A Necessidade de Definição de Garantias Para Que a Advocacia Geral da União Exerça o Mister Constitucional de Advocacia de Estado

Rafael Vasconcelos Fontes

RESUMO

Neste trabalho demonstraremos que Estado, governo e Administração Pública não se confundem e que a tendência dos dois últimos é de expansão, colocando em risco o Estado.

Para que isso não ocorra, é essencial que medidas fundamentadas no princípio dos freios e contrapesos sejam adotadas, criando medidas que limitem o crescimento do governo e da Administração Pública. Assim, é imprescindível que as instituições típicas de Estado sejam protegidas por normas dessa natureza.

A Advocacia-Geral da União é uma instituição típica de Estado e defendemos que a ela compete exercer advocacia de Estado. Para que esse mister seja alcançado é necessário definir quais garantias, fundamentadas no princípio dos freios e contrapesos, a ela se aplicam.

PALAVRAS- CHAVE: Direito Constitucional. Estado. Governo. Advocacia Pública Federal.

ABSTRACT

In this work we will demonstrate that State, Government and Public Administration have diferente concepts and that the tendency of the last two is of expansion, putting at risk the State.

In order to prevent that, it is essential that measures based on the principle of checks and balances should be adopted, creating legal measures that limit the growth of government and public administration. Thus, it is imperative that typical state institutions have to be protected by law.

The members of Adyocay- General of Brazil are membres of a typical State institution and int this contexto we defend that it is incumbent on it to practice State advocacy. In order to this goal be achieved, it is necessary to define which guarantees, based on the principle of checks and balances, apply to it.

KEYWORDS: Constitutional Law. State. Government. Federal Public Advocacy.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Estado, Governo e Administração Pública. Conceitos. 3. A importância da limitação do Governo e da Administração Pública. Alcance do Princípio dos freios e contrapesos. 4. A Advocacia Pública é Função Essencial à Justiça. Advocacia-Geral da União é instituição de Estado. 5. Necessidade de garantias que atuem como freios e contrapesos para que a Advocacia Pública Federal seja resguardada e possa exercer seu mister de Advocacia de Estado. 6. Conclusão. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO.

A confusão sobre Estado, governo e Administração Pública, concorre para prejudicar o desenvolvimento de um país uma vez que possuem conceitos e atribuições distintas e, em razão dessas características, merecem tratamento jurídico específico.

Os poderes do governo e da Administração Pública devem ser limitados a fim de proteger o Estado. O crescimento excessivo desses poderes conduz à tirania. Assim, o princípio dos freios e contrapesos não deve se limitar a definir a separação dos poderes mas fundamentar a criação de instrumentos que permitam equilíbrio na distribuição de poderes dentro do Estado.

Nesse quadro, a Advocacia-Geral da União, instituição típica de Estado, é incompatível com o exercício de advocacia de governo e, assim, deve exercer advocacia de Estado. Para tanto, é necessário que ela seja destinatária de garantias fundamentadas no princípio de freios e contrapesos.

Essas garantias, ainda que não estejam textualmente escritas no artigo 131 da Constituição Federal, decorrem do fato que a Advocacia-Geral da União é Função Essencial à Justiça. Essas garantias, contudo, não são as mesmas atribuídas ao Ministério Público e à Defensoria Pública, mas à Advocacia, que se subdivide em advocacia privada e advocacia pública.  Assim, a advocacia privada e advocacia pública, espécies do gênero Advocacia, gozam de garantias constitucionais em comum.

Nesse quadro, o objeto deste trabalho é demonstrar que a Advocacia-Geral da União é instituição de Estado, a quem compete o exercício de advocacia de Estado e que a ela e seus membros aplicam-se deveres, direitos e garantias comuns com a advocacia privada.

2. ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONCEITOS.

O conceito mais sucinto de Estado é definido como uma nação politicamente organizada[1]. Ocorre que essa definição, além de simples, oculta a complexidade das estruturas de poder de um Estado ocidental contemporâneo.

