A possibilidade de conferir definitividade aos contratos preliminares

Resumo: Este artigo efetuou a pesquisa acerca da necessidade do mercado imobiliário atual de formalização dos negócios jurídicos nas negociações preliminares. Pela análise dos diversos tipos contratuais existentes no ordenamento jurídico, buscou a possibilidade de conferir definitividade aos contratos preliminares. Foi realizado, primeiramente, um estudo acerca das condições favoráveis do mercado imobiliário brasileiro, nos dias atuais, o que proporciona a diversas construtoras e/ou incorporadoras a expansão de seus negócios, acelerando as vendas de imóveis. Posteriormente, foram analisadas as espécies contratuais mais utilizadas para as negociações imobiliárias, as arras, os contratos preliminares e os contratos de promessa de compra e venda. Após a análise de todas as características básicas e peculiaridades destas espécies contratuais, o presente trabalhou mostrou a conclusão de que, pela semelhança formal das referidas espécies, com os princípios da Teoria Geral dos Contratos, a jurisprudência atual e o direito comparado, é possível que o contrato preliminar, tendo por objeto a compra e venda de imóvel, seja equiparado ao contrato de promessa de compra e venda, para fins registrais.

Palavras-chave: Contrato preliminar. Promessa de compra e venda. Imóveis. Arras. 

Abstract: This paper carried out the research of the current housing fair necessities, to formalize the legal transactions at the preliminary negotiations. Through the analysis of various types of contracts in legal force, looked for a possibility of conferring finality to the preliminary contracts. First of all, a study of the favorable conditions in Brazilian real state fair nowadays was accomplished, which provides various builders and/or developers to expand their business, accelerating sales of properties. Subsequently, it was analyzed the most used types of contracts for negotiations of the current housing fair, the arras, preliminary contracts and the contracts of purchase and sale. After analyzing all the basic features and peculiarities of this types of contracts, this paper showed the conclusion that the formal similarity of these types, with the principal of the General Theory of Contracts, the current jurisprudence and comparative law, it is possible that the preliminary agreement, relanting to the purchase and sale of property, is equivalent to the contract of purchase and sale for registration.

Keywords: Preliminary contract. Purchase and sale. Real estate. Arras.

Sumário: Introdução. 1. Das Arras. 2. Do Contrato Preliminar. 2.1. Das Negociações Preliminares. 2.2. Natureza jurídica e características principais dos contratos preliminares 3. Do Contrato de Compra e Venda Definitivo. 3.1. Natureza jurídica e características principais dos contratos de compra e venda. 3.2. Da promessa de compra e venda. 3.3. Da possibilidade de conferir caráter definitivo aos contratos preliminares. Conclusão. Referências Bibliográficas.

Introdução

Com o crescimento exponencial do mercado imobiliário brasileiro e a dificuldade de firmar contratos na fase das negociações preliminares, pelo próprio dinamismo deste mercado, verifica-se a necessidade de um instrumento que assegure os direitos e deveres das partes nesta fase negocial.

O presente artigo pretende, através da análise das espécies contratuais mais utilizadas neste mercado, investigar a possibilidade de conferir caráter definitivo aos contratos preliminares, possibilitando o seu registro, com força de escritura pública de compra e venda.

1. Das Arras

As arras, ou sinal de pagamento, desde a sua origem no Direito Romano, sempre tiveram o caráter de garantia e segurança do negócio celebrado. Com o advento do Código Civil de 2002, a disciplina legal deste instituto foi transferida para o direito das obrigações, admitindo sua natureza de indenização pré-fixada de perdas e danos em favor da parte prejudicada, no caso de não celebração do contrato. Deste modo, a linha de pensamento adotada pelo Direito Brasileiro foi a dos glosadores, por influência do Código Civil napoleônico, tendo as arras a finalidade de confirmar a força vinculativa de um contrato principal.

Conforme ressalta Sílvio Rodrigues, as arras podem ser classificadas em dois tipos distintos: as arras confirmatórias, com finalidade de demonstrar a existência da composição final de vontades; e as arras penitenciais, que asseguram às partes o direito de se desdizerem mediante a perda do sinal, por quem o deu, ou a sua devolução em dobro, por quem o recebeu (RODRIGUES, Sílvio. 1995).

