuação, excepcionalidade da medida e legalidade das provas.

As organizações criminosas tornaram-se objeto de grandes discussões na atualidade, visto que o crime organizado vem crescendo consideravelmente no país Assim, a nova lei produziu mudanças significativas, alterando o Código Penal, revogando por completo a Lei 9.034/95 e complementando a Lei 12.694/12.

Ademais, a Polícia Judiciária deveria ser detentora de grande poder investigativo, porém, os recursos são bastante limitados. Para suprir tal lacuna, trouxe grande inovação o advento da lei no nosso sistema investigativo, no âmbito estadual ou federal, retornando à origem social como principal meio de proteção da sociedade.

A presente pesquisa encontra-se organizada em capítulos e, de início, faz-se uma abordagem acerca da revisão literária já existente sobre o tema, na qual serão discutidos pontos essenciais, como os princípios que regem o direito penal e o direito processual penal, as organizações criminosas, a infiltração dos agentes de polícia e, por fim, uma breve análise do direito comparado, notadamente do procedimento investigatório dos Estados Unidos da América, da Espanha e de Portugal. Em seguida, é apresentada as considerações gerais e a conclusão, ressaltando o posicionamento adotado com o decorrer do trabalho. São apresentadas, ainda, as referências bibliográficas e os anexos trazendo as informações necessárias a cerca do tema dissertado.

1. Princípios penais e processuais penais

Antes de adentrar ao estudo sobre a infiltração de agentes de polícia nas organizações criminosas, resta salientar que diversas garantias constitucionais devem ser observadas quando se utiliza desse meio investigatório.

Os princípios constitucionais, em especial as garantias fundamentais como direito à intimidade e à defesa, devem servir de orientação para a correta aplicação e interpretação do processo penal brasileiro, para que não haja excessos, adequando-se o mais próximo possível ao caso concreto.

a) Contraditório e ampla defesa.

Com previsão legal no art. 5º, inciso LV da nossa Carta Magna, são assegurados o contraditório e a ampla defesa aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral.

“[…] o contraditório vai abranger a garantia de influir em processo com repercussão na esfera jurídica do agente, independente do polo da relação processual em que se encontre.” (TÁVORA; ALENCAR, 2014, p. 64)

Há ainda o contraditório para a prova, no qual as partes acompanham a produção das provas. Ocorre que, em certos meios de obtenção de provas, como na infiltração de agentes ou na interceptação telefônica, o investigado não deve acompanhar a produção das provas. Temos, então, o contraditório diferido ou postergado, pois será dado o direito ao contraditório e ampla defesa ao investigado somente depois de produzidas as provas necessárias.

O princípio da ampla defesa encontra-se diretamente ligado ao princípio do contraditório, motivo pelo qual diversos autores os tratam no mesmo tópico. Segundo Lima (2014, p. 57): “A defesa garante o contraditório e por ele se manifesta. Afinal, o exercício da ampla defesa só é possível em virtude de um dos elementos que compõe o contraditório – o direito à informação.”.

b) Liberdade probatória

O princípio da liberdade probatória permite a busca da verdade real. Contudo, admite exceções. Nesse sentido, inclusive, são as lições de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, que abordam o tema com a propriedade que lhe é peculiar. Senão, vejamos:

“O princípio da liberdade probatória não é absoluto. O intuito da busca da verdade real e a amplitude da produção probatória, fazendo-se aproveitar outros meios de prova que não os disciplinados no CPP, encontram limites. A Carta Magna, em seu art. 5º, inciso LVI, traz o principal obstáculo, consagrando a inadmissibilidade, no processo, “das provas obtidas por meios ilícitos”. (TÁVORA; ALENCAR, 2014, p. 506)

No âmbito processual penal, adota-se a liberdade probatória quanto ao momento da prova, ou seja, a qualquer momento, salvo os casos previstos em lei; quanto ao tema da prova, contanto que pertinentes ao processo podem ser produzidas quaisquer provas; e, quanto aos meios de prova, desde que obtidas de modo lícito, observando o art. 5º, inciso LVI da CF/88, também é possível a sua utilização.

c) Legalidade.

Previsto no art. 5º da Constituição Federal, caput e incisos II e LIV, o princípio da legalidade controla a atuação do Estado, fundamentando que deve haver sempre previsão legal e que os agentes infiltrados devem atuar de acordo com o que a lei estabelecer.

d) Reserva de jurisdição.

Meios especiais de obtenção de provas, em regra, necessitam de prévia autorização judicial, como na hipótese da infiltração de agentes. Contudo, há situações em que a comunicação ao juiz competente ocorre posteriormente, como na hipótese da ação controlada.

e) Adequação da medida.

“De início, deve ser verificada a adequação da medida, ou seja, sua aptidão para possível descoberta de fontes de prova;” (LIMA, 2014, p. 497).

Após a autorização judicial, a infiltração de agentes deverá mostrar-se adequada ao caso, considerando-se todos os modos possíveis pelos quais se possa demonstrar que tal meio facilitará a obtenção de provas, ou seja, a medida somente será adequada se alcançar o fim pretendido.

f) Necessidade/excepcionalidade.

Ainda que adequada, deverá ser analisada minuciosamente pelo juiz competente, a necessidade de utilização da medida, haja vista que a criminalidade organizada vem crescendo consideravelmente.

Assim entende Mariângela Tomé Lopes (2011, p. 502), ao abonar que tal medida será necessária ao esclarecimento dos fatos quando não for possível utilizar outros métodos de investigação tradicionais.

A infiltração de agentes policiais no crime organizado deverá, ainda, ser uma medida excepcional, pois coloca em risco a integridade física do agente, restringindo direitos e garantias deste, devendo o magistrado, ao analisar cada caso concreto, aplicar a proporcionalidade.

g) Proporcionalidade.

O princípio da proporcionalidade deve ser aplicado em sentido estrito, garantindo os direitos fundamentais do agente infiltrado, voltado para a limitação das restrições, vez que uma medida que não atende os fins necessários, pode eliminar tais direitos.

Mariângela Tomé Lopes (2011, p. 506) elenca quatro fatores que devem ser analisados quando aplicado o princípio da proporcionalidade na infiltração de agentes policiais, quais sejam, a gravidade ou não dos delitos sob investigação; a duração da infiltração que deve se dar no menor tempo possível, segundo a Lei nº 12.850/13, até seis meses, podendo ser renovada por igual período; a maior ou menor amplitude das faculdades concedidas ao agente infiltrado, quando se encontrar exercendo sua atividade, para evitar que excessos sejam praticados; e, por fim, o destino das informações obtidas com a infiltração.

