Nome dos autores: Cid Pavão Barcellos: Advogado, sócio do escritório Barcellos Advogados Associados, pós graduado em Processo Civil pela PUC – SP e em Direito Ambiental pela Faculdade de Tecnologia Ambiental Senai, ex-delegado de Polícia, doutor pela Universidade UMSA, pós doutorando pela Universidade UMSA. email:[email protected]
José Alberto Cosentino Filho: Advogado, mestre em Direito Processual Civil pela Escola Paulista de Direito EPD, ministrou aula de Prática Forense na Universidade Ibirapuera UNIB. email:[email protected]
Resumo: Com a aparição da pandemia mundial estamos passando por uma crise sem precedentes, que trouxe como resultado grande desequilíbrio aos contratos.
Os contratos são essenciais na sociedade e regulam as relações entre as pessoas, estados e países, a crise sanitária mundial gerada pela pandemia revelou situações que alteraram a rotina da sociedade e os seus objetivos.
Em busca da prestação jurisdicional, os contratos têm sidos levados à revisão ou extinção contratual através dos institutos da Teoria da Imprevisão, princípio da função social dos contratos, resolução por onerosidade excessiva e a resolução por caso fortuito ou força maior.
Palavras-chave: Pandemia, Crise dos contratos, Contratos na sociedade, Contratos com o Estado, Contratos internacionais, Revisão contratual.
Abstract: With the emergence of the global pandemic, we are experiencing an unprecedented crisis, which has resulted in a great imbalance in contracts.
Contracts are essential in society and regulate relationships between people, states and countries, the global health crisis generated by the pandemic revealed situations that changed the routine of society and its goals.
In search of jurisdictional provision, contracts have been led to contractual review or termination through the institutes of the Theory of Unpredictability, principle of the social function of contracts, resolution by excessive onerosity and resolution by unforeseeable circumstances or force majeure.
Keywords: Pandemic, Contracts crisis, Contracts in society, Contracts with the State, International contracts, Contract review.
Resumen: Con la irrupción de la pandemia mundial, estamos viviendo una crisis sin precedentes, que se ha traducido en un gran desequilibrio en los contratos.
Los contratos son esenciales en la sociedad y regulan las relaciones entre personas, estados y países, la crisis sanitaria mundial generada por la pandemia reveló situaciones que cambiaron la rutina de la sociedad y sus fines.
En busca de la provisión jurisdiccional, los contratos han sido llevados a revisión o terminación contractual a través de los institutos de la Teoría de la Imprevisibilidad, principio de la función social de los contratos, resolución por excesiva onerosidad y resolución por caso fortuito o fuerza mayor.
Palabras clave: Pandemia, Crisis de contratos, Contratos en sociedad, Contratos con el Estado, Contratos internacionales, Revisión de contratos.
Sumário: Introdução. 1.Pandemia. 2.Contratos. 2.1.Princípios gerais dos contratos. 2.2.Princípio da relatividade dos efeitos contratuais. 2.3.Da boa-fé objetiva (CC art. 422). 2.4. Função social do contrato (CC art. 421 e 2.035). 3.Contrato administrativo. 4. Contratos nacionais e internacionais no direito privado. 5.Celebração contratual. 5.1.Lugar do pagamento (CC art. 327). 6.Aplicabilidade da teoria da imprevisão aos contratos. 7.Extinção e rescisão do contrato. 8.Foro contratual. 9.A pandemia e a crise dos contratos – teoria da imprevisão. 10.A pandemia e os efeitos na economia global e nacional. 10.1.Contratos internacionais. 10.2.Direito comparado – contratos. Conclusão. Referências.
Introdução
A pandemia e as suas variantes impactaram a sociedade de forma global, trazendo consequências aos contratos em lato sensu; devido à crise econômica vimos um grande aumento de descumprimentos e cresceu a demanda da prestação jurisdicional para revisões contratuais, em busca de um ponto de equilíbrio entre contratantes.
