A política jurídica como instrumento da busca pelo ideal do direito justo

Sumário: 1 Introdução; 2 O positivismo jurídico em Hans Kelsen; 3. A Crítica de Dworkin ao positivismo; 4 O Direito como Integridade; 5 A tese da resposta correta; 6 Considerações finais; 7 Referências bibliográficas

1. Introdução

A preocupação com o direito justo sempre permeou a discussão no decorrer da evolução do que se convencionou chamar de sociedade. Desde o advento do jusnaturalismo, passando pelo positivismo, pelo realismo e demais correntes do pensamento jurídico, que sustentaram a necessidade de realizar o justo, este entendido como o alcance do bem estar da comunidade. Grande inquietude traz ao jurista a seguinte indagação: Existe sempre uma única resposta correta para toda pretensão jurídica?

Ao responder afirmativamente a esta questão, Ronald Dworkin demonstra o rompimento com a tradição do pensamento positivista, segundo o qual, existe uma zona cinzenta de imprecisão no sistema normativo que dá margem ao uso do poder discricionário pelo juiz, hiato este que ocorre em certos momentos em que a norma silencia sobre dado fato concreto. No entanto, necessário anotar-se que tal afirmação se contrapõe diretamente à maior bandeira positivista em oposição ao jusnaturalismo: a segurança jurídica.

Preocupado com a definição positivista do Direito, que o reduz a um modelo de regras e que autoriza o juiz a utilizar o poder discricionário ao se deparar com casos complexos, Dworkin propõe uma teoria da interpretação que auxilia os operadores do Direito a encontrar uma resposta correta mesmo para os casos complexos, satisfazendo simultaneamente às exigências da segurança do direito e da aceitabilidade racional.

2. O positivismo jurídico em Hans Kelsen

Para Kelsen, o Direito é entendido como uma ordem social coativa, impositiva de sanções. Nos diz ele que “uma regra é uma regra jurídica não porque sua eficácia é assegurada por uma outra regra que dispõe uma sanção. O problema da coerção (coação, sanção) não é o problema de assegurar a eficácia das regras, mas sim o problema do conteúdo das regras”.[1] A teoria kelseniana surgiu como uma tentativa de promover uma independência da ciência jurídica que, a partir da Teoria Pura do Direito[2], deveria ser vista como uma ciência autônoma, desvinculada da ciência natural e de outras intenções como a política, a sociologia, a economia, a religião, a moral, e que teria como objeto o estudo da norma jurídica e a sua conseqüente descrição.

Para Kelsen, o Direito é um sistema metódico. Ele funde metodologia e ontologia, reduzindo o Direito ao método. Kelsen faz distinção entre norma jurídica (rechtsnorm) e proposição jurídica (rechtssatz). Primeiramente, a norma jurídica prescreve a sanção que se deve aplicar contra os agentes de condutas ilícitas. A proposição jurídica, juízo hipotético, afirma que, dada a conduta descrita na lei, deve ser aplicada a sanção também estipulada na lei. A forma de exteriorização do enunciado, entretanto, não é essencial; o que importa, realmente, é o seu sentido. A norma jurídica, editada pela autoridade, tem caráter prescritivo, enquanto a proposição jurídica, emanada da doutrina, tem natureza descritiva. Aquela resulta de ato de vontade (a autoridade com competência quer as coisas de certo modo) e esta última decorre de ato de conhecimento. Cumpre observar que, para Kelsen, a Norma Fundamental (Grundnorm) está fora do sistema, mas lhe dá validade.

Um sistema de direito, segundo Hans Kelsen, não é estático, mas dinâmico. Efetivamente, as normas inferiores e os atos jurídicos não podem ser deduzidos de normas que condicionam sua validade, mas que fornecem unicamente o quadro dentro do qual as normas inferiores, bem como os atos jurídicos que as aplicam, podem inscrever-se validamente. O legislador, o juiz, o administrador público recebem, numa medida variável, a autoridade necessária, seja para criar novas leis no quadro da lei constitucional, seja para concretizar, para individualizar uma norma geral nos casos particulares de aplicação. Em todos esses casos, sua ação é criadora do direito, de forma que o legislador não interpreta a Constituição, mas decide votar certas leis, em virtude do poder legislativo que a Constituição lhe atribui, assim como o juiz, aplicando a lei, não tem por missão dizer seu sentido correto, mas decidir, dando sua sentença, qual é, dentre as interpretações possíveis da lei, aquela que ele quer privilegiar, na ocorrência: sua decisão, exatamente como a do legislador, não é, segundo Kelsen, a expressão de um conhecimento, mas um ato de vontade. A motivação de uma decisão judiciária, assim como o preâmbulo que justifica um projeto de lei, pertence não à teoria do direito, mas à política jurídica, que precisam ser nitidamente dissociadas.

