A moderna teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova no processo do trabalho

Resumo: O artigo 15 do novo CPC normatizou a aplicação subsidiária e supletiva deste diploma ao processo do trabalho. Em razão disso, o TST editou resolução normatizando quais os dispositivos do novo CPC são aplicáveis e quais são inaplicáveis ao processo do trabalho. O tema desenvolvido se trata da positivação do princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova, modernizando a regra de distribuição estática do ônus probatório. Segundo a repartição dinâmica, o juiz pode atribuir que a prova seja produzida pela parte que está em melhores condições para tanto. Analisou-se diversos julgados oriundos dos tribunais do trabalho, nos quais houve a repartição dinâmica do ônus da prova a fim de verificar se essa regra cumpre com o sentido social do processo do trabalho.

Palavras-chaves: Ônus. Prova. Distribuição. Dinâmica. Jurisprudência. Processo. Justo.

Abstract: Article 15 of the new CPC has standardized its subsidiary and supplementary application of this law to the work process. As a result, the TST issued a resolution which standardizes the new CPC devices are applicable and which are not applicable to the work process. The theme developed it comes to the assertiveness of the principle of dynamic distribution of the burden of proof, modernizing the static distribution rule of evidential burden. According to dynamic allocation, the judge may assign that evidence be produced by the party who is best placed to do so. We analyzed many judged arising from labor courts in which there was the dynamic allocation of the burden of proof to verify that this rule complies with the social meaning of the work process.

Keywords: Burden. Proof. Distribution. Dynamics. Jurisprudence. Process. Fair.

Sumário: Introdução. 1.Da Prova no Direito Processual. 1.1 Regras Probatórias contidas na C.L.T. 1.2 Princípios da Prova no Processo do Trabalho. 2. Modificações Legislativas Recentes no Direito Processual Civil e Origem do Princípio da Distribuição Dinâmica do ônus da Prova. 2.1 Da Aplicação Subsidiária e Supletiva do Novo CPC ao Processo do Trabalho. 3. Da Distribuição Dinâmica do ônus da Prova no Processo Trabalhista. 3.1 Aplicação Jurisprudencial da Distribuição Dinâmica do ônus da Prova no Processo do Trabalho. Conclusão.

INTRODUÇÃO

O presente artigo se trata de um resumo de trabalho de conclusão de curso de pós-graduação latu sensu, na Faculdade Damásio, Curso de Especialização latu sensu em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho. O interesse pelo tema nasceu com recente modificação legislativa, no que tange ao ônus da prova, no novo Código de Processo Civil (CPC) e sua influência no processo trabalhista.

Inicialmente, o trabalho em tela tratará de explicitar a finalidade da prova no direito processual, bem como os princípios que a regem, especificando os meios de prova no Direito Processual do Trabalho.

Outro ponto de destaque será a influência das regras processuais civis no Direito Processual do Trabalho, especialmente diante da aprovação do Novo Código de Processo Civil.

Dentro desse contexto, far-se-á menção a críticas doutrinárias acerca do “diálogo” entre os ramos processual trabalhista, processual civil e a teoria geral do processo.

Assim, o presente estudo colacionará recente instrução normativa do Pleno do Tribunal Superior do Trabalho (TST), a qual, sob o argumento da segurança jurídica, definiu quais são os dispositivos inaplicáveis, aplicáveis e aplicáveis com restrições ao processo do trabalho.

Dentre as inovações legislativas inseridas no novo Código de Processo Civil, portanto, sofrerá destaque a repartição dinâmica do ônus da prova, instituto aplicável ao processo do trabalho com balizamento formulado pela referida instrução normativa do TST.

Com efeito, a partir da análise, inclusive, dos requisitos para imposição judicial da repartição dinâmica do ônus da prova, surgiu o interesse em demonstrar como essa modalidade vem sendo aplicada pelos Tribunais do Trabalho no Brasil, se apenas em benefício do empregado ou, se sobre este também pesa o encargo probatório.

Destarte, mostrar-se-á interessante a compreensão do processo do trabalho de acordo com os vetores materiais que abarca, bem como a compreensão da “facilidade” para a produção da prova. Se esse critério é verificado pelo viés substancialmente econômico ou, inclusive, se abarca outros fatores.

Para tanto, necessária uma análise, ainda que por amostragem, dos principais casos na jurisprudência brasileira, em que foi possível a aplicação da repartição dinâmica do ônus da prova e qual o bem a ser protegido.

Nesse compasso, ousa-se propor uma comparação acerca da aplicação do princípio proteção e a repartição da carga dinâmica do ônus da prova, a fim de conferir se essa nova regra terá o escopo de o equilíbrio necessário à relação processual deduzida em juízo.

1. da Prova no Direito Processual

A conceituação de prova não é pacífica na doutrina.

Eduardo Cambi[1] refere que o termo “prova” é “plurissignificante”, dentro e fora do mundo do Direito em geral, e, particularmente, no processo.

 A palavra “prova” deriva do latim probatio, que, significa, em síntese, prova, ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação, confirmação. Tal termo deriva do verbo probare significando provar, ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito de alguma coisa, persuadir.

Leonardo Grecco[2] afirma que se pode conceituar prova como “um instrumento que o processo tomou emprestado da realidade da vida, porque dela todos fazem uso cotidiano como meio de caracterizar a existência de fatos relevantes”.

A produção da prova se faz necessária a fim de que o magistrado forme seu convencimento acerca dos fatos controvertidos, de modo que possa proferir a sentença.

Daniel Amorim Assumpção Neves[3] alerta que a verdade absoluta é impossível de ser alcançada no processo. Explica que isso ocorre em razão das partes envolvidas, as quais visam o seu próprio favorecimento, ou, em razão de terceiros que auxiliam o juiz na reconstituição dos fatos, nem sempre o fazendo de forma ideal. Eis o trecho doutrinário:

“O que se pode buscar é a melhor verdade possível dentro do processo, levando-se em conta as limitações existentes e com a consciência de que a busca da verdade não é um fim em si mesmo, apenas funcionando como um dos fatores para a efetiva realização da justiça, por meio de uma prestação jurisdicional de boa qualidade. Ainda que se respeitem os limites impostos à busca da verdade, justificáveis à luz de valores e garantias previstos na Constituição Federal, o que se procurará no processo é a obtenção da verdade possível. Por ‘verdade possível’ entende-se a verdade alcançável no processo, que o coloque o juiz o mais próximo possível do que efetivamente ocorreu no mundo dos fatos, o que se dará pela ampla produção de provas, com respeito às limitações legais.”

Desse modo, o sistema probatório vigente, até o advento do Novo Código de Processo Civil, inaugurado pela recente Lei 13.105/2015, era reconhecido pela “distribuição estática do ônus da prova”.