2. Organizações criminosas

Publicada em 2 de agosto de 2013, com prazo de 45 dias para sua entrada em vigor no ordenamento jurídico brasileiro, a Lei nº 12.850 finalmente traz um conceito para o crime de organização criminosa, além de abordar a investigação criminal, os meios de obtenção da prova e o procedimento criminal, alterando, inclusive, o Código Penal e revogando a Lei nº 9.034/95, conforme expresso em sua ementa.

Hodiernamente, o crime organizado vem crescendo assustadoramente no país, o que exigiu do legislador definição e correta regulamentação acerca do tema, haja vista a necessidade de um conceito legalmente constituído no ordenamento jurídico brasileiro. O § 1º do art. 1º da nova lei de organizações criminosas assim a conceitua:

Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. (BRASIL, 2013)

Ocorre que a criminalidade organizada não é um fenômeno recente. Renato Brasileiro de Lima (2014, p. 474) assim discorre brevemente sobre a evolução do crime organizado no país:

“No Brasil, a manifestação mais remota do crime organizado tradicionalmente apontada pela doutrina diz respeito à atuação do cangaço, bando então liderado por Virgulino Ferreira da Silva (“Lampião”), e, posteriormente, as associações criminosas voltadas à exploração dos jogos de azar, do tráfico de drogas, de armas e de animais silvestres. Mais recentemente, a criminalidade organizada estruturou-se nos presídios do Rio de Janeiro e de São Paulo, com a formação do Comando Vermelho (CV) e do Primeiro Comando da Capital (PCC).”

A nova lei alterou o art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848/40 (Código Penal) que tratava do crime de quadrilha ou bando, passando a tipificar como associação criminosa, a hipótese em que 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crime, associam-se. (BRASIL, 2013). Incluiu ainda o art. 288-A ao Código Penal, tipificando-o como constituição de milícia privada.

Importante salientar a diferença entre os crimes de associação criminosa, constituição de milícia privada e formação de organização criminosa. Cunha e Pinto (2014, p.149) assim o faz em um elucidativo quadro comparativo:

2.1 Formas

Na denúncia dos investigados pelo crime de organização criminosa, devem ser observadas as duas formas de punição, conforme ensina Lima (2014, p. 481):

a)    Crime organizado por natureza: refere-se ao crime de organização criminosa com pena de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos e multa;

b)    Crime organizado por extensão: refere-se às infrações penais praticadas pela organização criminosa.

2.2 Características

Há, na doutrina, certa divergência acerca das características ou requisitos para verificar a ocorrência ou não de uma organização criminosa, embora todos estejam interligados. Em suma:

a) Associação de 4 (quatro) ou  mais pessoas: os indivíduos agem de maneira ordenada para atingir um objetivo em comum;

b) Estrutura ordenada: a organização possui uma estrutura hierárquica e todo um planejamento para a execução dos delitos;

c) Divisão de tarefas: conforme as habilidades de cada indivíduo serão distribuídas as tarefas;

d) Prática de violência e intimidação: para evitar interferências, as organizações criminosas não se sujeitam a limites, dispersando medo e insegurança à população;

e) Vantagem de qualquer natureza: seja patrimonial ou não, há sempre uma grande danosidade social, haja vista, sempre procurarem atividades lucrativas de alto valor econômico;

f) Caráter transnacional: tratando-se de solo, águas ou espaço aéreo que vão além do território nacional, ainda que não envolva diretamente outro Estado, será considerado de caráter transnacional;

g) Modernidade: geralmente, as organizações mostram-se munidas com equipamentos de última geração.

2.3 Evolução legislativa

Em 3 de maio de 1995, foi publicada a Lei nº 9.034 que regulamentava a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas.

Ocorre que não havia sequer uma definição legal de organização criminosa, o que gerou grande instabilidade à sua aplicação, sendo, de início, restrita ao crime de quadrilha ou bando, antiga redação do art. 288 do Código Penal, e às associações criminosas previstas no art. 35 da Lei nº 11.343/06 e art. 2º da Lei nº 2.889/56.

Em 11 de abril de 2001, com o intuito de melhor esclarecer o art. 1º da citada lei, foi publicada a Lei nº 10.217, versando apenas as alterações nos arts. 1º e 2º, o qual inclui dois novos meios de obtenção de provas, dentre eles, a infiltração de agentes de polícia, contudo sem maiores regulamentações.

Embora a intenção do legislador fosse a de melhor regulamentar as organizações criminosas, ainda a deixou sem o devido conceito.

Ante a necessidade de uma conceituação, devido ao crescimento desenfreado do crime organizado no país, foi ratificado no Brasil, por meio do Decreto nº 5.015 em 2004, a Convenção das Nações Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional, chamada de Convenção de Palermo, cujo art. 2º define:

Grupo criminoso organizado – grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material. (BRASIL, 2004)

Embora a Convenção de Palermo fosse um tratado internacional ratificado pelo Brasil por meio de Decreto, o mesmo não possui força normativa, fato este que gerou novamente instabilidade ao aplicador do direito.

“Admitir-se então que um tratado internacional pudesse definir o conceito de “organizações criminosas” importaria, a nosso ver, em evidente violação ao princípio da legalidade, notadamente em sua garantia da lex populi. Com efeito, admitir que tratados internacionais possam definir crimes ou penas significa tolerar que o Presidente da República possa, mesmo que de forma indireta, desempenhar o papel de regulador do direito penal incriminador. Fosse isso possível, esvaziar-se-ia o princípio da reserva legal, que, em sua garantia da lex populi, exige obrigatoriamente a participação dos representantes do povo na elaboração e aprovação do texto que cria ou amplia o ius puniendi do Estado brasileiro. (LIMA, 2014, p. 476)

Nasceu então, em 24 de julho de 2012, a Lei nº 12.694, que instituiu o julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas, trazendo pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro, uma definição de organização criminosa.

“Art. 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.” (BRASIL, 2012)

O art. 1º da referida lei traz ainda a possibilidade de que os crimes praticados por organizações criminosas sejam julgados por colegiado de primeiro grau, que será composto pelo juiz singular da causa e mais dois juízes sorteados eletronicamente, sendo as decisões devidamente fundamentadas.

3. A nova lei das organizações criminosas e os meios de obtenção de prova no crime organizado.

Apesar da evolução legislativa introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 12.694/12, o conceito, previsto em seu art. 2º teve uma curta vida útil, pois, em 2 de agosto de 2013 foi publicada a Lei nº 12.850 que trouxe em seu art. 1º, § 1º um novo conceito de organização criminosa.

“§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.” (BRASIL, 2013)

Surgiu então, grande discussão quanto a revogação ou não da Lei 12.694/12, em especial seu conceito previsto no art. 2º, dividindo-se a doutrina em duas correntes: a minoritária sustenta que prevaleceu no ordenamento jurídico brasileiro os dois conceitos, e a majoritária assevera que apenas o art. 2º da Lei 12.694/12 foi revogado, ante a impossibilidade de conter dois conceitos a cerca de um mesmo tema.