Levando à apreciação do judiciário a aplicabilidade da teoria da imprevisão, os princípios da função social dos contratos, resolução por onerosidade excessiva e a resolução por caso fortuito ou força maior.
Nos contratos internacionais destaca-se a cláusula “hardshipe.
- Pandemia
Uma pandemia, segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS), é uma epidemia de doença infecciosa que se espalha entre a população, localizada em grande região geográfica, como um continente ou mesmo todo o planeta.
Com o aparecimento e a disseminação do Covid-19 pelo mundo, criou-se uma crescente falta de certeza e segurança para o cumprimento das relações contratuais, uma crise global sem precedentes. A pandemia atingiu todos os contratos, sem exceção. Em suma a solução é uma busca por equilíbrio, usando de bom senso e negociação.
- Contratos
A realização de contratos é uma prática que rodeia o dia a dia da sociedade. Desde o momento em que acordamos e vamos comprar pão na padaria, até o momento em que finalmente conseguimos realizar um sonho, como a compra de uma casa própria.
O Contrato é a convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica patrimonial; que transferem entre si algum direito ou se sujeitam a alguma obrigação.
Caio Mário da Silva Pereira, chega a afirmar que “o mundo moderno é o mundo do contrato”, podendo-se afirmar que o contrato é o instituto mais importante de todo Direito Civil e do próprio Direito Privado.
As principais alterações em matéria contratual se referem à autonomia da vontade das partes na avença. Discute-se muito atualmente a possibilidade da revisão do contrato, a liberdade de extinguir o pacto e de se decidir pela conclusão da relação entre as partes.
A parte conflitante dos contratos, sem dúvida está relacionada com seus efeitos no tempo e no espaço, ou seja, as consequências jurídicas que dele advém após a sua celebração, inclusive a questão de sua eficácia perante terceiros estranhos à relação contratual.
2.1. Princípios gerais dos contratos
Os princípios básicos dos contratos são a) a autonomia de vontade, significando a liberdade das partes na estipulação do que lhes convenha; b) a supremacia da ordem pública, significando que a autonomia da vontade (das partes) é relativa, sujeita que está à lei e aos princípios da moral e da ordem pública; c) da obrigatoriedade do contrato, significando que o contrato faz lei entre as partes (pacta sunt servanda).
2.2. Princípio da relatividade dos efeitos contratuais
O contrato, em regra, só vincula as partes que nele intervierem.
2.3. Da boa-fé objetiva (CC. art. 422)
As partes devem agir com lealdade, probidade e confiança recíproca, está ligada à justiça social, solidariedade e dignidade da pessoa.
2.4. Função social do contrato (CC art.421 e 2.035)
A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, que nada mais é do que a valoração de seu objetivo dentro do interesse público, ou seja, um contrato deve preconizar, além de um objeto lícito, não pode conflitar com os interesses ordinários da sociedade.
- Contrato administrativo
É o contrato relativo à execução de certo serviço público, o particular faz com a administração, representada por um dos seus legítimos agentes.
É regulamentado pelo artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, e suas alterações pela lei 12.349 de 15 de dezembro de 2010, institui normas para se contratar com a administração pública.
- Contratos nacionais e internacionais no direito privado
Os contratos nacionais, são regidos pelo Código Civil Brasileiro nos artigos 421 e seguintes.
Nos contratos internacionais as cláusulas concernentes à conclusão, capacidade das partes e objeto se relacionam a mais de um sistema jurídico vigente.
Nos direitos, nacional e internacional, há campos de atuação distintos, trazendo aos contratos uma difícil interpretação dos institutos.
