Em janeiro de 2011, a Polícia Civil, com o apoio efetivo da Receita Federal, e da associação de combate à pirataria, realizar ou uma megaoperação ilegal no mercado popular da Uruguaiana no Centro do Rio, qual seja, a maior realizada à nível nacional.
Milhões de bens foram apreendidos, o que denota falta de conhecimento da sociedade quanto ao previsto no artigo 184, parágrafo 2º do Código Penal, que abrange o que toda a sociedade entende como “pirataria”. O crime de violação do direito autoral é uma conduta reprovável pela sociedade. Contudo, muitos, sabendo que os produtos são falsificados, consomem, com a máxima naturalidade. Por outro lado, ante à falta de oportunidades no mercado de trabalho, muitos decidem comercializar bens desta estirpe, para subsistência própria e de sua família, sendo enquadrados no tipo penal, mais cedo ou mais tarde.
Tanto os fornecedores, quanto os consumidores, têm consciência da ilicitude da atividade, a qual tem sido reiteradamente combatida pelos órgãos governamentais, inclusive, com campanhas de esclarecimento, movimentos, blogs, etc.
O parágrafo retro prevê uma das formas qualificadas do crime, por meio do qual se pune o agente que, com intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no país, adquire, oculta ou tem em depósito, original ou cópia de obras intelectuais. Existindo autoria e materialidade, além de provas concisas do ato, os Tribunais Superiores são, com obviedade, muito rígidos em seus acórdãos, pugnando sempre pela condenação do acusado, uma vez que todos os elementos apontam para a sua responsabilização.
Entretanto, o cerne do presente artigo é tratar de uma exceção, diante do entendimento de nossos gigantes supremos e do STJ. O mal é a banalização do que é óbvio (tipo penal). Alguns Tribunais Pátrios ainda entendem pela absolvição do réu, por uma gama de motivos, analisados à luz do caso concreto. Inicialmente, pela constatação de falta de autoria e materialidade. Depois, pela aplicação do princípio da adequação social e da insignificância (ou bagatela).
Entende-se, na aplicação do princípio da adequação social, que as condutas proibidas sob a ameaça de uma sanção penal não podem abranger aquelas socialmente aceitas e consideradas adequadas pela sociedade. Já pelo princípio da bagatela, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), há o reconhecimento de que faltou à conduta do réu a ofensividade ou a periculosidade social da ação.
Com efeito, Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, parafraseados por Octahydes Ballan Junior, destacam que:
“A partir da premissa de que o direito penal somente tipifica condutas que têm certa “relevância social”, posto que do contrário não poderiam ser delitos, deduz-se, como consequência, que há condutas que, por sua “adequação social”, não podem ser consideradas como tal (Welzel). Esta é a essência da chamada teoria da “adequação social da conduta”: as condutas que se consideram “socialmente adequadas” não podem ser delitos, e, portanto, devem ser excluídas do âmbito da tipicidade”.[1]
A abrangência na aplicabilidade dos princípios a casos nos quais está expressamente tipificado um delito é que causa espanto. Vejam que o informativo 583, do Supremo Tribunal Federal (STF), trouxe um julgado com o mesmo fundamento e é claro quanto à valorização do Código Penal, que, a meu ver, não é um simples bloco de papel. A Turma indeferiu habeas corpus em que a Defensoria Pública do Estado de São Paulo requeria, com base no princípio da adequação social, a declaração de atipicidade da conduta imputada a condenado como incurso nas penas do art. 184, § 2º, do Código Penal.[2]
Vejamos os julgados sobre a abrangência desses princípios, analisando o posicionamento do STF e STJ com o dos Tribunais Estaduais:
STJ – HC 110816/SP – Publ. em 6-12-2010. ALEGAÇÃO DE CONDUTA SOCIALMENTE ACEITA. (…) O tão-só fato de estar disseminado o comércio de mercadorias falsificadas ou “pirateadas” não torna a conduta socialmente aceitável, uma vez que fornecedores e consumidores têm consciência da ilicitude da atividade, a qual tem sido reiteradamente combatida pelos órgãos governamentais, inclusive com campanhas de esclarecimento veiculadas nos meios de comunicação. O artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, não ressalva para configuração da atenuante que confissão seja completa, explicitando todas as circunstâncias do crime ou que seja movida por um motivo moral, que demonstre o arrependimento do acusado ou, ainda, que influa decisivamente para a condenação. O reconhecimento da circunstância legal da reincidência não impede a fixação do regime prisional semiaberto, nos termos da súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça. Ordem parcialmente concedida para, mantida a condenação, reformar a sentença condenatória e o acórdão impugnados, reduzir a reprimenda do Paciente para 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mantida as demais cominações da sentença.