Nesse sentido, Eugênio Pacelli de Oliveira, citado por Renato Brasileiro de Lima (2014, p. 479) aborda com presteza seu entendimento, ora majoritário:

“Não podemos concordar com tal entendimento. Por mais que a Lei nº 12.850/13 não faça qualquer referência à revogação parcial da Lei nº 12.694/12, especificamente no tocante ao conceito de organizações criminosas, é no mínimo estranho aceitarmos a superposição de conceitos distintos para definir tema de tamanha relevância para o Direito Penal e Processual Penal. É bem verdade que o art. 9º da LC 95/98, com redação dada pela LC nº 107/01, determina que a cláusula de revogação de lei nova deve enumerar, expressamente, as leis e disposições revogadas, o que não ocorreu na hipótese sob comento, já que o art. 26 da Lei nº 12.850/13 revogou expressamente apenas a Lei nº 9.034/95, sem fazer qualquer referência ao conceito de organização criminosa constante do art. 2º da Lei nº 12.694/12. No entanto, a falta de técnica por parte do legislador – que, aliás, tem se tornado uma rotina –, não pode justificar a convivência de normas jurídicas incompatíveis entre si, tratando do conceito de organizações criminosas de modo conflitante. Por consequência, como se trata de norma posterior que tratou da matéria em sentido diverso, parece-nos que o novel conceito de organização criminosa constante do art. 1º, §1º, da Lei nº 12.850/13, revogou tacitamente o art. 2º da Lei nº 12.694/12, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.”

Ademais, à luz da Lei nº 12.694/12, a formação de uma organização criminosa não encontrava-se tipificada como crime, era apenas uma forma de praticar crimes, com alguns gravames ao investigado.

No entanto, com o advento da nova lei, a formação de organização criminosa torna-se um tipo penal incriminador autônomo (LIMA, 2014, p. 481) conforme elencado no art. 2º da lei.

Trata-se de um tipo penal misto alternativo, com quatro condutas, quais sejam: promover (dar origem a algo); constituir (formar, compor); financiar (custear os gastos, bancar) e integrar (fazer parte), podendo o investigado, caso pratique mais de uma conduta, responder por crime único, salvo se houver organizações criminosas distintas hipótese em que haverá concurso de crimes.

Os parágrafos do art. 2º da novatio legis, tratam das causas de aumento de pena a serem analisadas pelo magistrado na terceira fase do cálculo da pena, bem como da hipótese de participação da organização criminosa por funcionário público.

3.1 Investigação e meios de obtenção de prova

No sistema jurídico brasileiro, o detentor do jus puniendi é o Estado que o exerce a partir do momento em que um crime ou infração é praticado, através de componentes essenciais quanto à autoria e materialidade da infração penal, colhidos durante a investigação preliminar.

Salienta-se a importância da distinção entre investigação preliminar e instrução processual, conforme claramente elucida Lima (2014, p. 497):

“Diferencia-se a investigação preliminar da instrução processual por este motivo: enquanto a investigação criminal tem por objetivo a obtenção de dados informativos para que o órgão acusatório examine a viabilidade de propositura da ação penal, a instrução em juízo tem como escopo colher provas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa para demonstrar a legitimidade da pretensão punitiva ou do direito de defesa.”

O Capítulo II da nova lei aborda os meios de obtenção de prova em qualquer fase da persecução penal, conforme expresso no art. 3º, entendendo ser cabível tanto durante a investigação preliminar quanto durante a instrução processual.

O gradativo aumento do crime organizado no país, bem como a proporção mundial, levou o legislador a melhor regulamentar os meios de obtenção de prova contra as organizações criminosas tratando-as em seções para melhor compreensão e aplicação do magistrado.

3.2 Legalidade das provas

O processo penal vem evoluindo desde meados do século XVIII quando a verdade era revelada pelos deuses, sendo utilizados vários métodos e formas de obtenção da verdade, entre eles o sistema em que o acusado submetia-se a uma prova física e, se vitorioso, lhe atribuíam a inocência, era o chamado sistema ordálico.

Com a evolução da jurisdição, o acusado passou a ser sujeito de direito no processo e não objeto, voltado para a proteção da segurança pública.

Com isso, o processo penal vem construindo uma verdade embasada em seus dispositivos legais e constitucionais, com o objetivo de equilibrar os conflitos que por ventura vem a serem objetos da jurisdição penal.

Conforme Pacelli (2013, p. 326) para atingir tal verdade, dispomos das chamadas provas mediante as quais se espera chegar o mais próximo possível da realidade dos fatos, respeitando as garantias constitucionais do acusado.

Segundo a lição de Deocleciano Torrieri Guimarães (2010, p. 495), prova são os meios admissíveis em lei, utilizados para demonstrar a verdade ou falsidade de um fato conhecido ou controvertido.

Assim, é necessária a distinção entre fontes de prova, meios de prova e meios de obtenção de prova para um claro entendimento a cerca do tema.

“A expressão fonte de prova é utilizada para designar as pessoas ou coisas das quais se consegue a prova, daí resultando a classificação em fontes pessoais (ofendido, peritos, acusado, testemunhas) e fontes reais (documentos, em sentido amplo). Cometido o fato delituoso, tudo aquilo que possa servir para esclarecer alguém acerca da existência desse fato pode ser conceituado como fonte de prova. […]

Meios de prova são, portanto, os instrumentos através dos quais as fontes de prova são introduzidas no processo. […] Dizem respeito a uma atividade endoprocessual que se desenvolve perante o juiz, com o conhecimento e a participação dialética das partes sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, cujo objetivo precípuo é a fixação de dados probatórios no processo. Enquanto as fontes de prova são anteriores ao processo e extraprocessuais, os meios de prova somente existem no processo. […]

De outro lado, procedimentos investigatórios, meios de obtenção de prova (ou de investigação) referem-se a procedimentos,[2] geralmente extraprocessuais, regulados por lei, que se desenrolam, em regra, sob autorização e fiscalização judiciais, cujo objetivo é a identificação de fontes de prova, passiveis de execução por outros funcionários que não o juiz (v.g., policiais). Integram a tutela cautelar no processo penal: são medidas urgentes destinadas a assegurar a investigação do fato delituoso e a eficiência da atividade probatória, diante do risco de que os efeitos deletérios do tempo e o comportamento do próprio investigado impeçam ou dificultem que pessoas ou coisas possam servir como fonte de prova.” (LIMA, 2014, p. 498) [grifo no original]

Ademais, cabe ressaltar que são inadmissíveis as provas ilícitas no processo, conforme expresso no art. 5º, inciso LVI da Carta Magna, bem como no art. 157, caput, do Código de Processo Penal, caracterizando o instituto da vedação probatória, constituindo-se em três espécies, conforme Távora e Alencar (2014, p. 506):

a)    Provas ilícitas: são as que violam disposição de lei, em sentido material, ou princípios constitucionais, como por exemplo, confissão obtida mediante tortura.

b)    Provas ilegítimas: são as que violam disposições de lei processual e princípios constitucionais correlatos, como por exemplo, laudo pericial assinado apenas por um perito não oficial.

c)    Provas irregulares: são aquelas que a lei processual permite, mas exige para sua validade uma formalidade que não é cumprida, como por exemplo, busca e apreensão domiciliar que não atenda os requisitos formais do art. 243 do CPP.