Portanto, frisa-se que, quando os elementos constitutivos do contrato, como as partes, objeto, local, se originam e se realizam dentro dos limites geográficos e político de um único país, está-se diante do âmbito interno das obrigações. Inversamente, quando as partes contratantes tenham nacionalidade diversas ou domicílio em países diferentes, quando o objeto do contrato seja entregue ou prestado de uma forma extraterritorial, ou quando os lugares de celebração e execução das obrigações contraídas também não coincidem, estaremos diante dos contratos internacionais empresariais (STRENGER, 2003, p.33).
- Celebração contratual
O processo de Formação dos Contratos se divide em três fases: Negociações Preliminares, Proposta ou Oferta e Aceitação.
A fase das negociações preliminares, é a fase de análise de informações, verificação de cláusulas, ajustes e possibilidades de contratação.
A fase da Proposta ou Oferta corresponde a efetiva proposta de contratar, sendo que ela vincula o proponente, assim como seus herdeiros e sucessores, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio ou das circunstâncias do caso (art. 427 do Código Civil).
Sendo a proposta feita entre presentes, de acordo com o (art. 428, I, do Código Civil), ela deverá ser imediatamente aceita, se não tiver sido dado prazo diverso. Lembrando que se considera presente também a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante.
A terceira e última fase corresponde a aceitação ou oblação, isto é, quando ocorre a completa aderência aos termos da proposta dentro do prazo estipulado ou conforme as regras do (art. 428, CC). Todavia, caso a aceitação ocorra fora do prazo, com adições, restrições ou modificações, estaremos diante de uma contraproposta, desvinculando o proponente da oferta realizada, nos moldes do (art. 431 do Código Civil).
Quanto ao momento da celebração do contrato, a normatização do Código Civil (art. 434), estabelece que o contrato se formaliza quando ocorre a expedição do aceite, aplicando-se a Teoria da Expedição.
Importante destacar que esta norma não se contrapõe ao disposto no art. 9º, § 2º da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – Decreto-lei nº 4.657/1942), segundo o qual “a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”. As referidas normas são compatíveis entre si, pois, enquanto o Código Civil faz referência às relações jurídicas internas (domésticas), a LINDB regula os contratos internacionais privados neste caso.
5.1. Lugar do pagamento (CC art. 327)
Por regra do artigo 327 de nosso Código Civil, as dívidas obrigacionais são quesíveis, ou seja, deverão ser pagas no domicílio do devedor, salvo se as partes, a lei, a natureza e as circunstâncias da obrigação estipulares o contrário.
Vale ressaltar que, de acordo com o parágrafo único do artigo 327, se forem designados dois ou mais lugares para o pagamento, a escolha será do credor.
Havendo motivo grave que impossibilite o pagamento no local estipulado, poderá o devedor efetuá-lo em outro local, sem prejuízo do devedor, art.329 CC.
Do pagamento feito em outro local:
Código Civil – Art. 330: O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato.
- Aplicabilidade da teoria da imprevisão aos contratos
O princípio do equilíbrio dos contratos pretende estabelecer uma equivalência às partes que pactuaram um negócio jurídico, trazendo equidade entre elas.
O objetivo da celebração do contrato é satisfazer as partes envolvidas, sendo que quando ocorre à onerosidade excessiva a um dos contratantes desconstitui-se a finalidade inicial da celebração do contrato.
A análise prévia dos riscos na celebração do contrato traz segurança jurídica às condições negociais.
Os riscos trazidos na celebração contratual estão inerentes ao risco negocial. O que não pode haver são os riscos extraordinários, que diferem do rumo natural de um contrato celebrado. Os riscos extraordinários são imprevisíveis na vigência da avença.
Ocorre a onerosidade excessiva quando há a quebra da equivalência entre a contratação e a contraprestação, ocorrida por um fator extraordinário, isto é, imprevisível, não sendo possível prever na análise quanto aos riscos contratuais, tal fato no decorrer do contrato. Nesse caso podemos ter a revisão contratual, ou até mesmo a resolução da avença celebrada.
No atual Código Civil, o tema da onerosidade excessiva é tratado nos (artigos 317, 478, 479 e 480).