Essa regra se identificava com a concepção individualista e liberal do processo, que atribuía às partes a responsabilidade pela realização, ou não, do objeto da demanda. A previsão legal estava contida no artigo 333, incisos I e II do Código de Processo Civil de 1973, possuindo o seguinte teor:

“Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

Abalizada corrente doutrinária criticava essa forma estática de distribuição do ônus da prova, a exemplo de Fredie Didier[4] com a seguinte constatação: “despreza as especificidades do direito material em jogo e a realidade concretamente vivida, de modo que vem ganhando força a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova”.

O “espírito” do legislador de 1973 vem bem destacado no artigo doutrinário de Wânia Guimarães Rabêllo de Almeida[5], em citação ao ensinamento de Artur Carpes:

“(…) a intenção do legislador de 1973 foi primar pela segurança jurídica e pela igualdade puramente formal entre as partes, caracterizando, assim, visão puramente liberal do fenômeno. O caráter fechado da regra prevista no art. 333 do CPC deixa o juiz sem margem para construir outra disciplina que não aquela positivada na lei, imaginando-se que esta pudesse continuar tendo a virtude de prever toda e qualquer situação conflituosa apresentada em juízo”.

Apesar de a lei ser insuficiente para prever todos os eventos da vida, bem como de ser inalcançável a verdade absoluta, é evidente que esta deve sempre ser perseguida, na medida em que constitui fator de legitimação da própria decisão judicial.

A evolução jurídica no terreno probatório, igualmente remodelou a noção de busca pela verdade material e verdade formal, que norteava o processo penal e o processo civil.

Essa diferenciação tinha assento na distinção entre os valores protegidos pelo processo penal e pelo processo civil, entendendo-se que os valores daqueles seriam mais caros à sociedade.

Atualmente, o escopo probatório é alcançar o melhor resultado possível no processo, sendo a qualidade da prestação jurisdicional o valor maior eleito.

No que tange ao direito processual do trabalho, tem-se que a distribuição dinâmica do ônus da prova, é igualmente aceitável em sua seara, coadunando-se aos princípios erigidos no artigo 852-I, §1º da CLT, no sentido de que o juiz deve proferir uma sentença justa, equânime, que atenda aos fins sociais e ao bem comum.

1.1. Regras probatórias contidas na C.L.T.

O artigo 818 da CLT dispõe que “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”.

Marcelo Moura[6], em comentário ao citado artigo 818 da CLT refere que tal regra “é insuficiente para regular os ônus probatórios das partes no processo do trabalho”.

Carlos Henrique Bezerra Leite[7], na importante obra “Curso de Direito Processual do Trabalho” (p. 721) esclarece que a regra do artigo 818 da CLT é de 1943 e, por ser de uma excessiva simplicidade, cede lugar à aplicação sistemática do ônus da prova tal como previsto no Processo Civil.

Em razão dos princípios peculiares ao direito material do trabalho, a exemplo do princípio da proteção ao trabalhador, que se alastra também para o direito processual trabalhista, justifica-se que doutrina e jurisprudência ampliem a rígida regra civilista do ônus da prova.

Assim, atualmente, além do recurso aos princípios da melhor aptidão para a prova e da pré-constituição da prova, outros mecanismos têm sido postos à disposição do julgador trabalhista a fim de complementar o sentido do artigo 818 da CLT, quando este se mostre de aplicação insuficiente no caso concreto.

Desse modo, a doutrina majoritária, desde antes do advento do novo CPC, já defendia a aplicação subsidiária das regras processuais civis ao Processo do Trabalho.

Destarte, o ônus de provar fato constitutivo incumbe ao autor, enquanto o ônus da prova em relação aos fatos extintivos, modificativos e impeditivos do direito do autor, incumbe ao réu. Essa regra geral não mudou com o advento do novo CPC, embora se possa admitir a inversão do ônus a quem tiver maior capacidade probatória, conforme artigo 373, § 1º do novo diploma processual civil.

A regra de distribuição do ônus da prova possui duplo sentido: um sentido subjetivo e outro objetivo. Subjetivamente o ônus se refere a que parte tem o encargo de provar determinado fato e, objetivamente, o ônus se trata de proporcionar o necessário encadeamento lógico do julgamento das questões de fato.

Marcelo Moura[8] esclarece que o ônus da prova é regra de julgamento:

“É correto afirmar, portanto, que o tema da distribuição do ônus da prova constitui, no fundo, regra de julgamento e não de conduta das partes ao longo do processo; destas regras se vale o juiz para não deixar de julgar, quando ausentes as provas (vedação do non liquet). Colhida a prova, que se desprende de quem a produziu, não há interesse na averiguação da distribuição do ônus probatório.”

De acordo com a regra probatória, fato constitutivo é aquele que gera o direito invocado, demonstrando que o fato realmente ocorreu. Fatos extintivos, assim como as condições modificativas e impeditivas são exceções, definidas como defesas indiretas de mérito, motivo pelo qual o ônus de sua prova recai sobre o réu.

Quanto ao tipo de inversão do ônus da prova, a doutrina aponta existir três espécies: convencional, legal e judicial.

A inversão convencional está prevista no artigo 373, § 3º, incisos I e II do CPC/2015. A inversão legal depende de expressa previsão normativa, a exemplo da regra prevista no Código de Defesa do Consumidor.

A inversão judicial, por sua vez, também depende de lei, sendo que a norma definirá as hipóteses em que o julgador, no caso concreto, poderá inverter o ônus probatório.

A repartição dinâmica do ônus da prova, inserida recentemente no artigo 373, § 1º do CPC/2015, claramente se trata de inversão judicial do ônus da prova.

Ponto polêmico na doutrina, é o momento em que o ônus da prova deve ser invertido pelo magistrado. Para alguns, o ônus da prova configura-se como regra de julgamento e, desse modo, só deve ser feito na sentença. Para outros, em homenagem à ampla defesa, o juiz deve definir, no início da instrução probatória, uma vez que a inversão é regra processual e o ônus da prova é regra de julgamento.

Esse último posicionamento é a regra que melhor atende aos princípios do processo moderno, segundo Marcelo Moura[9]:

“Parece-nos mais de acordo com os princípios que regem o processo moderno que o juiz defina a inversão do ônus da prova no início da instrução, dando à parte a quem esta decisão desfavorece a oportunidade de produzir a prova necessária a desconstituir a presunção que decorre desta inversão. Esta postura na condução do processo já ocorre, com frequência, nas lides trabalhistas, onde o juiz define a inversão na audiência, quando não antes, permitindo a prova pela parte a quem a inversão desfavorece”.  

O princípio da proteção também permite que o julgamento na seara trabalhista se resolva pelo sistema da presunção, consoante vêm decidindo os tribunais trabalhistas, a exemplo do teor da súmula 212, bem como a súmula 338, ambas do TST.

Recentemente, a súmula 443 do TST estabeleceu que: “presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.

Em virtude da maior simplicidade do processo do trabalho, é consenso que este sempre se socorreu, por força do artigo 769 da CLT, da aplicação da norma processual comum, assim como das regras de distribuição do ônus da prova previstas no CDC, inclusive com a inversão do ônus da prova.