STJ – HC 159.474/TO – Publ. em 6-12-2010. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL (ARTIGO 184, § 2º, DO CÓDIGO PENAL) – VENDA DE CD’S E DVD’S PIRATEADOS – ADEQUAÇÃO SOCIAL DA CONDUTA – INEXISTÊNCIA. O tão-só fato de estar disseminado o comércio de mercadorias falsificadas ou “pirateadas” não torna a conduta socialmente aceitável, uma vez que fornecedores e consumidores têm consciência da ilicitude da atividade, a qual tem sido reiteradamente combatida pelos órgãos governamentais, inclusive com campanhas de esclarecimento veiculadas nos meios de comunicação. A quantidade de mercadorias apreendidas (90 DVD’s e 130 CD’s) demonstra a existência de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal, afastando a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância. Ordem denegada.
TJ-GO – Ap. Crim. 35.148-7/213 – Publ. em 16-4-2009. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – ESTADO DE NECESSIDADE COMPROVADO – ABSOLVIÇÃO. O reconhecimento da participação de menor importância não é cabível quando comprovado ter o agente agido sozinho, expondo à venda fonogramas e videofonogramas reproduzidos com violação do direito de autor. Para o reconhecimento do estado de necessidade não basta a mera alegação de dificuldade de ordem financeira, havendo de se comprovar situação de perigo atual ou inevitável de modo a não permitir outra alternativa que não a prática do ilícito, caracterizado no caso em análise, motivo pelo qual se impõe a absolvição do apelante.
TJ-MG – Ap. Crim. 469528-30.2007.8.13.0210 – Publ. em 16-6-2010. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL – ABSOLVIÇÃO DECRETADA. Segundo preconizado pelo princípio da adequação social, as condutas proibidas sob a ameaça de uma sanção penal não podem abranger aquelas socialmente aceitas e consideradas adequadas pela sociedade.
TJ-MG – Ap. Crim. 406569-09.2008.8.13.0074 – Publ. em 9-6-2010. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL – PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO – OCORRÊNCIA. A conduta de quem vende CDs e DVDs falsificados fere bens jurídicos tutelados constitucionalmente – artigo 5º, XXVII, da CF/88 –, desautorizando a declaração de atipicidade à luz do princípio da adequação social. O crime de violação de direito autoral, hoje já bastante divulgado mediante a expressão “pirataria”, é de conhecimento público e notório, não havendo espaço para a absolvição sob o manto do desconhecimento da proibição legal. A jurisprudência firmada pelos Tribunais Superiores vem aceitando o princípio da insignificância, desde que relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato. A prova da materialidade do crime do artigo 184, § 2º, do Código Penal exige adequação ao disposto no artigo 530-C do Código de Processo Penal, com a descrição de todos os bens apreendidos e informações sobre suas origens, impondo-se a absolvição, por insuficiência de provas, à míngua tais elementos de convicção.
TJ-MG – Embs. Inf. 1.0702.07.370923-1 – Publ. em 19-6-2009. IMPOSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO DE NORMA LEGAL. A adequação social não tem o condão de afastar figuras típicas devidamente eleitas pelo legislador. Sendo exigível do réu adotar meios lícitos de sustento, impende manter a condenação pela prática de violação do direito autoral.
TJ-MG – Ap. Crim. 1.0372.08.036228-1 – Publ. em 22-2-2010. CRIME CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL – VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL – MATERIALIDADE NÃO DEMONSTRADA – ABSOLVIÇÃO IMPOSTA. O crime do artigo 184, § 2º, do Código Penal, está sujeito a procedimento especial, que exige rigorosa prova técnica da materialidade do crime (artigo 530-B, 530-C e 530-D, do Código de Processo Penal). Logo, se o auto de apreensão e o laudo pericial não descrevem, sequer por amostragem, os CDs e DVDs apreendidos e que seriam, em tese, contrafeitos, a prova técnica é imprestável para a comprovação da existência material do delito. Recurso provido.