Tal modalidade atinge indiretamente os princípios da boa-fé objetiva que todos devemos manter na celebração de um negócio jurídico, uma vez que não se espera que uma parte irá exigir contraprestação excessiva da outra parte.
Na hipótese de haver onerosidade excessiva, a parte lesada deverá levar a situação para o poder judiciário, que a partir de uma análise verificará a possibilidade de revisão contratual, ou chegará à resolução do pacto celebrado. O magistrado somente poderá alterar as cláusulas contratuais a requerimento expresso de uma das partes.
Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação (art. 478 do CC).
A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato (art. 479 do CC).
Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação (art. 317 do CC).
- Extinção e rescisão do contrato
Os contratos se extinguem por inúmeras razões. Em situações normais, onde as partes contratantes cumpriram com suas obrigações derivadas de um determinado contrato, este se extingue naturalmente, dizendo-se que seu objeto fora atingido de forma natural.
Contudo, existem outras formas de extinção dos contratos antes de que estes atinjam seus objetivos principais.
Podemos citar justamente o inverso, onde o contrato preconize a cláusula resolutiva, que nada mais é do que uma previsão de rescisão do contrato por algum descumprimento ou inadimplemento de uma das partes contratantes, em relação a determinada obrigação preconizada durante a execução deste contrato.
A já citada onerosidade excessiva, que reflete no desequilíbrio entre os interesses das partes contratantes, é outro fator de extinção dos contratos.
Outra forma muito comum de extinção dos contratos, é o falecimento de uma das partes contratantes, quando a execução deste era personalíssima ou, tratando-se de obrigação patrimonial, quando o espólio da parte devedora não for superavitário.
Os contratos também se extinguem por distrato ou rescisão.
O distrato pode ocorrer unilateralmente, motivadamente ou imotivadamente, ou bilateralmente, quando as partes estão de acordo em seguir com o fim da relação contratual.
A rescisão unilateral imotivada, pode acarretar indenização, e aplicação de cláusula penal, já a motivada decorre de possibilidade legal ou previamente estabelecida no contrato, normalmente precedida de notificação quanto a intenção de rescindir é embasada no princípio da boa-fé.
Porém, nem sempre a rescisão será possível, pois a execução do contrato poderá ser forçada judicialmente, onde uma indenização não cobrirá os interesses da parte prejudicada.
- Foro contratual
É a indicação da competência territorial da secção judiciária que por ventura seja provocada a dirimir controvérsia derivada da execução do contrato.
A eleição de foro só produz efeito quando constar de instrumento escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico, artigo 63 do NCPC.
- A pandemia e a crise dos contratos – teoria da imprevisão
A vida cotidiana foi profundamente alterada pelos impactos decorrentes da pandemia global de Covid-19, que chegou ao Brasil, agravados pela eterna crise econômica que nos assombra, especialmente acentuada nos últimos anos.
Por essa razão estão sendo levadas ao Judiciário, cada vez em maior volume, demandas destinadas à revisão ou extinção do vínculo contratual, com fundamento em alguma alteração subjetiva da capacidade das partes ou da própria prestação, consequentemente aos efeitos da pandemia per se ou das imposições sanitárias de combate e prevenção do Covid-19.
Esse movimento ganhou maiores proporções a partir do mês de março do ano corrente, quando houve uma explosão exponencial de casos confirmados de infectados pelo novo corona vírus.
Como fato notório que prescinde de prova, a pandemia pode ser classificada com um evento extraordinário e imprevisível capaz de abalar os fundamentos, o risco alocado e o sinalagma dos contratos anteriormente a ela celebrados, sobretudo nos de execução continuada ou diferida com paridade entre as partes.
O sistema jurídico pátrio possui alguns institutos específicos para essas situações extraordinárias como a que estamos vivenciando. As mais invocadas neste momento são a Teoria da Imprevisão (art. 317, CCB), resolução por onerosidade excessiva (art. 478, CCB) e a resolução por caso fortuito ou força maior (art. 393, CCB).