1.2. Princípios da prova no processo do trabalho

Segundo Mauro Schiavi[10], os princípios aplicáveis à prova, no âmbito do Processo do Trabalho, são os seguintes: necessidade da prova, contraditório e ampla defesa, licitude e probidade da prova, oralidade, aquisição processual da prova, convencimento motivado do juiz, busca da verdade real, aptidão para a prova, lealdade processual e boa-fé.

O princípio da necessidade da prova, em síntese, reside no fato de que as partes não podem apenas alegar, mas sim, devem provar o alegado. A necessidade da prova está relacionada ao encargo probatório das partes no processo e da avaliação das razões contidas na inicial e na contestação.

Acerca do princípio do contraditório e da ampla defesa, Mauro Schiavi leciona com clareza:

“Por este princípio, as partes têm o direito de produzir todas as provas que a lei lhes faculta, tanto os meios legais como os moralmente legítimos (art. 369 do CPC). Também deve o juiz assegurar às partes igualdade de oportunidades quanto à produção das provas. De outro lado, toda prova produzida em juízo deve estar sob o chamado crivo do contraditório, ou seja, da prova produzida por uma parte, tem a parte contrária o direito de impugná-la. Em razão disso, a parte deve sempre ser cientificada das provas produzidas pelo adversário, tendo a faculdade de impugná-la.”

Na sequência, o princípio da licitude da prova tem assento no artigo 5º, inciso LVI da Constituição da República e no artigo 369 do Código de Processo Civil.

Esse princípio veda a admissão de provas obtidas por meios ilícitos, visando preservar a dignidade da pessoa humana e resguardar a legalidade. Somente em casos excepcionais essa regra é flexibilizada.

Guilherme Peña de Moraes[11] cataloga a proibição da prova obtida por meio ilícito como direito à segurança, assim lecionando:

“Ex autoritate legis, a segurança jurídica é composta por dois prismas. Sob a perspectiva objetiva, a segurança jurídica implica a publicidade e transparência do processo de elaboração normativa, bem assim a clareza e densidade das regras jurídicas. Sob a perspectiva subjetiva, a segurança jurídica importa a proteção da confiança e legítimas expectativas das pessoas na continuidade da ordem jurídica, de arte a preservar atos normativos ou, pelo menos, efeitos já produzidos por atos administrativos ou legislativos, invalidados por ilegais ou inconstitucionais.”

A oralidade é um princípio característico do Processo do Trabalho, constituindo um conjunto de regras destinadas a simplificar o procedimento.

Como vertente da oralidade, o subprincípio da identidade física do juiz é de grande importância ao Processo do Trabalho, uma vez que o juiz ao colher diretamente a prova, manter contato pessoal com partes e testemunhas, possui maior possibilidade de bem avaliar a prova.

Outra vertente do princípio da oralidade são os subprincípios da concentração e imediatidade ou imediação do juiz na colheita da prova. A concentração exige que o procedimento se desenvolva em um único ato e o segundo subprincípio trata da coleta direta da prova pelo Juiz do Trabalho.

O princípio da aquisição processual da prova, por sua vez, determina que a prova produzida integra o corpo processual, independente de quem a produziu. Esse princípio da aquisição processual ou comunhão das provas não acarreta a ideia de supressão do ônus da prova. Isso pois, o ônus da prova não impõe a obrigação pela produção da prova, mas sim, determina quem assume o risco diante de sua não produção.

O princípio da persuasão racional ou do convencimento motivado do juiz permite ao juiz firmar sua convicção livremente, segundo a verossimilhança dos fatos da causa, apresentando os motivos desta convicção.

Modernamente, a busca pela verdade real, tem sido um princípio aplicável ao processo, ainda que não se trate de Processo Penal.

A doutrina, em razão do caráter publicista do processo, tem asseverado que o juiz deve sempre buscar a verdade real, ou o acertamento mais próximo da realidade.

Mauro Schiavi[12] lembra que “o Direito do Trabalho tem como um dos seus princípios vetores o da primazia da realidade”, motivo pelo qual conclui: “que a busca pela verdade real é princípio que se encaixa perfeitamente no campo processual, inclusive por mandamento legal (art. 765 da C.L.T.).

O princípio da aptidão para a prova informa que quem deve produzi-la não é quem detém o ônus processual, mas sim quem possui melhores condições materiais ou técnicas para produzir a prova em juízo.

Esse princípio demonstra um avanço em relação à regra do ônus da prova prevista nos artigos 818 da CLT e 373 do CPC, à luz dos princípios constitucionais do acesso à justiça, contraditório, ampla defesa e igualdade substancial dos litigantes, considerando que a prova pode ser produzida, em algumas circunstâncias, com maior facilidade e efetividade por uma parte que não detém o ônus da prova.

A doutrina leciona que, muitas vezes o empregador possui mais condições de produzir determinadas provas, mas alerta, entretanto, que o juiz deve agir com equilíbrio, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na aplicação do princípio da aptidão para a prova.

Carlos Alberto Reis de Paula[13] confere o seguinte perfil social que o princípio da aptidão proporciona ao processo:

“A aplicação no ônus da prova do princípio da aptidão atende ao escopo social do processo, que é eliminar conflitos mediante critérios justos (…). O fundamento para aplicação do princípio da aptidão está na justiça distributiva aliada ao princípio da igualdade, cabendo a cada parte aquilo que normalmente lhe resulta mais fácil. O critério será o da proximidade real e de facilidade do acesso às fontes de prova. Indiscutivelmente, o princípio será aplicado todas as vezes em que o empregado não pode fazer a prova a não ser através de documento ou coisa que a parte contrária detém. Partindo do princípio da boa-fé, que informa a conduta processual dos litigantes todas as vezes que o documento, por seu conteúdo, for comum às partes, haverá também a inversão do ônus da prova, competindo ao empregador colacioná-lo, sob pena de serem admitidas como verdadeiras as alegações feitas pelo empregado.

Por fim, o princípio da lealdade processual e da boa-fé é de suma importância na esfera processual, uma vez que pode decisivamente influenciar na avaliação da prova.

Esse princípio vem previsto no artigo 378 do C.P.C., segundo o qual: “ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”.

2. MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS RECENTES NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ORIGEM DO PRINCÍPIO DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA

A prova não possui um conceito unânime na doutrina. Alguns autores entendem-na como sendo os meios ou elementos para a formação da convicção do magistrado, outros aduzem que a prova é a própria convicção acerca dos fatos alegados em juízo.

Há forte consenso doutrinário, entretanto avalizando a prova como direito constitucionalmente garantido. Assim, leciona Daniel Amorim Assumpção Neves[14]:

“Dentro dessa nova visão do princípio constitucional, visivelmente preocupada com a qualidade da prestação jurisdicional, encontra-se o direito à prova, que garantirá o efetivo exercício do devido processo legal, em especial o respeito ao contraditório. A garantia do devido processo legal e do contraditório, ambos garantidos de forma expressa por nossa Constituição Federal, alçam o direito à prova no processo civil ao patamar constitucional.”

