Thiago de Oliveira*
Na seara da nova lei de licitações e contratos administrativos, registre-se que eventuais abusos e excessos durante a aferição e a aplicação de sanções administrativas contrariam inclusive a tendência do denominado autossaneamento (self-cleaning) do agente econômico infrator, contemplada na própria Lei nº 14.133/21.
No contexto da lei, o autossaneamento não consiste em impunidade. A reabilitação do agente econômico infrator não prescinde do cumprimento de determinadas condições capazes de desestimular a recorrência de práticas fraudulentas e corruptas no ambiente licitatório e na relação contratual com o Poder Público. E mais, os requisitos estabelecidos para efetivação do autossaneamento conferem a vantajosidade e a eficiência almejadas pela Administração.
A reabilitação mereceu destaque no artigo art. 163 da nova Lei, condicionada aos seguintes requisitos cumulativos a serem cumpridos pelo agente sancionado e exigidos pelo Poder Público, são eles: reparação integral do dano, pagamento de multa, cumprimento das condições definidas no ato punitivo, existência de efetivo programa de compliance, ético e de integridade (além do incentivo da existência de tal programa em razão da dosimetria sancionatória, tal política também é estimulada na seara da reabilitação do agente), transcurso temporal (de 1 a 3 anos a depender da natureza da sanção aplicada), bem como de prévia análise jurídica favorável pelo órgão ou entidade pública sancionadora.
Note-se, portanto, que a reabilitação é a reintegração dos agentes econômicos infratores/sancionados pela Administração Pública no mercado de licitações e contratações públicas, desde que tenham cumprido alguns requisitos capazes de minimizar, em certa medida, os danos (material e imaterial) causados e assumam o compromisso de evitar que novas irregularidades e infrações administrativas sejam praticadas. É uma forma alternativa de lidar com situações que conduziriam à impossibilidade de atuação no mercado de contratos administrativos: em vez de impedir o agente de exercer sua atividade, o que teria o potencial de prejudicar a concorrência (redução de competidores tecnicamente capacitados) e de causar problemas sociais (redução de emprego e de atividade econômica), o Poder Público avalia se os interessados adotaram determinadas medidas para restabelecer a confiabilidade no âmbito da relação público-privada.
Em relação aos compromissos assumidos pelo agente a ser reabilitado, note-se que a LINDB em seu artigo 26 inclusive estabelece que o afastamento de irregularidades pode ser instrumentalizado mediante celebração de compromisso com o interessado:
Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial: § 1º O compromisso referido no caput deste artigo: I – buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; (…) III – não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; IV – deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.
De todo o modo, há críticas no sentido de que a reabilitação deveria ser mais procedimentalizada à semelhança dos processos instaurados para a aplicação da sanção administrativa (na linha do PAR – processo de apuração de responsabilidade imprescindível à aplicação de sanções administrativas severas no âmbito da Lei nº 14.133/21 e do combate aos atos contrários à Administração Pública na seara da Lei nº 12.846/2013), conferindo maior segurança jurídica. Outra crítica recorrente é no sentido de que o requisito temporal é irrazoável e que seria mais eficiente se, a qualquer tempo, a reabilitação pudesse ocorrer desde que atendidos os demais requisitos prévios e legais, bem como satisfizesse ao interesse público.
É importante para a administração pública que esses agentes econômicos possam ser reintegrados ao mercado de contratos administrativos, que passará a contar com mais competidores, contribuindo para a existência de propostas mais vantajosas nas licitações e capazes de satisfazer necessidades prementes do Poder Público.
A título de exemplo, note-se que a Lei nº 13.979/2020, destinada ao enfrentamento da pandemia da COVID-19, admitiu o regime de autossaneamento a fim de atender ao interesse público e buscar propostas de mercado eficientes capazes de fazer frente à grave calamidade pública enfrentada:
Art. 4º É dispensável a licitação para aquisição ou contratação de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.035, de 2020) § 3º Na situação excepcional de, comprovadamente, haver uma única fornecedora do bem ou prestadora do serviço, será possível a sua contratação, independentemente da existência de sanção de impedimento ou de suspensão de contratar com o poder público. (Incluído pela Lei nº 14.035, de 2020)
Definitivamente, a reabilitação do agente econômico infrator não gerará impunidade1. Trata-se de conferir racionalidade, efetividade e efeito prático à aplicação de sanções administrativas, mantidas exigências preventivas e reparadoras a serem cumpridas pelo agente, mas atreladas à satisfação do interesse público e sempre sujeitas ao controle dos órgãos internos e externos do Poder Público.
Thiago de Oliveira – Advogado e Professor universitário. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Mestre em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Doutorando em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade de Lisboa (FDUL). Professor efetivo na área de Direito Público da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro (UFRRJ). Membro da Comissão de Direito Administrativo da OABRJ (CODA). Palestrante, autor de livros e artigos na área de direito público. Membro do Grupo de Estudos e de Direito Administrativo (GDA). Sócio Coordenador do Setor de Direito Público, Regulatório e Infraestrutura da Siqueira Castro Advogados no Rio de Janeiro/RJ – contato: [email protected]