TJ-MG – Ap. Crim. 1.0024.07.523666-1 – Publ. em 22-2-2010. TESES ABSOLUTÓRIAS – INCONSTITUCIONALIDADE DO DELITO – ATIPICIDADE DA CONDUTA POR FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA – PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL – ERRO DE PROIBIÇÃO – DESACOLHIMENTO. A venda de DVDs falsificados fere bens jurídicos tutelados nos termos do artigo 5º, inciso XXVII, da CF/88, desautorizando a declaração de inconstitucionalidade do crime de violação de direito autoral, ou de atipicidade do mesmo à luz do princípio da adequação social. A qualidade da reprodução de obra intelectual não autorizada não afasta a tipicidade concernente à violação de direito autoral. O crime de violação de direito autoral, hoje já bastante divulgado mediante a expressão “pirataria”, é de conhecimento público e notório, não havendo espaço para a pretendida absolvição sob o manto do desconhecimento da proibição legal. Segundo preconizado pelo princípio da adequação social, as condutas proibidas sob a ameaça de uma sanção penal não podem abranger aquelas socialmente aceitas e consideradas adequadas pela sociedade (Des. Herbert Carneiro). Recurso não provido.
TJ-MG – Ap. Crim. 1.0223.06.202464-9 – Publ. em 16-9-2009. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL – PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL – CASO CONCRETO – APLICAÇÃO – PROVA MATERIAL IMPRESTÁVEL – ABSOLVIÇÃO DECRETADA. Segundo preconizado pelo princípio da adequação social, as condutas proibidas sob a ameaça de uma sanção penal não podem abranger aquelas socialmente aceitas e consideradas adequadas pela sociedade. O crime do artigo 184, § 2º, do Código Penal, está sujeito a procedimento especial, que exige rigorosa prova técnica da materialidade do crime (artigo 530-B, 530-C e 530-D, do Código de Processo Penal). Logo, se o auto de apreensão e o laudo pericial não descrevem, sequer por amostragem, os CDs e DVDs apreendidos e que seriam, em tese, contrafeitos, a prova material é imprestável para a condenação.
TJ-MG – Ap. Crim. 1.0431.04.010888-5 – Publ. em 13-7-2009. APELAÇÃO CRIMINAL – VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL – ADEQUAÇÃO SOCIAL – CASO CONCRETO – ABSOLVIÇÃO – MEDIDA QUE SE IMPÕE. O Direito penal moderno não atua sobre todas as condutas moralmente reprováveis, mas seleciona aquelas que efetivamente ameaçam a convivência harmônica da sociedade para puni-las com a sanção mais grave do ordenamento jurídico que é – por enquanto – a sanção penal. O princípio da adequação social assevera que as condutas proibidas sob a ameaça de uma sanção penal não podem abraçar aquelas socialmente aceitas e consideradas adequadas pela sociedade.
TJ-MG – Ap. Crim. 1.0024.05.656543-5 – Publ. em 25-11-2008. ABSOLVIÇÃO – PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E DA ADEQUAÇÃO SOCIAL – DEFORMAÇÃO DO SISTEMA JURÍDICO VIGENTE – ARTIGO 5º, XVII DA CF E ARTIGO 184, § 2º, DO CÓDIGO PENAL – REFORMA. A só existência de razões sociológicas, axiológicas, ou doutrinárias, não justifica o afastamento do tipo penal legislado, o que representaria grave lesão ao princípio da separação de poderes, por intervenção à formação da política acometida ao Poder Legislativo, mesmo porque ao Juiz, ainda que não concorde com o conteúdo normativo latente na norma de proibição e com ele não se alinhe intimamente, não se confere o poder de subtrair-se do ordenamento jurídico, se não nas hipóteses discricionárias ou de colisão da norma com o modelo constitucional vigente e o fato é que a violação do direito autoral, consistente na venda de DVD’s e CD’s falsificados, por tutelar bem jurídico assegurado no artigo 5º, inciso XXVII, da Constituição Federal e resguardado pela tutela do artigo 184, § 2º, do Código Penal, não admite a elástica absolvição por argumentos metajurídicos apartados da estrita legalidade penal, sob pena de grave deformação no sistema jurídico existente. Recurso a que se dá provimento.
TJ-MS – Ap. Crim. 2010.002960-9 – Julg. em 18-5-2010.AUSÊNCIA DE CONTEÚDO MATERIAL DO CRIME – ABSOLVIÇÃO DECRETADA. O direito penal deve punir somente as condutas que atinjam de maneira mais veemente os bens jurídicos essenciais ao convívio em sociedade, sendo sua aplicação reservada, ademais, quando os demais ramos do direito foram insuficientes para cumprir essa função. Na esteira do entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância é aplicável quando os vetores da mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada se fazem simultaneamente presentes.