Segundo Héctor E. Leguisamón[15], “o conceito da carga da prova tem evoluído no Direito Processual, tendo recebido um sentido mais flexível e facilitador de colaboração e boa-fé do direito a provar”. Prossegue o citado doutrinador com a seguinte lição:

“Assim aparece um novo conceito de carga probatória compartida, como manifestação de uma nova cultura do processo judicial caracterizada pela vigência do princípio da solidariedade e do dever de cooperação de todos na procura de um rendimento do serviço da justiça mais eficiente que o atual, onde se encontra aceitável que, em boa medida, a tarefa probatória é comum a ambas as partes.”[16]

Para essa teoria o processo deixa de se desenvolver como se fosse uma batalha entre as partes, passando a ser uma colaboração destas com o juiz.

A origem da teoria da carga dinâmica do ônus da prova vem da Argentina e tem como principal precursor os professores argentinos Jorge Walter Peyrano e Augusto Mario Morello[17].

O juiz Gustavo Chehab[18], em artigo doutrinário, traduz ensinamento do mestre argentino:

“Para identificar a categoria de “ônus probatório dinâmico”, temos visualizado – entre outros – como fazendo parte da mesma aquela segundo a qual cabe o ônus probatório, para quem – pelas circunstâncias do caso e independentemente de agirem como demandante ou demandado – está em melhor posição para produzir a respectiva prova”.

A positivação dessa teoria consta nos parágrafos 1º e 2º do artigo 373 do Novo Código de Processo Civil. Os requisitos para alteração da regra de distribuição fixa do ônus da prova são a impossibilidade ou excessiva dificuldade de uma parte cumprir o seu ônus probatório ou a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário ao que foi alegado por aquela parte.

A incidência dessa teoria dinâmica, tanto no Processo Civil, quanto no Processo do Trabalho, decorre de princípios, tais como a igualdade, em razão da qual deve haver uma paridade de armas, lealdade, boa-fé e veracidade, colaboração, devido processo legal e acesso à justiça.

2.1 Da aplicação subsidiária e supletiva do novo CPC ao processo do trabalho

O artigo 15 do novo CPC dispõe que: “na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”.

A aplicação supletiva sugere a necessidade de complementação normativa ao tema regulado de modo incompleto, enquanto a aplicação subsidiária evidencia lacuna integral ou omissão absoluta.

O artigo 769 da CLT, portanto, permite que o Juiz do Trabalho supra omissões existentes do direito processual do trabalho, recorrendo ao direito processual comum, salvo naquilo que for incompatível com suas normas.

Gustavo Filipe Barbosa Garcia[19] explica que “até mesmo por motivo de coerência sistêmica, não se pode cogitar desse tipo de aplicação não principal quando estiver ausente a compatibilidade com as normas sobre o processo do trabalho, não bastando, assim, a omissão total ou parcial.”

Desse modo, visando conferir segurança jurídica aos julgados trabalhistas, bem como evitar nulidade nos respectivos processos, o Tribunal Superior do Trabalho, em 15 de março de 2016, por força da Resolução 203, do Pleno desse tribunal superior, editou a Instrução Normativa nº 39, que dispõe sobre as normas processuais civis aplicáveis e inaplicáveis ao processo do trabalho.

Ainda que, de forma não exaustiva, a citada Resolução 203, posicionou-se da seguinte forma, acerca da aplicação do novo CPC ao processo do trabalho:

“considerando a vigência de novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 17.03.2015) a partir de 18 de março de 2016,

 considerando a imperativa necessidade de o Tribunal Superior do Trabalho posicionar-se, ainda que de forma não exaustiva, sobre as normas do Código de Processo Civil de 2015 aplicáveis e inaplicáveis ao Processo do Trabalho,

considerando que as normas dos arts. 769 e 889 da CLT não foram revogadas pelo art. 15 do CPC de 2015, em face do que estatui o art. 2º, § 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,

considerando a plena possibilidade de compatibilização das normas em apreço,

considerando o disposto no art. 1046, § 2º, do CPC, que expressamente preserva as “disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis”, dentre as quais sobressaem as normas especiais que disciplinam o Direito Processual do Trabalho,

considerando o escopo de identificar apenas questões polêmicas e algumas das questões inovatórias relevantes para efeito de aferir a compatibilidade ou não de aplicação subsidiária ou supletiva ao Processo do Trabalho do Código de Processo Civil de 2015,

considerando a exigência de transmitir segurança jurídica aos jurisdicionados e órgãos da Justiça do Trabalho, bem assim o escopo de prevenir nulidades processuais em detrimento da desejável celeridade,

considerando que o Código de Processo Civil de 2015 não adota de forma absoluta a observância do princípio do contraditório prévio como vedação à decisão surpresa, como transparece, entre outras, das hipóteses de julgamento liminar de improcedência do pedido (art. 332, caput e § 1º, conjugado com a norma explícita do parágrafo único do art. 487), de tutela provisória liminar de urgência ou da evidência (parágrafo único do art. 9º) e de indeferimento liminar da petição inicial (CPC, art. 330),

considerando que o conteúdo da aludida garantia do contraditório há que se compatibilizar com os princípios da celeridade, da, oralidade e da concentração de atos processuais no Processo do Trabalho, visto que este, por suas especificidades e pela natureza alimentar das pretensões nele deduzidas, foi concebido e estruturado para a outorga rápida e impostergável da tutela jurisdicional (CLT, art. 769),

considerando que está sub judice no Tribunal Superior do Trabalho a possibilidade de imposição de multa pecuniária ao executado e de liberação de depósito em favor do exequente, na pendência de recurso, o que obsta, de momento, qualquer manifestação da Corte sobre a incidência no Processo do Trabalho das normas dos arts. 520 a 522 e § 1º do art. 523 do CPC de 2015,

considerando que os enunciados de súmulas dos Tribunais do Trabalho a que se referem os incisos V e VI do § 1º do art. 489 do CPC de 2015 são exclusivamente os que contenham os fundamentos determinantes da decisão (ratio decidendi – art. 926, § 2º).”

Com base nessas considerações, o Pleno do TST aprovou a Instrução Normativa 39/2016.

Referida Instrução Normativa apontou três categorias de normas do NCPC, com vistas à invocação, ou não, no processo do trabalho, quais sejam: a) não aplicáveis (art. 2º); b) as aplicáveis (art. 3º); c) as aplicáveis em termos, isto é, com as necessárias adaptações (a partir do art. 4º).

O art. 1º da citada Instrução Normativa 39/2016 delimitou a aplicação do NCPC ao Processo do Trabalho, do seguinte modo:

“Art. 1º Aplica-se o Código de Processo Civil, subsidiária e supletivamente, ao Processo do Trabalho em caso de omissão e desde que haja compatibilidade com as normas e princípios do Direito Processual do Trabalho, na forma dos arts. 769 e 889 da CLT e do art. 15 da Lei 13.105, de 17.03.2015.”