Além desses institutos, é possível encontrar soluções para as crises contratuais com base na cláusula geral de boa-fé, no princípio da função social do contrato e no princípio da solidariedade, que é um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.
Podemos ainda invocar o dever de renegociar, detalhadamente trabalhado por Anderson Schreiber, consistente, de maneira resumida na obrigação de meio em que todos os contratantes estão submetidos ao se depararem com uma situação real, imprevisível e invencível de efetivação da prestação, comunicando à outra parte a sua necessidade em renegociar.
Dessa forma, o devedor detém o ônus de notificar o credor acerca do desequilíbrio instaurado na relação contratual, chamando-o a renegociação, restando ao credor a obrigação de renegociar os termos apresentados pelo devedor em tempo razoável e fundado na boa-fé.
Apesar da teoria elevar a renegociação ao status de princípio, tal imposição é insculpida diante dos limites da boa-fé, não cabendo falar em obrigatoriedade do credor em submeter-se aos termos ofertados pelo devedor, tampouco que o credor apresente uma contraproposta ao nível de inviabilizar a renegociação.
Ocorre que os Tribunais, após o início da pandemia, vêm aplicando esses institutos sem muito rigor técnico ou metodológico, mesclando-os num grande grupo da “imprevisibilidade”, divergindo diametralmente nas decisões em sede de tutela antecipada que versam sobre revisão contratual, às vezes com aparente similaridade de causas de pedir e pedidos.
O cenário jurídico atual do nosso país está propício ao surgimento de litígios decorrentes dos efeitos da pandemia sobre as prestações ou sobre o contrato como um todo. As partes têm o direito de levar suas pretensões para apreciação do Poder Judiciário como concretização inequívoca do acesso à justiça.
Entretanto, demandas que anteriormente ao advento da pandemia seriam julgadas improcedentes, como a redução do aluguel em razão da queda do faturamento da empresa, agora com a aplicação do princípio covid podemos notar julgados determinando a redução desta contraprestação, revirando por completo os precedentes anteriores sobre os requisitos para aplicação da imprevisão.
Como exemplo disso, destaco um julgado de pedido de antecipação de tutela em agravo de instrumento no TJRJ[4] na qual foi negada a pretensão autoral de um posto de combustível a fim de que fosse reduzido o valor devido a título de locação, com fundamento na queda de faturamento, enquanto em outro julgado do TJSP[5] houve a mesmíssima pretensão, porém, deferida.
No mesmo sentido da falta de harmonia na jurisprudência, destaco dois julgados proferidos pela mesma Câmara de Direito Privado do TJSP em que, no julgado mais antigo (17/06/20), houve a concessão de redução da locação em loja de shopping center, ao passo que no julgado mais recente (02/07/20)[7], a tutela provisória antecedente visando a redução do aluguel em razão da pandemia foi indeferida.
Não se pode negar, contudo, que a aplicação de qualquer das teorias fundamentadoras de um pedido revisional ou de resolução contratual motivado nos efeitos decorrentes da pandemia exigem delicada análise casuística.
Diante da diversidade de entendimentos sobre essas demandas aparentemente semelhantes, que convergem no desequilíbrio contratual resultante da pandemia, a palavra final caberá ao STJ na melhor intepretação da lei.
Além disso, muitos litigantes estão se valendo desta confusão a fim de satisfazer pretensões inequivocamente descabidas, como uma revisão de aluguel de imóvel comercial com fundamento em drástica redução no faturamento, entretanto, com a mora iniciada bem antes dos efeitos da pandemia no país.
Por essas razões este artigo recebeu a inusitada titulação. Parece que há um novo princípio implícito no ordenamento, o princípio covid, autorizador a toda e qualquer argumentação para fundamentar a mais ampla gama de pedidos a serem feitos, ainda que sem fundamento claro ou concreto, seja para o autor, para réu ou como fundamento das decisões.