TJ-RJ – Ap. Crim. 2009.050.06600 – Publ. em 3-5-2010. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL – ACEITAÇÃO SOCIAL DA CONDUTA – INTERPRETAÇÃO PRAETER LEGE – ABSOLVIÇÃO. Cidadão denunciado porque tinha em depósito, para fins de venda a terceiros em uma feira, grande quantidade de CDs e DVDs “pirateados”, em violação de direitos autorais; incidindo o Código Penal no artigo 184, §§ 1º e 2º. Sentença absolutória, baseada na insuficiência de provas. Apelação do MP de 1º grau, com respaldo do MP de 2º grau. Respeitosa discordância. Provas coligidas na etapa policial e na instrução que destroem a versão do réu no interrogatório em que tinha tais objetos de imagem e som, ou apenas de som, para utilização pessoal; o que até contraria lógica elementar. No entanto, razão do provimento de piso por outro fundamento. Fato notório de que em todo o Estado do Rio de Janeiro, e talvez em todo o Brasil, CDs e DVDs são vendidos em grandes quantidades, por ambulantes, e por preços módicos; sobretudo, devido ao alto custo para a grande maioria da população. Fato também notório de que pessoas, mesmo de condição social média, média para elevada, e elevada, através da internet, obtêm cópias de filmes e de obras musicais, relegando ao oblívio os ditos direitos de autor. Positivação de que o réu; operário de “lava-jato”; com baixíssima renda, a complementava com tal atividade, por certo ilícita, porém muito menos lesiva à sociedade do que o comércio de drogas ou a investida violenta ao patrimônio alheio. Rigor de o julgador estar atento à sofrida realidade social deste país, a qual assim continua; embora de pouco alterada nos últimos tempos. Tipicidade que existe no sentido próprio, mas que é afastada in casu pela aceitação social da mesma conduta; e que apenas cessará por medidas sólidas, de governantes e legisladores, combatendo pelas reais origens. Possibilidade de o Poder Judiciário atuar praeter lege, em casos como o vertente, evitando que o máximo do direito se converta no máximo da injustiça; assim evitando atitude farisaica. Princípios, na esteira, contidos no Preâmbulo e no corpo da Carta Republicana. Incidência, por analogia, do artigo 386, III, da Lei de Regência. Recurso que se desprovê.
TJ-SP – Ap. Crim. 0004057-77.2008.8.26.0294 – Publ. em 20-1-2011. AUSÊNCIA DE PROVA SEGURA DA MATERIALIDADE DELITIVA. (…) O auto de exibição e apreensão (fls. 4) e o laudo pericial (fls. 7/12) não discriminaram com exatidão os objetos encontrados, limitando-se a citar a quantidade de bens apreendidos. Além disso, referido laudo também não se pronunciou acerca da autorização para reprodução, ou da falta dela, por parte do titular do direito violado. Por fim, também não constou da denúncia a exata identificação do titular cujo direito autoral tenha sido realmente violado. Por esses motivos, a absolvição é medida justa diante do comprometimento da materialidade da prática do crime que lhe foi imputado, já que não se sabe se as mídias apreendidas diziam respeito a obras cuja reprodução estava autorizada ou não.
TJ-SP – Ap. Crim. 0003120-13.2009.8.26.0333 – Publ. em 19-1-2011. VIOLAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS. A perícia realizada, singela, não apontou se existiram ou quais foram todas as vítimas dos direitos autorais violados. Absolvição de rigor. Apelo provido para absolver o réu, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
O que se questiona, diante da leitura dos julgados, é o seguinte: tais julgados forçam para que o crime de violação de direito autoral seja absolutamente aceito e banalizado? Qual o valor do Código Penal Brasileiro possui, quando o julgador, analisando um caso de “pirataria”, tipificado no Código Penal e na forma qualificada do crime de violação autoral? Será que o julgador não vê o outro lado da moeda? Será que ele não visualiza o prejuízo sofrido pelos artistas e produtoras, já que a autoria e a materialidade do crime são fatores incontroversos?
Ora, o parágrafo 2º do artigo 184 é claro quando prevê que quem distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no país, adquire, oculta, tem em depósito ou aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, com o fito de auferir lucro, comete o crime – autoria e materialidade.
Seria melhor que o Legislativo se preocupasse, com a máxima seriedade, em revogar o artigo 184, pois, somente assim, seria razoavelmente correta a aceitação do entendimento de alguns Tribunais.
Informações Sobre o Autor
Amanda de Abreu Cerqueira Carneiro
Advogada – Pós-Graduada em Direito Público pela Universidade Estácio de Sá – Redatora responsável pelos impressos jurídicos de uma grande editora à nível nacional (COAD) – Membro da Equipe Técnica ADV dessa empresa – Consultora jurídica.