Dentre as regras inaplicáveis do NCPC ao Processo do Trabalho estão a modificação da competência territorial e eleição de foro (art. 63), modificação de normas processuais por meio de convenção entre as partes (art. 190 e parágrafo único), dada a ordem pública a que se refere o processo trabalhista, contagem de prazos em dias úteis (art. 219), o que fere o princípio da celeridade no processo do trabalho, audiência de conciliação ou mediação (art. 334), pois no processo trabalhista a conciliação é tentada diretamente pelo juiz, prazo para contestação (art. 335), adiamento da audiência por atraso injustificado superior a 30 minutos (art. 362, inciso III), distribuição diversa do ônus da prova por convenção das partes (art. 373, parágrafos 3º e 4º), prescrição intercorrente (arts. 921, parágrafos 4º e 5º e 924, inciso V), prosseguimento de julgamento não unânime de apelação (art. 942 e parágrafos), notas taquigráficas para substituir acórdão (art. 944), desnecessidade do juízo de admissibilidade recursal pelo juízo a quo na apelação (art. 1.010, parágrafo 3º) e prazo de 15 dias para interposição de agravo interno ou regimental (art. 1.070).

Por outro lado, art. 3º da Instrução Normativa 39/2016, destacou dispositivos do novo CPC que são aplicáveis ao Processo do Trabalho. Dentre estes, considerando o tema aqui tratado tem-se a aplicabilidade da distribuição dinâmica do ônus da prova, excluindo do âmbito trabalhista a possibilidade de convenção entre as partes.

Nesse contexto, a resolução acima, provinda do TST, visa preservar, consoante nela inscrito, a segurança jurídica e os princípios vertentes do direito material e processual do trabalho.

Mauro Schiavi salienta a necessidade de modernização do processo do trabalho, ramo do Direito que data da década de 1940. Nesse sentido, a lúcida comparação:

“A maior aproximação do processo do trabalho ao processo civil não desfigura a principiologia do processo do trabalho, tampouco provoca retrocesso social à ciência processual trabalhista. Ao contrário, possibilita evolução conjunta da ciência processual. O próprio processo civil muitas vezes se inspira no processo do trabalho para evoluir em muitos de seus institutos.

Vale destacar que o processo civil vem se inspirando em diversos capítulos do processo do trabalho que têm produzido resultados satisfatórios, a exemplos do sincretismo processual, poderes instrutórios do juiz, restrição ao agravo de instrumento, audiência preliminar de conciliação, impulso oficial do juiz na execução, penhora “on-line ”, etc.”

A doutrina majoritária, portanto, é refratária ao engessamento do processo do trabalho, afastando-o de outros institutos processuais, bem como da teoria geral do processo, o que pode servir ao cumprimento da legislação social e expansão do direito material do trabalho.

3. DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA

O ônus da prova pode ser conceituado com um encargo conferido à parte a fim de que demonstre os fatos que são do seu interesse. Caso a parte não se desincumba do seu ônus, poderá sofrer as consequências negativas pela falta de comprovação, sem que isso configure ilicitude. É de Eduardo Gabriel Saad[20] a expressão no sentido de que o ônus da prova é “a necessidade de provar para vencer (SAAD, 2013, p. 1066)”.

A Instrução Normativa 39/2016, do Pleno do TST, assegurou a aplicabilidade da distribuição dinâmica do ônus da prova, prevista no artigo 373 e parágrafos, ressalvando, entretanto, a impossibilidade de sua implementação por convenção das partes.

O motivo a tal restrição é a indisponibilidade das regras processuais trabalhistas que versam sobre o ônus da prova.

Gustavo Filipe Barbosa Garcia[21] alerta ao fato de que, no Processo do Trabalho, vigoram “presunções legais e judiciais, as quais têm como consequência a inversão do ônus da prova, ou a incidência do ônus da prova para o empregador.”

Carlos Henrique Bezerra Leite[22] entende que a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova tem assento no princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, inciso III da Constituição da República, bem como na igualdade formal e substancial entre as partes (art. 3º, caput e art. 5º, caput), do acesso à justiça (art. 5º, XXXV), da lealdade, boa-fé, veracidade e colaboração, esses últimos previstos no NCPC.

Ainda sob o advento do então projeto do NCPC, Carlos Henrique Bezerra Leite defendia a aplicação da distribuição dinâmica do ônus da prova ao Processo do Trabalho, lecionando o seguinte:

“Acreditamos que no processo do trabalho há amplo espaço para a adoção da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, especialmente pelo fato de que nas demandas judiciais é justamente o empregador, e não o empregado, que se encontra em melhores condições de produzir a prova, razão pela qual a adoção da teoria tradicional da distribuição estática do ônus da prova, em tais casos, inviabiliza a prestação da tutela jurisdicional justa, adequada e efetiva”.

A repartição da carga dinâmica do ônus da prova, inclusive nas relações trabalhistas, é igualmente aplicada no direito comparado.

Em monografia jurídica, apresentada perante a Universid Abierta Interamericana, com sede regional em Rosario, Argentina, Adrián Gustavo Groia[23] salienta os casos em que é admita a distribuição dinâmica do ônus da prova no direito alemão, destacando entre eles, o Direito do Trabalho, Direito do Consumidor, Direito Ambiental, responsabilidade médica em caso de culpa gravíssima, contratos financeiros, entre outros.

No direito brasileiro, comenta a doutrina que o Código de Defesa do Consumidor foi o propulsor da inversão do ônus da prova. Entretanto, é importante o destaque à diferenciação, proposta por Eduardo Cambi[24], entre carga dinâmica e inversão do ônus da prova:

“[…] a facilitação da prova para a tutela do bem jurídico coletivo se dá por força da lei (ope legis), não exigindo a prévia apreciação do magistrado (ope iudicis) de critérios preestabelecidos de inversão do onus probandi, como se dá no art. 6º, inc. VIII, CDC (verossimilhança da alegação ou hipossuficiência do consumidor), bem como não restringe esta técnica processual às relações de consumo. Com efeito, não há na distribuição dinâmica do ônus da prova uma inversão, nos moldes previstos no art. 6º, inc. VIII, do CDC, porque só se poderia falar em inversão caso o ônus fosse estabelecido prévia e abstratamente. Não é o que acontece com a técnica da distribuição dinâmica, quando o magistrado, avaliando as peculiaridades do caso concreto, com base em máximas de experiência (art. 335 do CPC), irá determinar quais fatos devem ser provados pelo demandante e pelo demandado. […] Portanto, a distribuição do ônus (ou da carga) da prova se dá de forma dinâmica, posto que não está atrelada a pressupostos prévios e abstratos, desprezando regras estáticas, para considerar a dinâmica – fática, axiológica e normativa – presente no caso concreto, a ser explorada pelos operadores jurídicos (intérpretes)”. (CAMBI, 2006, p. 341-342)

Outra diferença entre a carga dinâmica e a inversão do ônus da prova é que aquela permite ao juiz atribuir o ônus da prova de fatos específicos, de acordo com as possibilidades de cada sujeito, enquanto a regra prevista no CDC faz presumir verdadeiros os fatos constitutivos narrados pelo autor, incumbindo ao réu provar fundamentos que negam o fato constitutivo ou, então provar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pelo autor.