Podemos citar como exemplo de confusão teórica dos fundamentos da decisão o caso em que uma academia de ginástica requereu a revisão do contrato de locação diante da impossibilidade de funcionamento em virtude de normatização estadual que impedia a abertura das academias. Esse, sem dúvidas, é um fato absolutamente imprevisível e não imputável a ela.
A pretensão da academia foi negada com fundamento em seu faturamento bruto, sem que, contudo, considerar que a análise de faturamento da parte não é requisito a qualquer das teorias da imprevisão ou fato do príncipe, ainda mais considerando o fechamento da academia, com o imóvel sem utilidade para o locatário, mas com a contraprestação integralmente percebida pelo locador, fato ensejador até mesmo para a aplicação da frustação do fim do contrato[8], por exemplo.
- A pandemia e os efeitos na economia global e nacional
É preciso, segundo o Prof. Schreiber, cuidado com fórmulas generalizantes, devendo-se proceder à análise do contrato em concreto. Assim, embora tais fatos sejam alheios à vontade das partes, eles podem ou não, a depender do caso, consubstanciarem em excludentes de responsabilidade ou provocarem a chamada onerosidade excessiva, nem sempre haverá esta consequência.
Para tanto, deve haver impacto econômico direto na relação contratual, a impossibilidade ou dificuldade no cumprimento das obrigações contratuais.
Sabe-se que o contrato é um arranjo de vontades cujo pressuposto é a previsibilidade dos acontecimentos (ex: assino um contrato agora, para pagar no dia tal, receber o produto no dia tal, receber o serviço no dia tal).
Acontece que durante o período de cumprimento do contrato em concreto, principalmente em contratos de prestação continuada e execução diferida (que se prolongam no tempo) podem acontecer eventos que não estavam previstos, que causem uma impossibilidade ou dificuldade no cumprimento das obrigações contratuais.
Assim, é preciso não perder a noção de que o inadimplemento contratual, seja relativo ou absoluto, é verificado mediante aferição de culpa do devedor. Se o devedor, que não está em mora, não deu causa ao inadimplemento, por um comportamento culposo, as perdas e danos não lhe poderão ser imputadas.
Tal questão vem disposta no art. 392 do Código Civil.
“Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.”
Uma exceção é colocada no artigo seguinte (393, CC), contudo. Trata-se daquelas hipóteses, onde, no contrato, uma das partes tenha se responsabilizado pelos prejuízos decorrentes de força maior ou caso fortuito.
“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.”
Caso fortuito, para Silvio Rodrigues, seria aquele fato ligado à pessoa, enquanto força maior seria aquele fato ligado a acontecimentos externos à pessoa (ex: enchentes, epidemias). São, portanto, excludentes de responsabilidade, salvo se as partes não assumiram seu risco. Isso ocorre normalmente em contratos empresariais e complexos, onde há a distribuição e gestão do risco contratual.
Mas a ideia principal desses dois dispositivos é que sem culpa não há inadimplemento contratual absoluto nem mesmo a mora, se decorrer de uma impossibilidade momentânea ou permanente.
Priscilla Chater é categórica: “Assim, malgrado o princípio da exoneração, deve haver um impedimento real e comprovado que justifique a impossibilidade de cumprimento do dever contratualmente assumido e não um pretexto genérico”.
E alerta: “Contudo, se o impedimento, embora real, for apenas temporário, o cumprimento da obrigação deverá, a princípio, ser suspenso, salvo se o atraso dele resultante justificar a rescisão do contrato. Se o impedimento for definitivo, o contrato, em regra, deverá ser rescindido, restabelecendo-se, sempre que possível, o status quo ante”.