A cerca dos resultados obtidos com determinado meio de prova discorre notavelmente Eugênio Pacelli de Oliveira (2014, p. 344):

“Na realidade, a vedação da prova não ocorre unicamente em relação ao meio escolhido, mas também em relação aos resultados que podem ser obtidos com a utilização de determinado meio de prova. Uma interceptação telefônica, enquanto meio de prova, poderá ser lícita se autorizada judicialmente, mas ilícita quando não autorizada. No primeiro caso, a afetação (o resultado) do direito à privacidade e/ou intimidade é permitida, enquanto, no segundo, não, disso resultando uma violação indevida daqueles valores.”

A prova ilícita, se utilizada no processo, gera efeitos que viciam todas as demais provas dela derivada, devendo então ser inutilizada, é a chamada “teoria dos frutos da árvore envenenada”, cuja origem é atribuída à jurisprudência norte-americana, tendo previsão no direito brasileiro no art. 157, § 1º do CPP, e de aplicação pelo Supremo Tribunal Federal[3].

Destarte, cabe ao julgador ser inexorável quanto aos fatos, para que prevaleça nos autos a verdade real, ou seja, o que de fato aconteceu na ocorrência do delito. Para Ferrajoli, citado por Távora e Alencar (2014, p. 530) a impossibilidade de formular um critério seguro de verdade das teses judiciais depende do fato de que a verdade ‘certa’, ‘objetiva’ ou ‘absoluta’ representa sempre a ‘expressão de um ideal inalcançável’.

Para Teixeira e Silva (online)[200-] existem três sistemas de valoração da prova quanto ao julgador:

a) Sistema da intima convicção do juiz: permite ao juiz avaliar a prova com ampla autonomia, possuindo liberdade para decidir, sem a necessidade de fundamentar sua decisão. No Brasil, tal sistema é adotado apenas na segunda fase do Tribunal do júri, na atuação dos jurados.

b) Sistema da prova tarifada: a lei estabelece valor ou hierarquia às provas, cabendo ao juiz apenas aplicar o dispositivo legal. Tal sistema impõe a prova adequada à demonstração da materialidade do fato, podendo ser absoluta ou relativa.

c) Sistema do livre convencimento motivado: com previsão no art. 93, inciso IX da Constituição Federal e no art. 155 do Código de Processo Penal, tal sistema é o predominante no Brasil, pelo qual o julgador é livre para julgar e analisar as provas apresentadas em sua amplitude, sempre fundamentando de forma motivada.

4. Infiltração de agentes de polícia

4.1 O agente infiltrado no ordenamento jurídico brasileiro

O Estado, detentor do ius puniendi, é acionado quando há o cometimento de um delito. Assim, dá-se inicio à fase de investigação[4] pela Polícia Judiciária, por intermédio do Inquérito Policial. Segundo José Carlos Fragoso citado por Fernandes (2007, p. 137) a investigação é uma atividade estatal com o intuito de preparar a ação penal e deve ser elaborada pelas autoridades policiais, ainda que sobre controle do Ministério Público.

Em suma, o objetivo da investigação é esclarecer o fato delituoso e revelar a autoria para que o representante do Ministério Público tenha todas as informações necessárias para formular a denúncia. (FERNANDES, 2007, p. 137)

Para tanto, faz-se necessário o uso dos meios de obtenção de prova comumente utilizados no processo penal. Com a nova lei do crime organizado, houve algumas mudanças, conforme descritas em tópico anterior que contribuirão efetivamente para o combate a tais organizações.

Chegamos, em fim, ao objetivo principal do presente trabalho, qual seja, um dos meios de obtenção de prova regulamentado pela Lei nº 12.850/13: a infiltração de agentes de polícia.

Já havia previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro para o agente infiltrado, contudo de forma bem retraída. Sua primeira previsão foi na Lei nº 10.217/01 que incluiu no art. 2º o inciso V da revogada Lei nº 9.034/95, passando a vigorar com o seguinte texto:

“Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: […] V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência[5], em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial. (BRASIL, 2001)

Posteriormente, foi previsto na Lei de Drogas, Lei nº 11.343/06 em seu art. 53, inciso I:

“Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:

I – a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;” (BRASIL, 2006)

Ocorre que tais previsões legais ensejavam muitas dúvidas em sua aplicação prática, gerando receio de ser utilizada pela falta de regulamentação. Como deveria proceder a autoridade policial e o magistrado se o agente cometesse um delito durante a investigação? Quais seriam os direitos do agente infiltrado? Quem poderia infiltrar-se nas organizações criminosas? Quanto tempo perduraria a infiltração?

Eram perguntas sem respostas que o magistrado deveria responder quando do pedido da infiltração até o julgamento dos criminosos. Perguntas estas que perduraram no sistema jurídico brasileiro até o advento da nova lei sobre o crime organizado – Lei nº 12.850/13 – que enfim regulamentou o instrumento de infiltração de agentes de polícia nos artigos 10 ao 14.

Antes de adentrar ao estudo da infiltração policial, resta claro e evidente, diferenciar as três figuras de agentes para um melhor entendimento do presente estudo, quais sejam, agentes encobertos, agentes provocadores e agentes infiltrados.

Nas lições de Manuel Augusto Meireis, citado por Camargo e Félix (2013, online), os agentes encobertos são aqueles que acompanham as atuações das organizações criminosas para colher eventuais provas, sua função é apenas obter informações, não influenciando os acontecimentos dentro da organização. Os agentes provocadores são aqueles que, se aproveitando da predisposição para o crime do investigado, o incita a cometer um delito, para que este seja descoberto. Já os agentes infiltrados são aqueles que adentram no seio da organização com o intuito de obter provas, acompanhando a execução dos fatos e praticando-os quando necessário para ganhar a confiança dos investigados.

Do artigo 10 da Lei nº 12.850/13 pode-se extrair os requisitos para caracterizar a infiltração de agentes de polícia, vejamos:

“Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites.

§ 1º Na hipótese de representação do delegado de polícia, o juiz competente, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.

§ 2º Será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal de que trata o art. 1º e se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis.

§ 3º A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade.

§ 4º Findo o prazo previsto no § 3o, o relatório circunstanciado será apresentado ao juiz competente, que imediatamente cientificará o Ministério Público.