Desse modo, verifica-se que a teoria da repartição dinâmica do ônus da prova é mais ampla do que a regra de inversão prevista no CDC, posto que pode ser utilizada em benefício do empregador ou fornecedores, os quais não possuem hipossuficiência na relação jurídico-material.

A finalidade primordial da carga dinâmica é proporcionar um processo justo, que traduza a verdade dos fatos, de forma a evitar a ocorrência da denominada “prova diabólica”, compreendida como prova de difícil ou impossível realização.

3.1 Aplicação jurisprudencial da distribuição dinâmica do ônus da prova no processo do trabalho

A efetividade da tutela jurisdicional exige do magistrado participação mais ativa, inclusive, na fase instrutória. Ainda que o ônus da prova continue a configurar dever das partes, a moderna visão processual, que confere caráter publicista ao processo, proporciona que o julgador determine até mesmo de ofício a produção de provas.

Essa atuação mais proativa do juiz, longe de configurar afronta à sua imparcialidade, tem sido invocada, justamente, para proteger a igualdade substancial entre as partes.

Nesse sentido, é interessante o seguinte comentário de Antônio Danilo Moura de Azevedo[25]:

“O dogma de neutralidade do juiz se mostra cada vez mais obsoleto, ainda mais agora que a igualdade é uma das importantes bússolas do processo. A igualdade substancial no processo consiste em tratar os iguais de forma igual, e os desiguais desigualmente, na medida de suas desigualdades, permitindo, na medida do possível, que partes se apresentem com as mesmas oportunidades e com os mesmos instrumentos processuais capazes de estear seu direito perquirido, ou seja, proporcionar que as partes que venham a juízo em paridade de armas, pois que "o processo não deve ser um jogo em que o mais capaz sai vencedor, mas instrumento de justiça, com o qual se pretende encontrar o verdadeiro titular de um direito". Daí a justificação do aumento dos poderes instrutórios do juiz: equilibrar as partes dentro do processo”.

Segundo o processualista Luiz Guilherme Marinoni[26], a modificação do ônus da prova só deve ocorrer quando "ao autor é impossível, ou muito difícil, provar o fato constitutivo, mas ao réu é viável, ou muito mais fácil, provar a sua inexistência”.

A regra da inversão do ônus da prova, a critério do magistrado, serve ao adequado julgamento de questões práticas, as quais, nem sempre, se apresentam de modo uniforme.

Prova disso, é a discussão doutrinária a respeito de ser ou não aplicável ao controle de jornada dos empregados domésticos, a inversão do ônus da prova, tal como prevista na súmula 338 do TST.

Em artigo doutrinário, Guilherme Wünsch[27], defende o ônus de o empregador controlar a jornada do doméstico:

“A questão que se coloca é se a Súmula 338 encontra espaço de aplicação para os casos de empregados domésticos, considerando que o artigo 12 da Lei Complementar 150, de 2015, dispôs que: “é obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo”. Ou seja, a legislação não trouxe nenhuma espécie de número de empregados domésticos, mencionando apenas a obrigação de haver o registro de horário do empregado doméstico. Trata-se de uma questionável disposição normativa, pois, supondo que seja um empregado que trabalhe sozinho, terá dificuldades em efetuar a prova do fato constitutivo, e, ao empregador, a mesma prova se tornaria complexa, pois sendo o trabalho doméstico prestado em âmbito residencial, as eventuais testemunhas seriam suspeitas. Assim, correto é o dever de o empregador manter o controle documental da jornada efetuada pelo seu empregado doméstico, por ter as melhores condições, de modo que, em cada caso concreto, o julgador deverá, fundamentadamente, atribuir o ônus da prova ao empregador, pois do contrário, poderia se fazer prevalecer a tese de que o ônus do fato constitutivo seria do próprio empregado doméstico”.

No mesmo sentido, decidiu o TRT da 3ª Região, em acórdão recente (2016), quando do julgamento do recurso ordinário nº 0011232-75.2015.5.03.0098, impondo ao empregador o ônus do controle da jornada do empregado doméstico:

“EMPREGADO DOMÉSTICO. HORAS EXTRAS. JORNADA. ÔNUS DA PROVA. A Emenda Constitucional nº 72 de 02/04/2013 concedeu aos trabalhadores domésticos direitos com vigência imediata, dentre eles o direito à jornada limitada a 44 horas semanais. O art. 12 da Lei Complementar nº 150/2015 estabeleceu de maneira expressa a obrigatoriedade do empregador doméstico fazer o registro do horário de trabalho, independente do número de empregados. Consequentemente, a não apresentação de tais registros gera a presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho descrita na petição inicial”.

Oriundo da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, é de importante menção o julgado abaixo, no sentido de impor a inversão do ônus da prova ao empregador acusado de lesão a direito fundamental do empregado. Eis a ementa do julgado:

“01. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA EM CASOS DE DISCRIMINAÇÃO E LESÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. APTIDÃO PARA A PROVA.

Quando há alegação de que ato ou prática empresarial disfarça uma conduta lesiva a garantias, princípios constitucionais ou direitos fundamentais, incumbe ao empregador a prova da motivação lícita de sua conduta.

Atribuir ao reclamante a incumbência de provar que o tratamento recebido decorreu de ato de discriminação é obstar, pela via da distribuição da prova, a tutela judicial efetiva contra os atos e condutas de discriminação direta ou indireta.

Destarte, em uma distribuição dinâmica do encargo probatório é possível afirmar que a pessoa discriminada deve apresentar indícios e/ou fatos que permitam deduzir ter sido submetida a tratamento desigual. Ao empregador competirá afastar a presunção da discriminação, comprovando a inexistência de tratamento desigual e/ou a razoabilidade e licitude da distinção. Cabe ao reclamante demonstrar indícios e ao empregador afastá-los, comprovando a inexistência de discrímen. Exegese do artigo 818 da CLT.(…)”[28] [1]

O caso acima ementado se trata do julgamento do recurso ordinário na reclamatória trabalhista nº 0135800-77.2009.5.01.0342, pela 7ª Turma do TRT da 1ª Região. O pedido do reclamante englobou reconhecimento de vínculo empregatício e dano moral por lesão a direito fundamental, qual seja: a liberdade religiosa.

A sentença de primeiro grau de jurisdição julgou improcedente os pedidos. Entretanto, em grau recursal, o TRT da 1ª Região deu provimento ao recurso do empregado, aplicando a inversão do ônus da prova, por atribuir ao empregador, no que tange ao ato discriminatório, o encargo de provar a licitude de sua conduta, ou então, que não teria agido com o intento de promover a discriminação.