Quanto à interpretação da norma, Kelsen distingue entre a interpretação “autêntica”, quando tomada por órgãos competentes para tal no momento da aplicação da lei, e a interpretação “não-autêntica” quando emanada da doutrina. Kelsen afirma que, nos “casos de indeterminação, intencional ou não, do escalão inferior, oferecem-se várias possibilidades à aplicação jurídica” e que “o Direito a aplicar forma, em todas estas hipóteses, uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo o acto que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível”.[3].

Hart entende o Direito como um sistema aberto. O conceito de Direito formulado por ele o entende como uma reunião de regras primárias de obrigação, e regras secundárias de reconhecimento, de alteração e de julgamento. A sua idéia de que o Direito tem textura aberta se dá através das normas de reconhecimento, através das quais os costumes e a tradição seria incorporada ao sistema jurídico. Nos diz Hart: (…)

As regras de reconhecimento servem não só para reconhecer a presença de uma regra primária de obrigação, como também para estabelecer-lhe a validade. Ademais, as regras de reconhecimento constituem, em certo sentido, uma regra última, podendo constituir também um critério supremo.

Neste ponto podemos observar que a regra última de Hart se parece com a norma hipotética fundamental de Kelsen. Porém, desde logo podemos notar que há diferenças, pois enquanto esta é pressuposta, aquela é parte do próprio ordenamento ao qual lhe atribui validade. Por incorporar os costumes e práticas sociais à aceitação da regra de reconhecimento, Hart evita o regresso kelseniano a uma norma hipotética para dar validade ao sistema jurídico. Mas apesar dos fatos sociais terem sido institucionalizados pela regra de reconhecimento em Hart, aquele continua sendo um sistema de regras. E é exatamente este ponto que será bastante criticado por Dworkin, pois para este os princípios, embora sejam normas, não são regras, já que se aplicam de maneira diferente.

3. A crítica de Dworkin ao positivismo

A principal crítica que Dworkin faz ao positivismo é quanto ao uso do poder discricionário pelos juízes nos casos difíceis. Os positivistas entendem que existem casos aos quais nenhuma regra pode ser aplicada, chamados comumente de “lacunas do direito”, onde o juiz decide de acordo com suas próprias convicções, possuindo discricionariedade para estabelecer uma nova regra e aplicá-la ao caso concreto.

Existem diversas formas de positivismo jurídico. E todas têm em comum a idéia de que a lei decorre de ato ou decisão humana, seja ela de uma autoridade ou grupo com poder político, seja da mera aceitação de costumes que se tornaram regras; ou seja, existe um conjunto de atos necessários que validam as leis. Para o positivismo kelseniano, a validade é atributo das normas jurídicas e, desse modo, uma norma jurídica só será válida se puder ser submetida à outra de nível superior e que lhe dê um fundamento de validade. Assim, a sentença do juiz é valida quando pode ser submetida à lei e a lei é válida porque pode ser submetida à Constituição.

Kelsen afirmava que uma norma não induz a tão só uma solução judicial, logo, não sendo possível a norma deduzir uma solução correta que exclua as demais, todas as soluções possíveis estão atribuídas de idêntico valor intra-sistemático. Kelsen afirmava que uma sentença judicial, pelo fato de ser fundada na lei, significa na verdade que ela (a sentença) se contém dentro do molde que a lei informa, mas isto não significa que ela é norma individual, sim, que ela é apenas uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral.

Os princípios não são aplicáveis à maneira de “tudo ou nada” como as regras o são. Eles não estabelecem condições para que se faça necessária a sua aplicação, nem conseqüências que ocorram automaticamente de certas condições. Eles enunciam uma razão para decidir em certo sentido, no entanto, sem obrigar a uma decisão particular, podendo concorrerem outros princípios que estabeleçam razões para decidir num outro sentido. Por isso é que diz-se dos princípios que estes possuem uma dimensão de peso ou importância em relação a cada caso concreto, e que devem ser levados em consideração em caso de conflito entre dois ou mais princípios, sem que percam a sua força normativa quando um é considerado menos importante em relação ao outro, e por isso não aplicável em determinada situação concreta.