Em um Estado, além das estruturas básicas de nação e organização política, atuam como estruturas de poder o governo e a Administração Pública. Enquanto aquele é ocupado por agentes políticos este é composto por agentes técnicos. Os agentes políticos chefiam órgãos constitucionalmente descritos como pertencentes à própria estrutura do Estado. Os agentes técnicos, por sua vez, atuam em níveis hierárquicos inferiores. Confira-se os ensinamentos de José Afonso da Silva:

“O Estado, como estrutura social, carece de vontade real e própria. Manifesta-se por seus órgãos que não exprimem senão vontade exclusivamente humana. Os órgãos do Estado são supremos (constitucionais) ou dependentes (administrativos). Aqueles são os a quem incumbe o exercício do poder político, cujo conjunto se denomina governo ou órgãos governamentais. Os outros estão em plano hierárquico inferior, cujo conjunto forma a Administração Pública, considerados de natureza administrativa. Enquanto os primeiros constituem objeto do Direito Constitucional, os segundos são regidos pelas normas do Direito Administrativo. E aí se acha o cerne da diferenciação entre os dois ramos do Direito. ”[2]

Assim, é fundamental elucidar o que é Estado, governo e a Administração Pública. Para este trabalho, entendemos ser pertinente adentrar na análise que Luiz Philippe de Orleans e Bragança faz sobre o tema:

“Uma sociedade não consegue ingressar com fundamentos sólidos na rota do desenvolvimento caso não entenda a distinção entre governo e Estado. (…)

Ora, as universidades públicas são instituições de Estado, bem como o Ministério Público e a Previdência Social. Claro, há uma gestão dos organismos de Estado exercida pelo governo que, por um período determinado, ocupa essa gestão. Mas, enquanto o governo gerencia a coisa pública e é temporário, o Estado está acima dele – e é permanente.

Entre governo e Estado há ainda outro componente da máquina pública, a burocracia. Forma-se então uma espécie de trindade, a qual faz um país avançar ou permanecer no atraso. ”[3]

Para Bragança, a confusão entre Estado e governo é perniciosa para o desenvolvimento de um país, afinal, é imprescindível separar a gestão política temporária das permanentes instituições de Estado. O gestor político, que naturalmente é atraído pela sua manutenção no poder, não deve utilizar as estruturas permanentes do Estado para satisfazer suas pretensões pessoais ou partidárias. Repise-se: Estado é perene. Governo é temporário. Bragança ainda aponta a burocracia como um terceiro componente da máquina pública.

Nesse quadro, passa-se à análise dos conceitos de Estado, burocracia e governo para Bragança. Sobre Estado, o autor adota a conceituação de Max Weber. A saber:

“No conceito que se tornou clássico no Ocidente, desenvolvido pelo jurista e economista alemão Max Weber (*1864 – †1920), um dos criadores da Sociologia, Estado é a instituição que concentra uma sociedade, dentro de um território específico (pátria), e detém os poderes de legislar e reprimir.

(…) Estado, no caso, se refere a todos os agentes políticos, às instituições públicas, aos seus princípios e leis de regimento sintetizados, na maioria dos casos, em uma Constituição; ele inclui o governo e a burocracia que regem um povo num determinado território. ”[4]

Em relação à burocracia, Bragança define como o conjunto de técnicos que administram as inúmeras áreas do Estado. Em nossa opinião, o conceito de burocracia apresentado por Bragança é congruente, ou no mínimo próximo, com o conceito de Administração Pública. Veja-se:

“A burocracia é constituída de técnicos que administram as diversas áreas do Estado. Esses técnicos, na maioria dos casos, não são eleitos – e, alguns cargos, são nomeados pelo governo para dirigir algumas áreas-chave para implementação de projetos do governo. Os técnicos de carreira profissional não têm mandato e podem perdurar por vários governos. No entanto, (…) a burocracia pode exercer poder igual ou maior que o governo. Por isso que diversos países optam por uma constituição que dá poderes ao governo de limitar o poder da burocracia, e vice-versa. É um jogo de forças essencial ao equilíbrio de forças públicas que agem dentro do Estado. ” [5]

O conceito de governo adotado pelo autor não carece de maiores esclarecimentos. Bragança, contudo, relembra o alerta de que o governo é temporário enquanto que o Estado é permanente. Confira-se:

“(…) o termo ‘governo’ se refere ao agente político eleito para administrar as instituições do Estado durante determinado período. Observe que o governo é transitório, ao passo que Estado é atemporal. ” [6]

Fixados os conceitos, passa-se a demonstrar a importância da delimitação do governo e da burocracia para o Estado.