Percebe-se que o princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova, ainda que sob a roupagem de aptidão para a prova, já vinha sendo aplicado no foro trabalhista, desde antes da vigência do novo CPC.

Além da aplicação da repartição dinâmica do ônus da prova em casos configuradores de lesão a direito fundamental, os tribunais do trabalho manejam tal teoria para atribuir à Fazenda Pública, enquanto tomadora de serviço terceirizado, o ônus de comprovar que eventual afronta a direito trabalhista não resultou de falha sua na fiscalização do contrato.

Nesse contexto, a 17ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região[29], nos autos do recurso ordinário nº 0001318-26.2014.5.02.0073, julgado em 14 de julho de 2016, assim decidiu:

“A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, seguida pela douta maioria da 17ª Turma deste E. TRT, com ressalva de entendimento pessoal deste Relator, entende que o ônus da prova compete a quem tem melhores condições de produzi-la, de modo que se impõe à Fazenda Pública, sempre que acionada a responder pelos contratos que celebra, o dever de provar a efetiva fiscalização da empresa contratada.

A 2º reclamada não trouxe qualquer elemento de prova que demonstre a efetiva fiscalização da contratada, pelo que resta evidenciada a culpa in vigilando, o que atrai a responsabilidade subsidiária.”

Diferente dos casos acima descritos, mas ainda no âmbito do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, foi dado provimento a recurso de empregador (tomador de serviço), diante da constatação de que o empregado não se desincumbiu do ônus de comprovar fato constitutivo do direito alegado.

Nesse julgado, recurso ordinário nº 0001008-67.2012.5.02.008[30], os Desembargadores da 9ª Turma, entenderam que o reclamante possuía maior aptidão para provar a prestação do serviço, do que exigir do tomador a prova de fato negativo, ou seja, de que o trabalho não existiu.

No âmbito do mesmo Tribunal Regional do Trabalho, a 15ª Turma, também aplicou a teoria da carga dinâmica do ônus da prova, como forma de impor ao empregado o ônus de apontar as diferenças devidas à título de FGTS, alegado como devido pela empregadora.

Essa decisão proferida pelo TRT da 2ª Região, no escopo de atribuir ao empregado o ônus da prova a respeito das diferenças devidas à título de FGTS, ao que indica o trecho de julgamento abaixo, contraria a jurisprudência recentemente sumulada pelo TST, conforme autos do agravo de instrumento em recurso de revista (ARR) nº 99600-14.2009.5.02.0255, publicado em 22/06/2016[31].

O Tribunal Superior do Trabalho, sob o verbete de súmula nº 461, pacificou o entendimento de que o empregador detém maior aptidão para produzir prova a respeito do pagamento de FGTS.

Recentemente, a jurisprudência do TST também evoluiu no sentido de reformar e, dessa forma, pacificar o entendimento que cabe ao empregador o ônus da provar que o empregado não satisfaz os requisitos para obtenção do vale-transporte.

Sendo assim, o TST o cancelou a orientação jurisprudencial nº 215 da SBDI-1, que previa o seguinte: “Vale-transporte. Ônus da prova. É do empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte”.

A seguinte ementa do julgado[32] proferido em 09/11/2011, é representativa da citada evolução jurisprudencial:

“(…) 3. FGTS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA.

Em sessão do dia 24.05.11, o Pleno desta Corte Superior decidiu cancelar a invocada Orientação Jurisprudencial nº 301 da SBDI-1, passando esta Casa, desde então, a dirimir a controvérsia com base na regra geral de distribuição do ônus da prova, prevista nos artigos 818 da CLT e 333 do CPC. Portanto, tratando-se de fato impeditivo do direito do reclamante, incumbe à reclamada a comprovação do regular recolhimento dos depósitos do FGTS, nos exatos termos do v. acórdão recorrido.

Recurso de revista não conhecido.

4. VALE-TRANSPORTE. INDENIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA.

Este colendo Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 215 da SBDI – 1, entendia ser ônus do empregado provar o preenchimento dos requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte. Contudo, revendo seu posicionamento, referida Orientação foi cancelada.

Desse modo, pela própria teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, é notório que se apresenta mais propício ao empregador comprovar que o empregado não satisfez os requisitos para a concessão do vale-transporte que ao trabalhador provar que o satisfez.

Nesse contexto, incumbe ao reclamado a prova de que o reclamante não satisfazia os requisitos para concessão dos vales-transporte, ônus do qual não se desincumbiu.

Recurso de revista não conhecido.

 Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-82900-49.2007.5.03.0143, em que é Recorrente SCHINCARIOL LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO LTDA. e Recorrido JOSÉ ANTÔNIO DE SOUZA DUTRA e ESPARTA SEGURANÇA LTDA..”

A 1ª Turma do TRT da 7ª Região[33], nos autos dos embargos de declaração nº 0000064-84.2015.5.07.0027, aplicou a distribuição dinâmica do ônus da prova como forma de impor à empregada gestante o ônus de comprovar a data de nascimento de filho, uma vez postulada a nulidade da dispensa, em face da garantia de estabilidade provisória no emprego.

Na esfera do mesmo TRT da 7ª Região, nos autos do recurso ordinário nº 0000082-14.2014.5.07.0004[34], a 1ª Turma afastou a aplicação do princípio da carga dinâmica do ônus da prova, por entenderem pela ausência de seus requisitos.

No caso em tela, cuja pretensão era a configuração de acidente de trabalho e assédio moral, os julgadores concluíram que o empregado não se desincumbiu do ônus de comprovar fato constitutivo de seu direito, na medida em que não apresentou nenhuma prova, seja documental, pericial ou testemunhal a embasar o alegado. Eis a ementa do julgado:

“RECURSO ORDINÁRIO. ACIDENTE DE TRABALHO E ASSÉDIO MORAL. INEXISTÊNCIA DE PROVA. Inexistindo prova da ocorrência do acidente de trabalho, uma vez que o benefício de auxílio-doença foi concedido ao recorrente com natureza previdenciária (B 31), e que o autor não fez qualquer outra prova do referido acidente, deve ser mantida a r. (sic) Sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento da estabilidade acidentária (art. 118, Lei 8.213/91) e de sua correspondente indenização. No mesmo sentido, não havendo prova do alegado assédio moral, também deve ser mantida a r. Sentença de improcedência, na linha do disposto no art. 373, I, do CPC de 2015. Recurso conhecido e improvido.”

Em uma pequena síntese, percebe-se que a maior gama de ações que ocorrem nos foros trabalhistas e, bem assim, demandam a aplicação da distribuição dinâmica do ônus da prova, dizem respeito às reclamatórias envolvendo trabalhadores de empresas terceirizadas que prestam serviço à Administração Pública.

Além disso, já ficou pacificado pelo TST, que ações envolvendo pedido de pagamento de vale-transporte e diferenças devidas à título de FGTS, também evidenciam a maior aptidão do empregador para fornecer tal prova em juízo.