Washington de Barros defende, ainda, a função tríplice das arras: a de confirmar o contrato, conferindo-lhe obrigatoriedade, fazendo lei entre as partes e sendo impedida a rescisão do negócio unilateralmente; a de antecipação do pagamento, de modo que o valor pago em arras é descontado do valor total do negócio firmado, de acordo com a determinação do art. 417, CC; e a de determinar previamente as perdas e danos pelo não cumprimento dos deveres e obrigações provenientes do contrato a ser firmado, à parte contratante que foi prejudicada. Exatamente pela sua natureza e função de princípio de pagamento, é que, no geral, as arras que se enquadram nesta classificação possuem a mesma natureza econômica do negócio contratual celebrado.

Portanto, existem dois tipos de arras na doutrina do Direito Civil pátrio: as arras confirmatórias e as arras penitenciais. As do primeiro tipo consistem na entrega de um valor em dinheiro ou de um objeto infungível, como sinal e princípio de pagamento, para assegurar a firmeza e o cumprimento do contrato, o que impede o arrependimento de qualquer das partes. Em contrapartida, nas arras penitenciais cabe arrependimento e não asseguram, à parte prejudicada, indenização suplementar.

Apesar de as arras, de um modo geral, serem consideradas princípio de pagamento, nem todo sinal ou parcela de entrada de um contrato deve ser considerado como arras. Somente são classificados como arras os pagamentos efetuados com o objetivo de assegurar o negócio jurídico celebrado entre as partes e o de conferir segurança ao mesmo, para que não seja finalizado de modo unilateral, além de firmar as perdas e danos pelo inadimplemento contratual, pois as partes podem estipular o direito de se arrepender, se forem as arras do tipo penitenciais. 

Em sua função tríplice, as arras funcionam como uma prévia de possíveis perdas e danos que porventura serão devidas pela parte inadimplente do contrato à outra parte que foi prejudicada. No entanto, poderá a parte desfavorecida pleitear a indenização do dano, de acordo com os arts. 418 e 419, CC/2002.

São efeitos jurídicos das arras em sua função confirmatória: o negócio será firmado quando do pagamento do sinal, ou princípio de pagamento (arras). Caso o contrato seja firmado em perfeitas condições, tal pagamento deverá ser devolvido por completo à parte que o efetuou, ou deduzido do valor total do negócio jurídico celebrado entre as partes. Caso contrário, se o negócio for impossível de ser concluído, sem culpa de qualquer das partes, as arras são restituídas ao pagador. Lado outro, na hipótese de inadimplemento ou de culpa ou foi culpado pelo não firmamento do contrato, e se foi este quem efetuou o pagamento das arras, estas serão deduzidas do mesmo, como forma de indenização por perdas e danos. No entanto, para casos em que o inadimplemento ocorreu por parte daquele que recebeu as arras, este terá de devolvê-las ao que pagou, dobrado o valor. 

No que diz respeito às arras penitenciais, estas consistem, nas palavras de Orlando Gomes: “[…] na entrega de quantia feita por um contratante ao outro, ficando os dois com o direito de arrependimento, se deixarem de concluir o contrato ou o desfizerem. (…) Para que as arras tenham função penitencial, é necessário que as partes a declarem.” (GOMES, Orlando. 2000, p. 99).

Em regra geral e conforme disposição expressa do art. 420, do Código Civil nacional, as arras são confirmatórias, quando não há disposição em contrário, ou quando as partes não o dizem especificamente a sua função penitencial. Ademais, não admitem indenização suplementar por perdas e danos, se determinadas como tal, como no caso das arras confirmatórias.

Para o presente trabalho, interessarão a definição e tratamento da doutrina e jurisprudência brasileiras em relação às arras confirmatórias, visto que asseguram a definitividade de um negócio jurídico firmado entre as partes. O princípio de pagamento, ou sinal, quando gravado do não arrependimento e irretratabilidade, proporcionam ao negócio jurídico uma base sólida para seu firmamento, bem como asseguram às partes a garantia de indenização por perdas e danos decorrentes de um eventual inadimplemento, por qualquer dos sujeitos contratuais, mediante retenção dos valores já pagos.

2. Do Contrato Preliminar

2.1. Das negociações preliminares

O período da vontade contratual, em que as partes ponderam os aspectos relevantes do negócio jurídico que pretendem estabelecer, chamado de “período pré-contratual”, é essencial para a verificação da vontade das partes e das tratativas desse negócio. Um contrato pode ser concluído instantaneamente, de forma verbal ou escrita, desde que o contexto para formação do negócio jurídico seja favorável e todos os elementos possam ser definidos naquele momento. Nesses casos, a fase preliminar das tratativas contratuais é quase que imperceptível ou inexistente. Em contratos cujas negociações se estendem por um longo período, porém, a fase pré-contratual pode ser nitidamente observada.