Ou seja, caso haja uma dificuldade, não haverá totalmente a excludente de responsabilidade, mas se entende que a cobrança da multa moratória ou dos juros moratórios são abusivos (art. 187 do CC), posto que contrária à boa-fé objetiva ou a lealdade que deve guiar as partes durante o caminho contratual (art. 422 do CC). Isto é, multa moratória e juros moratórios não podem ser aplicados quando o devedor não deu causa à situação.
Nesse contexto, Marcelo Matos da Silveira aplaude a decisão dos principais bancos do Brasil, que, na segunda-feira passada, em conjunto com o Conselho Monetário Nacional, e agindo dentro dos mais estritos parâmetros da boa-fé, anunciaram que não irão realizar cobrança de encargos moratórios pelos próximos 60 dias para clientes pessoa física e micro e pequenas empresas (que seria ainda melhor se fosse estendida para todos os clientes).
Por outro lado, caso os fatos do príncipe gerem, naquele contrato em concreto que se prolonga no tempo (de execução diferida ou prestação continuada), uma onerosidade excessiva, devem as partes verificarem ver se há previsão de resolução ou revisão do contrato.
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.
Nesse tópico particularmente, deve-se atentar ao momento de formação do contrato, justamente para se conceber se a pandemia de corona vírus e os posteriores fatos do príncipe poderiam ser considerados como eventos extraordinários e imprevisíveis.
Outrossim, inúmeros contratos podem perder totalmente a utilidade, bem como podem apresentar lacunas quanto ao que se deve fazer nesses eventos imprevisíveis. Abre-se espaço para se prestigiar a vontade presumida das partes.
Se, contudo, diz Carlos Elias, “durante a relação contratual, o devedor adotar condutas que possam ameaçar o êxito futuro do cumprimento da obrigação, poderá o credor adotar medidas prévias ao vencimento da obrigação, mais especificamente estas duas: a exceção de inseguridade (art. 477 do Código Civil – CC) ou a quebra antecipada do contrato (doutrina e aplicação analógica dos arts. 395, parágrafo único, 475 e 477 do CC)”.
A quebra antecipada do contrato pode ser decorrente de uma conduta culposa do devedor (também chamada de inadimplemento antecipado ou inadimplemento antes do termo) ou decorrente de um caso fortuito (chamada de quebra antecipada não culposa do contrato).
Ambas ocorrem quando, antes do vencimento, o objeto do contrato tenha se tornado inútil ou impossível. E a vontade presumível auxilia o operador do direito para saber se é cabível a quebra antecipada do contrato.
O autor evidentemente ressalva o prestígio que deve haver ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, assim como Anderson Schreiber que acredita que, antes da revisão, há um dever de renegociar com base na boa-fé.
Nos contratos de transporte aéreo, as empresas aéreas têm regulamentação própria, e, conforme explica Felipe P. Waetge: “Neste sentido, na data de 18 de março de 2020, foi publicada a Medida Provisória nº 925/2020, pela Presidência da República, contendo medidas emergenciais para a aviação civil brasileira, inclusive no tocante ao reembolso e remarcação de bilhetes. O estado de urgência verificado justifica a precaução, inclusive para garantir o equilíbrio econômico nas relações, evitando o colapso do sistema aeroviário, sem que os Direitos do Consumidor sejam relegados. Nos termos da Medida Provisória, ao consumidor são facultadas duas alternativas, com implicações específicas, quais sejam: a) o cancelamento da passagem e reembolso dos valores pagos; ou b) a remarcação da data da viagem”.
Quanto aos contratos de prestação de serviços, como academia, cursos e sessões, normalmente as partes estão suspendendo os contratos. Empresas de festas e eventos de formatura estão orientando a remarcação em outra data e preferindo optar pelo não cancelamento do contrato.
Portanto, são essas as considerações a respeito da influência da pandemia de Covid-19 nos contratos, podendo trazer múltiplas consequências: desde a quebra antecipada dos contratos até a sua revisão ou rescisão, passando por inúmeras soluções: como o dever de renegociar e a alegação de força maior.