Para estabelecer o que entende por princípios, Dworkin cita alguns exemplos de casos difíceis nos quais aqueles são determinantes para a decisão judicial, sustentando que os objetivos sociais apenas são legítimos se respeitam os direitos dos indivíduos. Os positivistas consideram que os únicos direitos existentes são os reconhecidos pelo sistema jurídico. Frente ao positivismo, Dworkin sustenta que junto aos direitos legais existem direitos morais. Os direitos jurídicos e os direitos morais não pertencem a ordenamentos conceituais distintos. Em caso de conflito entre direitos morais e jurídicos estes não triunfam necessariamente sobre aqueles. Se o juiz decide que as razões derivadas dos direitos morais são tão fortes que lhe impõem a obrigação moral de fazer todo o possível que possa apoiar estes direitos, então é possível que deva decidir contra legem. Segundo Dworkin, o problema dos direitos não se resolve mediante o mero reconhecimento legal porque o umbral entre direitos morais e jurídicos é difuso.

4. O Direito como Integridade

O termo ideologia apresenta tamanha variedade de nuances em seus significados correntes, que se torna imprescindível estabelecer, de pronto, um acordo semântico para seu emprego.

Dworkin entende que existem, na teoria política, certos ideais que devem ser perseguidos, quais sejam, "os ideais de uma estrutura política imparcial, uma justa distribuição de recursos e oportunidades e um processo eqüitativo de fazer vigorar as regras e os regulamentos que os estabelecem. Para ser breve, vou chamá-los de virtudes da eqüidade, justiça e devido processo legal adjetivo"[4] Há para ele um quarto ideal, que se coloca ao lado destes e com eles se relaciona, ao qual ele denomina integridade. Essa exigência específica de moralidade política pode ser compreendida a partir do princípio da igualdade, no qual devemos tratar os casos semelhantes da mesma maneira, mas a ele não se resume, pois "a integridade torna-se um ideal político quando exigimos o mesmo do Estado ou da comunidade considerados como agentes morais, quando insistimos em que o Estado aja segundo um conjunto único e coerente de princípios mesmo quando seus cidadãos estão divididos quanto à natureza exata dos princípios de justiça e eqüidade corretos".[5]

O Direito como integridade nada mais é que uma concepção interpretativa do Direito que se diferencia das concepções do convencionalismo e do pragmatismo por basear-se no princípio da integridade. Segundo o direito como integridade, as proposições jurídicas são verdadeiras se constam, ou se derivam, dos princípios de justiça, eqüidade e devido processo legal que oferecem a melhor interpretação construtiva da prática jurídica da comunidade.[6]

Dworkin distingue entre duas formas de integridade: a integridade na legislação e a integridade na deliberação judicial. "A primeira restringe aquilo que nossos legisladores e outros partícipes de criação de direito podem fazer corretamente ao expandir ou alterar as normas públicas. A segunda requer que, até onde seja possível, nossos juízes tratem nosso atual sistema de normas de modo a descobrir normas implícitas entre e sob as normas explícitas".[7]

O Direito como integridade nega que as manifestações do Direito sejam relatos factuais do convencionalismo, voltados para o passado, ou programas instrumentais do pragmatismo jurídico, voltados para o futuro. Insiste em que as afirmações jurídicas são opiniões interpretativas que, por esse motivo, combinam elementos que se voltam tanto para o passado quanto para o futuro; interpretam a prática jurídica contemporânea como uma política em processo de desenvolvimento.

O raciocínio jurídico é um exercício de interpretação construtiva. O nosso direito constitui na melhor justificativa do conjunto de nossas práticas jurídicas. O Direito como integridade é mais inflexivelmente interpretativo do que o convencionalismo ou o pragmatismo. O convencionalismo exige que os juízes estudem os repertórios jurídicos e os registros parlamentares para descobrir que decisões de casos difíceis serão tomadas pelas instituições às quais convencionalmente se atribui poder legislativo. O pragmatismo exige que os juízes pensem de modo instrumental sobre as melhores regras para o futuro.

Todos os juízes estão sujeitos a tomarem decisões difíceis, optando por diferentes decisões de acordo com sua interpretação. A sentença de um juiz e suas conclusões pós-interpretativas devem ser extraídas de uma interpretação que adapte-se aos fatos anteriores e os justifique, até onde isso seja possível. A teoria da integridade exige que os juízes, na medida do possível, considerem ser o Direito estruturado por um conjunto coerente de princípios sobre a justiça, a eqüidade e o devido processo legal, e pede-lhes que os apliquem aos novos casos que se lhes apresentem, de tal modo que a situação seja sempre justa e eqüitativa.