3. A IMPORTÂNCIA DA LIMITAÇÃO DO GOVERNO E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ALCANCE DO PRINCÍPIO DOS FREIOS E CONTRAPESOS.

O princípio dos freios e contrapesos é recorrentemente denominado no Brasil como sinônimo de princípio da separação dos poderes, alçado à norma constitucional pela redação do artigo 2° da Constituição Federal atual[7].

Ocorre que esse princípio não deve estar restrito apenas à separação dos Poderes da República. O princípio dos freios e contrapesos deve ir além pois seu significado é mais amplo: a finalidade desse princípio é a definição de medidas que distribuam o poder dentro de um Estado.

Assim, a fim de evitar iniciativas tirânicas, é imprescindível que instrumentos de freios e contrapesos sejam criados para limitar a ação do governo e da burocracia sobre instituições de Estado. Para tanto é necessário que elas gozem de proteções normativas para que não sejam cooptadas por governantes do momento ou por burocratas que apenas defendem a expansão da força da burocracia.

Nesse contexto, Bragança destaca que a burocracia que não encontre limites no ordenamento jurídico de um país pode assumir características totalitárias, utilizando-se de instituições de Estado para, em nome da eficiência e do controle, adotar medidas e definir conceitos sem que suas decisões sofram análise dos representantes do povo. No tocante ao governo, ressalta que a tendência natural é buscar a concentração de poder para sua manutenção e até perpetuação no cargo. Em suas palavras:

“(…) caso não sejam estabelecidos limites para sua atuação, a burocracia pode tornar-se totalitária, mitigando qualquer influência do povo em nome da eficiência e do controle. Por outro lado, torna-la sujeita à supervisão de representantes eleitos também é um problema grave. Um governo com planos totalitaristas pode se aproveitar desse viés natural da burocracia e aparelhá-la para empurrar a sua agenda de poder sem passar por validações que outrora limitariam a ambos, tanto o governo como o aparelho burocrático de gestão das instituições de Estado.

(…) há uma propensão natural de todo governo de concentrar e de se perpetuar no poder. Também há uma tendência de toda burocracia a se expandir. A independência de poderes dentro da estrutura do Estado é capaz de criar limites dessas forças, que agindo sem controle, se tornam maléficas. ” [8]

Nesse quadro, tanto a expansão da burocracia quanto a tendência de um governo se perpetuar devem obstadas por mecanismos de freios e contrapesos. Pois, é fundamental que se encontre equilíbrio na distribuição de poderes dentro do Estado. Cumpre transcrever o alerta de Bragança:

“A estrutura de Estado e os poderes que aufere aos governos e à burocracia são a chave para a estabilidade e o sucesso político de uma nação. Muito poder aos governos e à burocracia torna a sociedade sujeita a ser escrava do Estado e minguar na mediocridade. Pouco poder para o governo e para a burocracia, por sua vez, restringe de ações que possam proteger a sociedade em questões de soberania, por exemplo. ” [9]

Assim, é imprescindível que as instituições típicas de Estado sejam protegidas por normas dessa natureza. No tópico a seguir, passa-se à analisar se a Advocacia-Geral da União é instituição de Estado e se há mecanismos de freios e contrapesos que a protegem.

4. A ADVOCACIA PÚBLICA É FUNÇÃO ESSENCIAL À JUSTIÇA. ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO É INSTITUIÇÃO DE ESTADO.

O capítulo IV da Constituição Federal dispõe sobre as funções essenciais à Justiça e atribui essa qualidade ao ministério público, à advocacia pública, à advocacia liberal e à defensoria pública. Tal qualificação apenas concretiza no texto constitucional um fato observável do cotidiano dos tribunais: a atuação mediata dos membros dessas instituições é zelar pela correta atuação do Poder Judiciário.

A Advocacia-Geral da União – AGU tem assento constitucional e sua finalidade está descrita no caput e parágrafos do artigo 131 da Constituição Federal. Confira-se:

“Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

• 1º A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
• 2º O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.
• 3º Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.”

A missão constitucional da AGU é representar judicialmente ou extrajudicialmente o Estado brasileiro. Para tanto, a organização interna da AGU, que se divide, a grosso modo, na Procuradoria-Geral da União, Procuradoria-Geral Federal, Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e Procuradoria-Geral do Banco Central, reflete a estruturação da Administração Pública do Estado brasileiro (União, Autarquias e Fundações, Fazenda Nacional e Banco Central).