§ 5º No curso do inquérito policial, o delegado de polícia poderá determinar aos seus agentes, e o Ministério Público poderá requisitar, a qualquer tempo, relatório da atividade de infiltração. (BRASIL, 2013) [grifo nosso]

a)    Agentes de polícia

Agentes de polícia são aqueles elencados no art. 144 da Constituição Federal – polícia federal, rodoviária, ferroviária, civil, militar e corpo de bombeiros – contudo, a função de investigação compete exclusivamente às polícias federais e civis, segundo o § 1º, inciso IV e § 4º, do citado dispositivo legal.

Sendo assim, somente policiais federais e civis estão aptos a infiltrar-se nas organizações criminosas.

b)    Representação pelo Delegado de Polícia ou requerimento pelo Ministério Público

A infiltração não poderá ser decretada de ofício pelo juiz. Ela deverá ser representada pelo Delegado de Polícia, hipótese em que o juiz ouvirá antes o Ministério Público, ou requerido pelo próprio Ministério Público.

c)    Solicitada no curso do inquérito policial

A infiltração de agentes aplica-se a atividades investigativas durante a fase de investigação preliminar – fase de inquérito policial – não sendo pertinente utilizá-la na fase de instrução processual, ou seja, no curso da ação penal.

d)    Circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial

Embasada no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, a autorização judicial para a infiltração de um agente de polícia, deve ser fundamentada, sob pena de nulidade, fazendo o magistrado o acompanhamento e monitoramento da medida.

Deverão constar ainda todas as informações indispensáveis para o sucesso da infiltração, dentre elas, a duração, eventuais observações a serem seguidas pelo agente, descrição dos procedimentos que este poderá praticar, entre outros.

e)    Se houver indícios de infração penal

Quando houver indícios da constituição de uma organização criminosa, poderá ser solicitada a aplicação de tal meio de obtenção de prova, observando o fumus comissi delicti e o periculum in mora como explicita claramente Renato Brasileiro de Lima (2014, p. 563).

De modo semelhante ao que ocorre com outras técnicas de investigação, a determinação de infiltração de agentes de polícia está condicionada à existência de elementos indiciários da existência de crimes praticados por organizações criminosas (fumus comissi delicti). A propósito, o art. 10, § 2º, primeira parte, da Lei nº 12.850/13, dispões expressamente que a infiltração será admitida se houver indícios de infração penal de que trata o art. 1º. Não se faz necessária a prova cabal da existência da organização criminosa, até mesmo porque, fosse isso necessário, não haveria motivo para a produção de quaisquer outros elementos de informação. Face a complexidade dos crimes decorrentes de organizações criminosas, geralmente praticados por agentes residentes em estados e/ou países diversos, o que acaba dificultando a identificação de todos os integrantes, o dispositivo legal sob comento não exige a presença de indícios de autoria (ou de participação), como se faz necessário, por exemplo, para a decretação da prisão preventiva (CPP, art. 312). Na verdade, basta a presença de indícios de infração penal que trata o art. 1º da Lei nº 12.850/13. Prova disso, alias, é o quanto previsto no art. 11 da Lei nº 12.850/13: ao tratar dos requisitos do pedido de infiltração, o dispositivo deixa claro que a indicação de nomes ou apelidos dos membros da organização criminosa deve ser feita apenas quando possível. Em relação ao periculum in mora, há de ser levado em consideração o risco ou prejuízo que a não realização imediata dessa diligência poderá representar para a aplicação da lei penal, para a investigação criminal ou para evitar a prática de novas infrações penais (CPP, art. 282, I).

f)     Indisponibilidade da infiltração

O magistrado deverá, observando o princípio da proporcionalidade e da excepcionalidade da media[6], optar pela infiltração de agentes tão somente quando não for possível a utilização de demais meios de obtenção de provas menos agressivos, como prova testemunhal, documental, pericial, etc.

g)    Prazo

O prazo limite é de 6 (seis) meses, podendo ser concedida por prazo inferior se o magistrado entender ser suficiente.

Tal prazo poderá ser renovado, desde que solicitado antes do término do prazo anteriormente estipulado para que o agente não passe um período sem autorização judicial sob o risco de ser considerada inválida a infiltração. A autoridade solicitante – Delegado de Polícia ou representante do Ministério Público – deve ainda comprovar a necessidade/indispensabilidade da renovação.

“Com a crescente profissionalização das organizações criminosas em nosso país, é no mínimo ingênuo acreditar que uma infiltração pelo prazo de 6 (seis) meses possa levar ao esclarecimento dos diversos crimes por ela praticados e à identificação de todos os seus integrantes. A depender da extensão, intensidade e complexidade das condutas delitivas investigadas, e desde que demonstrada a razoabilidade da medida, o prazo para a renovação da infiltração pode ser prorrogado enquanto persistir a necessidade da captação das comunicações telefônicas. De qualquer sorte, é no mínimo desaconselhável admitir infiltrações tão longas. A imersão pessoal do agente infiltrado dentro da organização criminosa e o nível de intimidade que se pode esperar de períodos tão extensos pode vir a fragilizar as investigações, expondo o infiltrado a toda sorte de cooptação.” (LIMA, 2014, p. 564)

h)    Relatório das atividades

Ao término do prazo estipulado pelo magistrado, deverá ser apresentado o relatório circunstanciado, que será determinado pelo Delegado de Polícia aos agentes infiltrados ou requisitado pelo Ministério Público, e apresentado ao juiz competente.

4.2 A culpabilidade do agente infiltrado

A revogada Lei nº 9.034/95, bem como a Lei de Drogas, apenas instituíram ao ordenamento jurídico brasileiro a previsão legal para a infiltração de agentes de polícia, não regulamentando-a, restando claro e evidente a necessidade da nova Lei das Organizações Criminosas.

A despeito da responsabilidade criminal do agente infiltrado, trouxe o art. 13 da nova lei que o mesmo, não guardando a adequada proporcionalidade com a finalidade da investigação irá responder pelo que se exceder, quando inexigível conduta diversa.

Tal instrumento cercou-se então, de críticas éticas e morais ante a possibilidade de exclusão da ilicitude do agente. Assim aduz Antônio Magalhães Gomes Filho, citado por Cunha e Pinto (2014, p. 111):

“[…] se trata de procedimento cuja legitimidade ética e jurídica é cada vez contestada em sociedade mais avançadas, como a alemã e a norte-americana, pois é incompatível com a reputação e dignidade da Justiça Penal que seus agentes se prestem a envolver-se com as mesmas práticas delituosas que se propõem a combater; e mesmo as eventuais provas resultantes dessas operações terão sido conseguidas através de instigação, simulação ou outros meios enganosos, e portanto de duvidosa validade. De outro lado, não constitui heresia supor que, entre nós, sobretudo pela notória má remuneração atribuída aos agentes policiais, tais expedientes encerrariam um sério risco de atraírem para criminalidade pessoas que, por sua ligação com as estruturas oficiais, teriam excepcionais condições para se integrarem às mesmas associações criminosas, incrementando suas atividades ilegais.”