O direito como integridade exige que um juiz ponha a prova sua interpretação da lei, afastando-a de qualquer parte da vasta rede de estruturas e decisões políticas que interferem em sua comunidade.

Os juízes terão diferentes ideais sobre eqüidade, sobre o que seria mais justo em determinado caso, o que a opinião de cada cidadão deveria representar nas decisões do Estado e na escolha por determinados ideais de justiça na aplicação do Poder de Polícia que lhes é concedido. Haverá divergências sobre a melhor solução dos conflitos entre esses dois ideais políticos. Muitos juízes vão considerar a força interpretativa da moral popular muito mais frágil em casos constitucionais, pois pensam que o objetivo da Constituição é proteger os indivíduos contra aquilo que a maioria considera “correto”.

O direito como integridade tem uma atitude mais complexa com relação a ramificação do Direito, pois o princípio de integridade pede para que os juizes tornem o Direito coerente como um todo, dentro das suas possibilidades. Assim, o Direito poderia ser mais bem sucedido, se ignorasse os limites acadêmicos e submetesse alguns de seus segmentos a uma reforma radical, tornando-os mais compatíveis uns com os outros. A compartimentalização do Direito seria algo meramente didático, pois o Direito é um todo que se completa moldado sob a ótica constitucional.

Os casos de difícil resolução apresentam-se diante de qualquer magistrado, e quando sua análise preliminar não fizer prevalecer uma entre duas ou mais interpretações de acordo com as leis aplicáveis, deve este fazer uma escolha racional perguntando-se qual delas é a mais adequada do ponto de vista da moral política, da estrutura das instituições e decisões aceitáveis pela comunidade. Diferentes juízes vão divergir sobre cada uma dessas questões e conseqüentemente, adotarão pontos de vista diferentes sobre aquilo que deveria ser aplicado a determinado caso utilizando sempre as normas aplicáveis à comunidade.

Os diferentes aspectos da abordagem de trabalho de um juiz são sensíveis ao seu juízo político, expressam seu compromisso com a integridade. O magistrado acredita que uma interpretação que esteja abaixo de seu limiar de adequação mostra o histórico da comunidade sob uma ótica maléfica, pois propor este modo interpretativo sugere que a comunidade tenha por característica desonrar seus próprios princípios.

Dentro do Direito a visão integralista tem sido muito mal compreendida, devido a sua recusa em aceitar a opinião popular, dizendo que não existem respostas exclusivamente certas nos casos conturbados dentro da esfera do próprio Direito. Nestes casos o juiz utiliza-se de suas preferências pessoais, já que não possui fundamentos para sustentar sua opinião, sendo um cidadão comum, mero portador de um cargo público com capacidade decisória. Desta forma, não há como provar se a opinião do magistrado, seguindo determinada linha de raciocínio, na omissão da lei, é mais justa, que a maneira pensada por um do povo.

Admite-se, no entanto, que é possível encontrar um conjunto de princípios coerentes, vigorável em cada área do Direito, de modo que se ajuste de maneira plausível dando razoabilidade às decisões judiciais. Os juízes podem divergir em suas decisões sobre o Direito, sob seu ponto de vista teórico. Divergências interpretativas-teóricas são constitutivas e responsáveis pela construção dinâmica do Direito.

5. A tese da resposta certa

Este é um tema bastante interessante, bem como controverso, no qual Dworkin defende a idéia de que exista uma resposta correta nas decisões judiciais, mesmo em se tratando de casos difíceis (hard cases, para utilizar-se da nomenclatura dworkiana), nos quais aparentemente poder-se-ia dizer que existe um espaço para a discricionariedade do juiz, sendo esta suposta discricionariedade uma das principais críticas suas ao positivismo jurídico, recorrente ao longo de toda a sua obra.

Para tanto Dworkin parte da premissa de que certos conceitos jurídicos, como os de contrato válido, responsabilidade civil e crime podem ser chamados de “dispositivos”, ou seja, possuem a característica de que, sendo válidos em determinada situação, fazem com que os juízes tenham um dever prima facie em decidir o pleito em certo sentido, o mesmo ocorrendo quando inválidos. A maneira como Dworkin se utiliza logicamente destes conceitos dispositivo é que dá sustentabilidade à sua tese da resposta correta à toda pretensão jurídica.