Em suma, será necessário provar e demonstrar que o efeito da pandemia se caracteriza, cumulativamente, como efeito externo, que deu causa objetiva da impossibilidade do cumprimento das cláusulas contratuais, das obrigações.
Constatando o caso fortuito ou de força maior, opera-se e extingue-se a obrigação na relação contratual, sem que qualquer das partes contratantes suportem com os prejuízos decorrentes do inadimplemento contratual/pandemia, retroagindo-se ao status quo ante.
10.1. Contratos internacionais
É fato que toda crise econômica traz consigo a recessão, que por sua vez gera insegurança e incerteza sobre as relações contratuais. Por este motivo, faz-se imprescindível, nos contratos internacionais, a previsão da cláusula de “hardship.”
A citada cláusula consiste em um instrumento hábil que permite a readequação contratual em razão de fatos supervenientes à celebração do contrato, que alterem substancialmente as circunstâncias econômicas a que as partes estavam sujeitas no momento da contratação. Nesse sentido, com base na cláusula de “ hardship,” a crise econômica pode ser utilizada nos contratos internacionais como fator preponderante para a revisão contratual.
10.2. Direito comparado – contratos
O International Institute for the Unification of Private Law – UNIDROIT (Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado) prevê no documento denominado Princípios UNIDROIT, mais especificamente em seus artigos 6.2.1. a 6.2.3, a aplicação da referida cláusula às situações que alterem substancialmente a situação econômica das partes contratantes, desde que referida situação se constitua como fato imprevisível no momento da celebração do contrato.
Alguns países europeus, como Alemanha, Inglaterra, França e Portugal já implementaram em suas legislações a utilização da cláusula de hardship. Dessa forma, é muito importante que, na elaboração ou análise de qualquer contrato internacional, as partes estejam atentas não somente à aplicação, mas também ao alcance da cláusula de hardship nos países em que vigorará o contrato celebrado.
A pandemia (Covid 19), interferiu diretamente nos contratos nacionais e internacionais. As partes devem achar o ponto de equilíbrio contratual e buscar resolução amigável. Em última instância a prestação jurisdicional.
Conclusão
Os contratos são institutos essenciais nas sociedades democráticas modernas e regulam a maioria das relações ordinárias estabelecidas entre as pessoas.
Instituem o regramento básico entre os indivíduos, estabelecendo regras e contrapartidas. Esses institutos, por seguirem os interesses sociais comezinhos, não raramente, são afetados pelas mazelas imprevistas que assolam a vida humana.
Desastres naturais, guerras, situações de crises econômicas e sociais e, como atualmente, crises sanitárias mundiais, são situações que alteram a rotina da sociedade como um todo, seus objetivos e prioridades são alterados segundo a nova realidade.
Como tudo se altera nesses momentos, nos contratos não é diferente, estes são adequados segundo a nova realidade, sempre em vista à conexão de seu objetivo com o interesse público geral.
Os inúmeros artifícios legais existentes, como a teoria da imprevisibilidade ou a atual cláusula de hardship, são responsáveis pela adequação dos contratos em situações atípicas, estes princípios e fundamentos, sempre consideram a sobrevivência da relação contratual estabelecida, mesmo que preconizem a possibilidade de sua necessária extinção em situações específicas.
Nesse sentido, temos que o contrato é um meio híbrido de se preservar o regramento entre os indivíduos de uma determinada sociedade.
Referências:
– André Roberto de Souza Machado no artigo A aplicação do dever de renegociar, publicado no Migalhas em 08/04/2020. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-edilicias/323961/a-aplicacao-do-dever-de-renegociar. Acesso em: 05 jul. 2020;
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– TJ-SP – AI: 21216768020208260000 SP 2121676-80.2020.8.26.0000, Relator: Pedro Baccarat, Data de Julgamento: 02/07/2020, 36ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 02/07/2020.