Contudo, os mecanismos já existentes, revelam-se nitidamente deficientes ante a expansão da criminalidade organizada, motivo pelo qual o Estado deve utilizar-se de novas técnicas, ainda que mais agressivas contra os membros das organizações criminosas.

Nesse sentido, alude Cunha e Pinto (2014, p. 112):

“Trata-se, ademais, como já observado, de instituto que tem previsão na Convenção de Palermo e que, fosse assim tão nefasto e danoso, como pensam alguns, decerto que não merecia a aprovação em um encontro de âmbito mundial, promovido pela Organização das Nações Unidas. […] De se lembrar, ainda, que a ferocidade com que são praticados os crimes através de organização, o grau de suas ramificações e a periculosidade dos agentes nele envolvidos, reclamam do Estado uma resposta mais enérgica, a ser concretizada com certa restrição a direitos constitucionalmente assegurados, mas sempre mediante uma ordem judicial.”

É imprescindível que o magistrado imponha limites para a atuação do agente infiltrado, vez que este deve estar sempre adstrito à proporcionalidade do que lhe é permitido, já que responderá pelos excessos, desde que inexigível conduta diversa.

Para melhor entendimento, exemplificar-se-á a hipótese em que se faz necessário ou não uma conduta diversa. Em um primeiro momento, imagine o agente infiltrado em uma organização criminosa especializada em desmanche de veículos roubados. O chefe da organização decide que o “batismo” do agente para fazer parte da organização se dará com o transporte do veículo roubado ou até mesmo roubar um veículo. Em um segundo momento, imagine que durante o transporte do veículo roubado o agente venha a atropelar um cidadão, ou ferir a vítima durante o roubo.

Na primeira situação o agente infiltrado praticou o delito próprio da organização em que se encontra inserido, já que sua negativa em praticá-lo importaria em levantar suspeitas quanto a sua identidade, correndo risco de ser descoberto, sem olvidar que o agente busca a confiança dos membros da organização criminosa para colher as informações a que está incumbido.

Já na segunda situação, o delito poderia ter sido evitado, operando o agente com mais cautela, considerando sua ação abusiva, salvo se demonstrar que não agiu com culpa, o que deverá ser analisado no caso concreto. Assim, responderá o agente pelo excesso praticado, já que para ganhar a confiança dos demais integrantes, bastava apenas o roubo ou o transporte do veículo.

Como caso verídico citado no Jornal Correio do Povo (2014, online) em 25 de janeiro de 2014, dois agentes do Departamento Estadual de Investigações do Narcotráfico (Denarc) foram presos em Guaíba/RS com cerca de dois quilos de cocaína, além de R$ 8 mil, um revólver calibre 32, com numeração raspada e anotações de valores em dinheiro com nomes de traficantes da região. A ação foi realizada depois que traficantes de Guaíba relataram que não adiantavam serem presos porque policias voltariam a abastecer os pontos de drogas. Os agentes alegaram que estavam em uma operação, mas não apresentaram nenhum documento para comprovar as atividades, tão pouco confirmação pela autoridade policial.

O doutrinador Issac Sabbá Guimarães, citado por Cunha e Pinto (2014, p. 114) assim adverte:

“O agente infiltrado mantém sua verdadeira identidade encoberta, adotando uma falsa, para ganhar a confiança dos criminosos; passa a viver no submundo do crime, inclusive fazendo parte dos planos e ações ilícitas, sem, no entanto, dar causa diretamente, à prática de um crime (a atividade do agente é limitada). Pode mesmo chegar a prestar apoio moral e material, e praticar atos de execução de crime, como permite o regime legal português de ações encobertas, mas não pode – está proibido – impulsionar o crime.”

Imprescindível ressaltar a divergência doutrinária a cerca da natureza jurídica da exclusão da responsabilidade penal do agente infiltrado, como bem o faz Damásio de Jesus e Fábio Ramazzini Bechara, citado por Cunha e Pinto (2014, p. 115), os quais apontam as quatro correntes que cercam o tema:

I- EXCLUSÃO DE CULPABILIDADE por inexigibilidade de conduta diversa[7] por não haver alternativa senão a pratica do delito evitando o comprometimento da infiltração;

II- ESCUSA ABSOLUTÓRIA[8], na medida em que não é razoável nem sequer lógico, admitir a responsabilidade penal do agente;

III- EXCLUDENTE DE ILICITUDE[9], uma vez que o agente infiltrado atua no estrito cumprimento do dever legal;

IV- ATIPICIDADE[10] da conduta do agente infiltrado sob dois aspectos: ausência de dolo por parte do agente infiltrado, vez que este age com o intuito de investigar os integrantes da organização e não com o intuito de cometer crimes; e ausência de imputação objetiva, pois a conduta do agente infiltrado fundar-se-á numa atividade de risco.

Consoante à maior parte da doutrina, o legislador adotou a primeira corrente – exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. Com isso, o agente infiltrado quando praticar um crime no seio da organização criminosa, desde que respeitada a proporcionalidade e inexigível conduta diversa, permanece a conduta típica e ilícita podendo haver punição dos partícipes, mas excluindo sua culpabilidade.

4.3 Riscos do agente de polícia infiltrado permanecer no ilícito

Ante todo o exposto, resta debater sobre a possibilidade de o agente policial infiltrado permanecer na organização criminosa usufruindo do crime.

Hodiernamente, onde a criminalidade organizada vem crescendo desenfreadamente é dever do Estado, exercido pela Polícia Judiciária, a repressão de tais organizações, utilizando-se de todos os meios necessários para obtenção de provas.

Conforme acima elencado, a infiltração de agentes já possuía previsão legal na revogada Lei nº 9.034/95 e na Lei de Drogas, sendo então casualmente utilizado por departamentos de combate ao tráfico, como o Departamento Estadual de Narcóticos (Denarc), Departamento de Investigações Sobre Crime Organizado (Deic), Delegacia de Investigações Sobre Entorpecentes (Dise), Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (Gaeco) e outros espalhados pelo país, sob comando das Polícias Civis e Federal.

Ocorre que, devido ao alto cunho econômico obtido pelas organizações que comandam o tráfico de entorpecentes no país, há históricos de agentes policiais que durante as investigações, estando infiltrados ou comandando as infiltrações, apoderam-se de tal situação para extorquir traficantes e obter vantagens sob o tráfico.