Questões relativas à ordem de classificação em concurso público e outros pedidos atinentes a esse tema, também evidenciam que o órgão contratante detém melhores condições para demonstração de documentos e demais meios probatórios.

O tema envolvendo a recente lei dos empregados domésticos também vem sendo pacificado pela jurisprudência, no sentido de que compete ao empregador o ônus de controlar a jornada de trabalho do obreiro do lar, ainda que a doutrina tenha inicialmente levantado algumas dificuldades nesse sentido.

De modo diverso, a distribuição dinâmica do ônus da prova ao empregado, restou aferida quando este não se desincumbiu do ônus geral de comprovar fato constitutivo de seu direito, ou, em situações raras configuradoras da denominada “prova diabólica” ao empregador, especialmente em situações de foro mais íntimo.

Obviamente, que os casos acima transcritos, embora constituam grande parte das situações julgadas pelos tribunais do trabalho, de modo algum poderiam ser exaustivos.

Apura-se, a partir dos exemplos aqui narrados, que o “diálogo das fontes” processuais, fortalecido pelo recente artigo 15 do novo CPC, mormente no tema exposto, não terá o escopo de inverter a lógica do processo do trabalho, ou seja, tratar as partes sob o viés da igualdade meramente formal.

Pode-se salientar, que a busca pela verdade real, conforme brilhantemente asseveram alguns doutrinadores, constitui verdadeira luta inglória.

Aliás, é de Miguel Reale[35] (1983, p. 17-18) o conceito de “quase-verdade”, citado por Daniel Amorim, como forma de embasar o raciocínio de que a verdade jamais será alcançada no processo, posto que submetida a participação dos sujeitos envolvidos, suas limitações e vontades.

Cabe à jurisprudência, como se percebe, ser fiel aos preceitos e valores do direito material obreiro submetido em juízo.

CONCLUSÃO

O novo CPC, ao modernizar o instituto da prova, mercê da fluência dinâmica com que o magistrado pode manejar a imputação do ônus probatório, quebra de vez com a falaciosa lógica de que o processo deveria servir para propor soluções universais a situações absolutamente distintas.

A prova talvez seja o instituto de maior importância no direito processual, pois é a partir dela que o juiz poderá avaliar as premissas fáticas de sua decisão e, assim, propor uma solução justa e amoldada ao Direito.

Finalmente, o direito processual civil positivou, de forma incontestável, que o processo deve buscar a realização da igualdade material e, não apenas meramente formal, como se verificava nas regras instrumentais do CPC de 1973.

A distribuição estática do ônus da prova, tal qual prevista nos artigos 333 do revogado CPC de 1973 e, atualmente, no 373, caput, do CPC de 2015 e 818 da CLT, regra segundo a qual a prova do direito compete a quem alega, a exemplo do que pretendeu demonstrar o presente trabalho, se aplicado às cegas, é capaz de graves distorções na prestação jurisdicional, o que não se coaduna com a busca por um processo justo.

O novo processo, ao passo que introduz novas posturas às partes, a exemplo do dever de colaboração, de lealdade processual, não tolera a torpeza que poderia advir da parte que, em tendo mais condições de produzir determinada prova, não o faz, simplesmente porque a noção estática atribuiu a parte contrária tal ônus.

Aliás, a nova visão processual civil, e é interessante tal constatação, elege novos meios de composição de litígios, mais consensuais, a exemplo da mediação e arbitragem.

Assim, a distribuição dinâmica do ônus da prova, pode-se dizer, constitui instrumento conferido ao magistrado, como destinatário da prova, para “forçar” às partes o exercício do dever de colaboração.

Dentro desse novo paradigma, coube resgatar que o processo do trabalho, na medida em que sua função é a realização do direito obreiro e seus vetores, mormente o princípio da proteção, desde antes do advento do novo CPC, já vinha dialogando com as fontes, de modo distribuir o ônus da prova de forma mais justa e dinâmica.

O presente trabalho realizou uma breve análise de julgados oriundos de Tribunais Regionais e do TST, como forma de demonstrar que ao juiz é vedado o non liquet, ou seja, expressão advinda do Direito Romano, segundo a qual o juiz se eximiria de julgar diante de situação que não estivesse suficientemente clara.

Assim, a jurisprudência trabalhista no Brasil, em sua maioria, entende que o empregador, salvo exceções, é quem possui maior aptidão para a produção de prova, ainda que esta influencie na própria constituição do direito alegado pelo empregado.

Foram citados os casos mais recorrentes nas Cortes Trabalhistas, algumas matérias pacificadas pela súmula do Tribunal Superior do Trabalho, nas quais se adota a distribuição dinâmica do ônus da prova.

Tais casos, por exemplo, se tratam da maior aptidão do empregador para comprovar pagamentos de FGTS, requisitos para a concessão ou não de vale-transporte ao empregado, controle de jornada de empregado doméstico, fiscalização de empresa terceirizada e, bem assim, interposta na relação de trabalho que se forma entre o empregado e a administração pública.

Denota-se, pois, que o escopo do processo do trabalho sempre foi a igualdade material, viés que vinha sendo satisfeito, com o citado “diálogo das fontes”, mormente a regra prevista no Código de Defesa do Consumidor, que prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova, como direito do consumidor hipossuficiente.

Com efeito, reforça-se a noção de que o encargo probatório deve ser distribuído de acordo com a “aptidão para a prova”.

Conforme se pretendeu demonstrar neste singelo trabalho, a jurisprudência brasileira, de forma esmagadora, compreende o empregador como a parte que possui maiores condições em contribuir com a busca pela verdade dos fatos, especialmente pelo viés econômico, técnico e outros fatores que atribuem supremacia social à sua posição.

Assim, os princípios vetores do direito material do trabalho, emprestam ao direito processual a baliza que permite conferir equilíbrio às partes, diante de sua desigualdade fática e hipossuficiência econômica.

Com efeito, é preciso ter em mente que a recente positivação da distribuição dinâmica do ônus da prova, ainda poderá proporcionar aos julgadores um novo olhar sobre o encargo probatório e a função social do processo. A sensibilidade do magistrado, em contato com as partes, sempre deverá ser o maior “divisor de águas” entre um processo justo e eventuais “abusos de direito”, passíveis de ocorrer, sim, por qualquer dos litigantes.

Finalmente, é certo que, como criação humana, as regras processuais jamais serão imutáveis, sujeitas que estão a aferição de suas imperfeições. Entretanto, conclui-se que os valores primordiais do direito obreiro, historicamente conquistados, cuja forma única de flexibilização vem autorizada na Constituição da República, não devem enfraquecer quando postas em juízo.

Garantias mínimas da efetivação do acesso obreiro à justiça, merecem preservação, sendo interessante recordar a seguinte frase dita pela Ministra Carmen Lúcia, em julgamento de ação no Supremo Tribunal Federal[36]: “Se, em nome da segurança, abrirmos mão da liberdade, amanhã não teremos nem liberdade nem segurança”.