Dworkin entende que muitos juristas parecem adotar o que ele chama de “tese da bivalência” para os conceitos dispositivos, ou seja, “em todos os casos, ou a asserção positiva, de que o caso enquadra-se num conceito positivo, ou a asserção oposta, de que não se enquadra, deve ser verdadeira mesmo quando é controvertido qual delas é verdadeira”.[8] Como por exemplo, “se é verdade que uma troca de promessas constitui ou não um contrato válido, que alguém processado por um delito é ou não responsável por danos, e que alguém acusado de um crime é ou não culpado, então todos os casos em que essas questões são dispositivas têm uma resposta certa”.[9]

Apesar de ser uma idéia relativamente popular entre os juristas que a imprecisão na linguagem gera uma imprecisão de julgamento, há, segundo Dworkin, uma confusão entre aquele fato e a conseqüência interpretativa em que o mesmo incorre, pois supõe que um termo impreciso utilizado pelo legislador acarreta um efeito imediato sobre o Direito, como se este fosse determinado exclusivamente pelo significado abstrato das palavras da lei, ou seja, a imprecisão dos termos acarretaria uma imprecisão do Direito. “Mas essa suposição está claramente errada, pois os critérios de um jurista para estabelecer o impacto da lei sobre o direito podem incluir cânones de interpretação ou explicação legal que determinam que força se deve considerar que uma palavra imprecisa tem numa ocasião particular, ou, pelo menos, fazer sua força depender de questões adicionais, que, em princípio, têm uma resposta certa”.[10]

Conclui-se que os objetivos do direito como integridade são aqueles que trabalham para descobrir até que ponto os juízes têm, diante de si, caminhos abertos para aperfeiçoar o Direito ao mesmo tempo em que respeitam as virtudes da fraternidade que a integridade serve.

6. Considerações Finais – trocar

O papel da política jurídica é crítico e desmistificador e isso porque não só se opõe ao mito do poder das significações jurídicas, como também porque levanta dúvidas quanto às certezas apontadas pela pretensa racionalidade do positivismo jurídico. A política jurídica redimensiona a visão tradicional das fontes do Direito, buscando, na consciência jurídica social e nas reivindicações dos movimentos e práticas sociais, fundamentos para seus juízos axiológicos.

Em decorrência, os valores justiça e utilidade passam a fundamentar-se nos conteúdos éticos buscados no mundo da cultura e não na nebulosa metafísica do chamado Direito Natural.

Na dimensão epistemológica, em direção contrária ao positivismo, a política jurídica, que antes de tudo é estratégia política para abordagem do jurídico, se preocupa mais com a necessidade de politização do Direito do que com a jurisdicização da política.

Na dimensão ideológica, a política jurídica trabalha com predições de novas realidades desejadas e possíveis e não com previsão de certezas. Por isso é sistema aberto, por isso é ideologia que se realiza na ação; por isso, enfim, é política.

Na dimensão operacional, a política jurídica é o agir, que é a operação do fazer, a realização de uma ideia, de um querer. Os fins da política jurídica visarão a desconstrução de paradigmas que negam ou impedem, a criatividade, entendida esta como um agir permanente de mediação entre os núcleos de poder e a sociedade, criando-se espaço para um ambiente de novas possibilidades que serão as exigidas pelos projetos de solidariedade e cidadania.

Finalmente é preciso acrescentar que a Política Jurídica, conforme a entendemos, é o mais adequado instrumental de que dispõe o jurista para participar do esforço de todos os cientistas sociais no direcionamento das mudanças sócio-econômicas, levando em conta as utopias da transmodernidade.

A política Jurídica, não mais compreendida como mera “técnica de legislação”, ou simplesmente sociologia jurídica aplicada como defendia Alf Ross, menos ainda conjunto de regras que vinculam o poder ao direito natural segundo Pascoal Marin Perez, mas como estudo e proposição do direito que deve ser e de como deva ser conforme Kelsen e, sobretudo, realização empírica das condições transcendentais da validade jurídica como define Miguel Reale, e condição de autonomia para criatividade.[11]

Deve-se entender que o fundamento da Política Jurídica seja o bem-comum, este já citado na presente introdução, porém este bem-comum não se confunde com a soma de desejos particulares, ou com interesse de grupos, nem mesmo com os do Estado, mas com interesses comuns a toda sociedade, pois a preeminência do bem público como sistema de valores a realizar, constitui fundamento do Estado e da soberania.