Junto ao valor exacerbado que resulta das organizações para o tráfico de entorpecentes, chegando à casa dos milhões, o policial infiltrado, geralmente mal remunerado pelo Estado ao qual jurou servir e proteger vê-se diante de uma possibilidade de obter dinheiro de forma fácil e rápido utilizando-se de suas prerrogativas de função pública.

Em 2013, conforme notícia publicada pelo jornal G1 (online), Alexandre Lages, investigador do Denarc e outros cinco investigadores (Glauco Fernandes, da Dise de Sorocaba/SP; Gustavo Gomes, Michael Ruiz, Edson Melin e Mariano Pino do Denarc de São Paulo/SP) foram presos acusados de fazerem parte de uma quadrilha formada por policiais unidos a traficantes. As investigações, feitas pela Polícia Federal e Ministério Público, mostram que Alexandre se passava por empresário interessado em comprar drogas e que criminosos, geralmente da Bolívia ou Colômbia, vinham ao Brasil fechar o negócio. Um desses traficantes, Heber Escalante, boliviano, conhecido por “Senhor das Armas”, teria se comprometido a vender 700 quilos de cocaína para o grupo. Conforme a PF, assim que pegaram parte da droga, os policiais corruptos se identificaram, porém, em vez de prender o boliviano em flagrante, pediram propina para deixá-lo sair livre.

Em fevereiro de 2013, a Polícia Federal monitorou mais um golpe da mesma organização. Segundo as investigações, Alexandre Lages fingiu, de novo, ser comprador de cocaína e iria receber 486 quilos distribuídos em três carros. Porém, no flagrante das três pessoas que levaram as drogas até eles, consta que foram apreendidos apenas 30 tijolos de cocaína, cerca de 38 quilos. O resto, diz a Polícia Federal, foi dividido entre policiais e traficantes da organização criminosa. As investigações mostraram ainda, que a droga pertencia a dois traficantes brasileiros, que caíram no golpe dos policiais e apenas não foram presos porque também pagaram propina de R$ 500 mil e ainda estão foragidos. Parte da droga negociada – 133 quilos – que não foi apresentada na delegacia foi localizada dois dias depois no veículo de Alexandre (JORNAL CRUZEIRO DO SUL, 2013, online).

Ademais, conforme matéria publicada pelo Jornal Alagoas 24h (2013, online), podemos citar o caso em que os delegados Fábio do Amaral Alcântara, da 3ª Delegacia da Divisão Especial de Apoio (Deap) do Denarc e Clemente Calvo Castilhone Júnior, chefe do setor de inteligência do Denarc e integrante do grupo de trabalho dos governos estadual e federal que estuda medida de combate ao crime organizado, foram acusados de corrupção, vazamento de informações e extorsão a traficantes. Ao todo foram presos sete policiais e mais seis estavam foragidos com mandado de prisão em aberto. Eles forjavam flagrantes nas comunidades e exigiam dinheiro para não serem presos.

É certo que o policial, infiltrado ou não na organização criminosa, sofre grande pressão por ser o detentor da obrigação de proteção da sociedade e combate ao crime. Contudo, a crescente corrupção no meio policial gera grande instabilidade à população que, em certas favelas nas grandes cidades brasileiras, sentem-se mais protegidos na presença de um traficante que de um policial.

4.4 Direito comparado

Com a crescente criminalidade organizada em todo o mundo, muitas vezes ligada ao narcotráfico, tráfico internacional de pessoas, estelionatos, lavagem de dinheiro, entre outros, o instrumento da infiltração de agentes é previsto no ordenamento jurídico de vários países, tendo um regramento, na maioria das vezes, mais elaborado e mais rígido que o brasileiro, haja vista seu tardio respaldo legal.

a)    Estados Unidos da América

Nos Estados Unidos, segundo os juristas Gloeckner e Lopes Jr. (2013, p. 395), há cerca de 17.000 agências policiais no âmbito estadual, que exercem, quase que exclusivamente, a investigação criminal. Há três fases no processo penal norte-americano, quais sejam, fase investigatória ou preliminar, fase de adjudicação, onde o magistrado analisará as provas e a fase da instrução criminal perante o júri.

Na fase investigatória ou preliminar é que encontra-se a infiltração de agentes de polícia, com origem em 1930, pelo FBI, conforme elucida Welington Henriques Fernandes em sua tese de mestrado (2007, p. 139):

“A origem da modalidade das operações de agente infiltrados tem origem na agência Pinkerton, que tinha gente encarregada de infiltração nas bandas o Oeste Americano. Depois da guerra civil, o Departamento de Tesouro dos Estados Unidos, infiltraram detetives para combater os roubos dos correios e as falsificações. Em 1930 nos [sic] Estados Unidos, através do FBI, aprimorou e começou a utilizar a técnica de infiltração policial para combater outros tipos de crime.”

Atualmente, a infiltração de agentes é o principal meio de investigação utilizado nos EUA, contando com sofisticados equipamentos de espionagem. A principal agência federal de infiltração é a DEA (Drug Enforcement Administration[11]) criada em 1973 para combater o narcotráfico, em especial, no exterior.

Maria Jamile José, em sua tese de mestrado (2010, p. 151), cita um caso bastante conhecido de atuação do DEA na década de 90 no combate aos cartéis de cocaína colombianos, no qual o “group 93” do DEA liderado pelo policial Jerry Speziale, juntamente com o brasileiro Paul Lir Alexander, infiltraram-se nos quartéis passando por transportadores de cocaína, criando uma infraestrutura milionária, desde empresas de faixada à pistas de pousos e abastecimento de aviões no meio da selva em diversos países, dentre eles, Guatemala, Costa Rica e Brasil. Ao longo de alguns anos de infiltração apreenderam mais de dois mil quilos de cocaína e três milhões de dólares, além das prisões dos principais lideres dos quarteis colombianos, inclusive Pablo Escobar.

Nos Estados Unidos admite-se a infiltração por particulares, chamados de informantes[12] alegando que as organizações criminosas os aceitariam mais facilmente.

Ademais, é possível o cometimento de delitos pelo agente, desde que com autorização prévia de seu supervisor, ficando vedada “a obtenção de benefícios pessoais por meio dos delitos que vier a cometer; a vulneração de direitos constitucionais, salvo mediante prévia autorização; o oferecimento ou o recebimento de favores sexuais no exercício de suas funções; a intimidação ou ameaça de investigados; e, por fim, a provocação de crimes pelos investigados” conforme José (2010, p. 152).

b)    Espanha

Na Espanha, o agente infiltrado é chamado de agente encubierto e é regulamentado pelo artigo 282, bis, da “Ley de Enjuiciacimento Criminal”.

O art. 282, bis, 4 da citada lei, introduz o conceito de organização criminosa, qual seja, “a associação de três ou mais pessoas para realizar, de forma permanente ou reiterada, condutas que tenham como fim cometer algum ou alguns dos seguintes delitos.”[13] Traz, a seguir, um rol taxativo dos crimes nos quais o agente poderá atuar.