Em suma, compete à AGU defender juridicamente o Estado brasileiro. Para cumprir esse mister é necessário que seja uma instituição de Estado tal como são as Forças Armadas, que tem por missão a defesa militar do Estado brasileiro.

Nesse quadro, não é lícito que a AGU defenda o governo, que pela sua própria natureza é transitório e possui ideologia partidária. À AGU compete atuar em defesa do Estado brasileiro e, portanto, deve exercer advocacia de Estado[10], colocando o Brasil acima de quaisquer idiossincrasias. Tanto é assim que não existe óbice para que a advocacia pública, por exemplo, representando judicialmente o Estado, ajuíze ação civil pública contra o chefe de governo do referido Estado que provoque gravíssimos danos ao patrimônio público. Como poderia a Advocacia Pública representar o Estado em juízo e buscar a reparação por esses danos caso o exercício da Advocacia Pública possuísse natureza jurídica de advocacia de governo? O compromisso da Advocacia Pública é com o Estado e não poderia ser diferente.

A AGU, como instituição típica de Estado, então, deveria ser objeto de normas, fundamentadas no princípio dos freios e contrapesos, destinadas à proteção contra a burocracia e o governo. Infelizmente, não é o que ocorre.

5. NECESSIDADE DE GARANTIAS QUE ATUEM COMO FREIOS E CONTRAPESOS PARA QUE A ADVOCACIA PÚBLICA FEDERAL SEJA RESGUARDADA E POSSA EXERCER SEU MISTER DE ADVOCACIA DE ESTADO.

O artigo 131 da Constituição de 1988 nada disse sobre as garantias a serem atribuídas à Advocacia-Geral da União. Essa omissão não significa, contudo, que a AGU e os advogados públicos federais não gozem dessas garantias. A interpretação das normas constitucionais deve ser feita em seu conjunto e o fato de a Advocacia Pública estar topograficamente inserida nas Funções Essenciais à Justiça não é significativa.

Como Função Essencial à Justiça, é inquestionável que o mister da AGU é de imensa responsabilidade. Nesse quadro, a Constituição Federal atribui poderes correspondentes e necessários para o cumprimento desse dever. Trata-se de hipótese de aplicação da teoria dos poderes implícitos que, em breves palavras, afirma que a Constituição concede, ainda que implicitamente, os meios necessários para que um órgão ou instituição cumpra o seu dever constitucional.

Nesse contexto, é possível afirmar que existem duas categorias distintas de Funções Essenciais à Justiça, cada qual com garantias próprias e necessárias para o cumprimento do seu dever. Tal distinção ficou mais evidente após a Emenda Constitucional n° 80 de 2014.

O primeiro grupo pode ser identificado pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública. Essas instituições gozam de autonomia funcional, administrativa e orçamentária e são protegidas pelos princípios da: a) unidade; b) indivisibilidade, c) independência funcional. É certo que existem outras garantias específicas e próprias, mas as prerrogativas acima enumeradas são comuns às duas instituições e as distingue do outro grupo de Funções Essenciais à Justiça.

O segundo grupo é da Advocacia. No artigo 133 da Constituição Federal, afirma-se que o advogado é inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei[11]. A Lei 8.906/94, por sua vez, concretiza essa regra constitucional e acrescenta todo um rol de garantias, em especial a isenção técnica e independência funcional[12].

Neste momento fica claro o motivo de o legislador constituinte originário não ter explicitado quais garantias seriam dadas à Advocacia Pública Federal. Como a AGU ainda não havia sido criada[13] e como anteriormente a defesa do Estado brasileiro em Juízo era feito pelo Ministério Público, era necessário, antes de definir as garantias, determinar se a AGU seria uma Procuratura Constitucional[14] ou verdadeira espécie do gênero Advocacia. O legislador ordinário, no entanto, continuou inerte. A Lei Complementar 73/93 e as legislações subsequentes não enfrentaram o tema.