Deverá conter, expressamente, autorização judicial e apenas membros da Polícia poderão agir infiltrados mediante identificação falsa, conforme elucida Lopes (2011, p. 517):

“Somente os membros da Polícia Judicial poderão atuar como infiltrados e terão seus dados de identidade alterados. Estes dados falsos de identidade serão outorgados pelo Ministro do Interior e terão a duração de seis meses, prorrogáveis por mais seis meses. A resolução de alteração do nome será sigilosa e somente ali constará o nome verdadeiro. Poucos tem acesso ao nome verdadeiro, para uma segurança do agente infiltrado. Poderão adquirir e transportar os objetos dos delitos e estarão habilitados a atuar em tudo que tiver relação com a investigação concreta, atuando na vida social e jurídica sob a falsa identidade. Do mesmo modo, se forem chamados a testemunhar no processo, atuarão com o nome falso.”

Outrossim, o art. 282, bis, 5 da lei supra citada, estabelece que, no caso de cometimento de delitos por parte do agente encubierto este não tem responsabilidade penal se suas ações forem consequências necessárias da investigação (JOSÉ, 2011, p. 149) observando sempre a proporcionalidade no cometimento dos delitos.

c)    Portugal

Em Portugal, a infiltração de agentes é regulamentada pela Lei 101/2001 e pode ser exercido não apenas por policiais, mas também por terceiros, desde que sobre controle da Polícia, conforme o art. 1º, n. 2 da citada lei, desde que preexista autorização do Ministério Público que comunicará ao Juiz da Instrução, conforme art. 3º, n. 3.

Assim alude a escritora portuguesa Isabel Oneto, citada por Cunha e Pinto (2014, p. 104) quanto à autorização judicial:

“[…] a exigência processual de comunicação à autoridade judiciária dos actos praticados ao abrigo de autorização tem subjacente duas imposições – a primeira, dirigida à entidade policial, no sentido de a vincular aos precisos termos em que a autorização foi concedida; a segunda, destinada à autoridade judiciária, impondo-lhe a obrigação legal de aferir a conformidade da acção desenvolvida ao âmbito e limites constantes da autorização concedida.”

Além disso, o art. 1º, n. 1 da lei supracitada, afirma que tal instrumento será utilizado tanto para investigação quanto para prevenção dos crimes a que é submetido, trazendo um rol taxativo destes.

A lei em comento, em seu art. 6º trata da não responsabilização do agente pela prática de delitos no curso da investigação ou prevenção, sempre observando a devida proporcionalidade. Tal qual aos ensinamentos dos juristas portugueses Manuel Monteiro Guedes Valente, Manuel João Alves e Fernando Gonçalves citados por José (2011, p. 158):

“[…] não é tolerável que o agente infiltrado adopte uma conduta de impulso ou instigação dessa atividade, sob pena de se convertes num verdadeiro agente provocador. Em suma, não pode o agente infiltrado, ou agente investigador, como também é designado, determinar a prática do crime. A sua atividade não pode ser formativa do crime, mas apenas informativa.”

Por fim, a infiltração de agente tem-se ainda respaldo legal no Decreto-Lei nº 15 de 22 de janeiro de 1993 e na Lei nº 36, de 29 de setembro de 1994.

CONCLUSÃO

A Lei nº 12.850/13 trouxe grande avanço no combate às organizações criminosas ao regular os meios de obtenção de prova, quais sejam, colaboração premiada; captação ambiental de sinais eletromagnéticos; ação controlada; acesso a registros de banco de dados públicos ou privados; interceptação telefônica; afastamento de sigilo financeiro, bancário e fiscal; infiltração de agentes de polícia e cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais.

A evolução do crime organizado no país vem ocasionando grande atenção do legislador pátrio e dos aplicadores do Direito, os quais operam com as questões criminais. À estes cabem considerar os instrumentos de investigação acima citado, introduzidos pela nova lei, aplicando as medidas necessárias para descobrir e desconstituir as organizações criminosas que agem desenfreadamente e sem escrúpulos na sociedade.

Finalmente regulamentada, a infiltração de agentes de polícia no crime organizado recebe fiel proteção do legislador ao instituir seus requisitos e os direitos do agente nos artigos 10 a 14 da novatio legis.

Contudo, tal instrumento cercou-se de grandes críticas pelos doutrinadores, os quais acreditam ser uma medida de excepcional aplicação devido aos riscos que o agente enfrenta, cercado pela expectativa de que o agente cometerá ilícitos e que estes não podem ser ignorados.

Decerto é ser uma medida excepcional, vista a própria lei assim admitir, porém, não há de ser punido no todo o agente pelo cometimento de eventuais delitos no curso da infiltração. Aplicar-se-á a exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, pois, apesar de o agente praticar o fato típico e ilícito, caso as circunstâncias não lhe exijam alternativa, não há que se falar em punição pela prática de tais delitos.

Entretanto, o agente deverá agir observando a proporcionalidade do ato ilícito com a finalidade da infiltração, não podendo exceder-se e devendo optar, sempre que possível, por meios lícitos para ganhar a confiança dos integrantes da organização criminosa. Se assim não o fizer, responderá o agente pelos excessos que praticar.

Ademais, caso o agente aproveite de sua condição de infiltrado e cometa delitos visando obter lucros ou outras vantagens e até mesmo permaneça na criminalidade organizada, o mesmo arcará com as consequências de seus atos respondendo perante a justiça criminal e a corregedoria de polícia.

Com a ágil evolução tecnológica nos últimos anos, o crescimento do crime organizado nos âmbitos internacional e nacional, exigiu um tratamento mais rígido e um controle de investigação enérgico pelo Estado. A nova lei assim objetiva e deseja-se êxito no combate a criminalidade organizada que tanto assombra a sociedade hodiernamente.

Conclui-se também que a falta de incentivo e proteção do Estado para a prática de tais meios de investigação, gera grande insegurança ao agente, pois este põe em risco sua integridade física, alterando sua identidade e sua rotina para a investigação, dedicando-se por completo, tendo que afastar-se de sua vida cotidiana incorporando a uma realidade a qual é contrária a seus princípios e ainda muitas vezes, tal instrumento é cercado de críticas por defensores que acreditam estarem violando direitos fundamentais dos investigados, dentre eles direito à intimidade, ao contraditório e a ampla defesa.

É inabalável nossa convicção de que a infiltração de agentes de polícia não viola tais garantias constitucionais haja vista previsão legal para tal. Ademais, qual seria o sentido da infiltração se o investigado estivesse a par de quem é o infiltrado? Ora, seria desnecessário! Tal argumento não deve ser levado em consideração pelo magistrado quando solicitado pela defesa, sob pena de tornar ineficaz a infiltração.