Em que pese os valorosos argumentos em contrário, conforme já afirmado anteriormente, entendemos que a AGU exerce advocacia de Estado e, como tal, exerce a Advocacia. Em outras palavras, o mister da AGU, de representar judicial ou extrajudicialmente o Estado brasileiro e de realizar as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo, são atividades típicas da Advocacia[15]. Não há dúvidas, ressalte-se, que o exercício da advocacia pública possui diferenças do exercício da advocacia liberal, de forma que ao advogado público federal é imposto todo um conjunto de regras e princípios específicos. Essas diferenças, entretanto, são úteis para especificar as atividades do gênero Advocacia.

Assim, à AGU e aos advogados públicos federais, aplicam-se a independência funcional, isenção técnica e, nos limites da lei, inviolabilidade por seus atos e manifestações no exercício da profissão. Deve-se aplicar também, no que não entre em conflito com a legislação específica, a Lei 8.906/94. Todo esse conjunto de prerrogativas, no entanto, dependem de autonomia, que é implícita do exercício da advocacia liberal mas deve ser explicitada para o bom cumprimento da advocacia pública. Sem autonomia, a Advocacia Pública Federal corre o risco de sofrer pressões políticas e ver colocadas em risco a independência e isenção.

Em resumo, a AGU é uma Função Essencial à Justiça do gênero Advocacia e, como tal, a ela e seus membros aplicam-se deveres, direitos e garantias, dentre outros, que são comuns com a advocacia privada, uma vez que ambas se enquadram na mesma categoria de Função Essencial à Justiça.

6. CONCLUSÃO

Diante de todo exposto, é lícito afirmar que, fixando-se os conceitos que distinguem Estado, governo e Administração Pública, é imprescindível reconhecer que medidas devem ser adotadas para proteção do Estado contra a expansão do governo e da Administração Pública. Essas medidas devem ser fundamentadas no princípio dos freios e contrapesos.

No caso da AGU, instituição de Estado que tem por missão advocacia de Estado, devem ser aplicadas a ela e a seus membros os deveres, direitos e garantias, dentre outros, que são comuns com a advocacia privada, uma vez que ambas se enquadram na mesma categoria de Função Essencial à Justiça.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRAGANÇA, Luiz Philippe de Orleans e. Por que o Brasil é um país atrasado? Ribeirão Preto: Novo Conceito Editora, 2017.

CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

MACEDO, Rommel. Desafio da advocacia pública é efetivar princípios da Constituição de 1988. Revista Consultor Jurídico. 2017. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-jan-17/rommel-macedo-desafio-advocacia-publica-efetivar-principios>. Acesso em: 7 nov. 2018, às19:26.

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional/Gilmar Ferreira Mendes, Inocência Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco – São Paulo: Saraiva, 2007.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. As funções essenciais à justiça e as procuraturas constitucionais. Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 45, p. 41-57, 1992.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 34ª ed – São Paulo: Malheiros, 2011

[1] MENDES (2007, 33).

[2] SILVA (2011, 107).

[3] BRAGANÇA (2017, 17 e 18).

[4] BRAGANÇA (2017, 18).

[5] BRAGANÇA (2017, 18).

[6] BRAGANÇA (2017, 20).

[7] Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

[8] BRAGANÇA (2017, 22 e 23).

[9] BRAGANÇA (2017, 21).

[10] O reconhecimento da AGU como instituição de Estado e que a ela compete o exercício de advocacia de Estado atrai alterações substanciais em sua estrutura atual, iniciando pelo método de nomeação do Advogado-Geral da União, por exemplo. Outra consequência lógica é a proibição de indicação política para cargos de chefia em sua estrutura. Muitas outras mudanças salutares podem e devem ser realizadas. Essa análise, contudo, não é objeto deste trabalho.

[11] Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

[12] Art. 18. A relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia.

Parágrafo único. O advogado empregado não está obrigado à prestação de serviços profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relação de emprego.

[13] A Lei Complementar n° 73, que institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União, somente foi publicada em 10 de fevereiro de 1993, quase cinco anos após a promulgação da Constituição Federal.

[14] Conceito apresentado por Diogo de Figueiredo Moreira Neto no trabalho denominado “As funções essenciais à justiça e as procuraturas constitucionais”, publicado na Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro, n° 45, p.49, 1992.

[15] Nos termos dos incisos I e II do artigo 1° do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil: Art. 1º São atividades privativas de advocacia:

I – A postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais; (Vide ADIN 1.127-8)

II – as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.