Nesses últimos, pode haver uma série de tratativas entre as partes, resultando na assinatura de um Contrato Preliminar ou do não firmamento do negócio. A doutrina é uníssona ao sustentar que, desta fase preliminar, de negociações e ponderações, há responsabilidade de indenizar, mesmo que seja essa responsabilidade extracontratual. A tal posicionamento filia-se Sílvio de Salvo Venosa, com fulcro no Princípio da Boa Fé Objetiva e da Função Social dos Contratos.

Uma maneira de formalizar as intenções prévias, determinadas na fase pré-contratual, é a elaboração de uma Proposta, ou Opção de Compra e Venda. Nas palavras de Maria Helena Diniz, que denomina esta espécie contratual de “Oferta”, este instrumento é conceituado como  “(…) vontade definitiva de contratar nas bases oferecidas, não estando mais sujeita a estudos ou discussões, mas dirigindo-se à outra parte para que aceite ou não, sendo, portanto, um negócio jurídico. (DINIZ; MARIA HELENA, 2004, p. 55)”.

A Opção de Compra e Venda tem caráter unilateral, traduzindo-se apenas a vontade de uma das partes e os parâmetros por ela estabelecidos para firmamento do negócio, tais como preço e prazo de validade da mesma. Aqui, somente o autor da proposta, o promitente, é quem se obriga, o que demonstra a unilateralidade deste instituto.

Ainda de acordo com Maria Helena Diniz, a opção é oferecida pelo promitente, à outra parte, para que a mesma a aceite. Cabe ressaltar que o aceite, ou adesão, da outra parte à proposta, ou opção, não a vincula e não confere ao negócio jurídico natureza bilateral.

Neste período das tratativas contratuais, as partes podem firmar instrumentos de caráter provisório, como na fase de negociações preliminares, em que pode ser elaborado um “memorando de entendimentos”. Podem as partes também, nesta fase de formação do contrato, firmarem acordos provisórios, que possuem força vinculativa, reforçada com a decisão posterior dos acordantes em celebrar o contrato, ou contratos preparatórios, que determinam obrigações prévias ao firmamento do contrato preliminar, ou do contrato principal.

Após a aceitação da Proposta, as partes podem convencionar a elaboração de um Contrato Preliminar, este sim marcado pela bilateralidade, que terá por objeto a confecção de outro contrato, de caráter definitivo. Este instrumento preliminar possui caráter provisório e trará em sua essência todas as peculiaridades do contrato definitivo que se pretende celebrar. Os requisitos do pré-contrato são os mesmos dos contratos e negócios jurídicos em geral e as formalidades por ele observadas são as mesmas do contrato principal, salvo previsão contrária em lei.

2.2. Natureza jurídica e características principais dos contratos preliminares

O contrato preliminar não pode ser considerado como uma simples fase do processo de formação do negócio jurídico. Ele é um instrumento autônomo, que ocupa posição intermediária entre a fase das negociações e a conclusão definitiva das tratativas negociais. Não se confundem com as negociações preliminares, visto que estas, na concepção de Sílvio de Salvo Venosa, tem como objeto a aproximação e o acerto entre as partes para celebração de determinado contrato, mas que não originam obrigações entre as partes (VENOSA, Silvio de Salvo. 2003, p. 420.).

Os elementos essenciais aos contratos preliminares são: capacidade das partes no momento da celebração do contrato preliminar, objeto lícito e possível e a forma adequada em lei. Exatamente por sua natureza jurídica autônoma, os contratos preliminares são dispensados dos requisitos de forma especial, que são essenciais ao contrato principal.

Os contratos preliminares possuem objeto formal, que é uma prestação de fazer adjetiva, qual seja, a celebração de um contrato futuro, por estarem as partes impedidas de firmá-lo, ou porque não o querem fazer naquele momento. Nas palavras de Caio Mário, o contrato preliminar é “aquele por via do qual ambas as partes ou uma delas se comprometem a celebrar mais tarde outro contrato, que será o principal” (PEREIRA, Caio Mário da Silva, 2010, p. 81). Esta é uma diferença relevante entre os contratos preliminares e os contratos principais, visto que estes últimos têm como objeto a criação, a extinção ou a transferência de direitos e obrigações.

São concebidos, na doutrina atual, dois tipos de contrato preliminares: os unilaterais e os bilaterais. Nos primeiros, também conhecidos como promessa de compra e venda unilateral, apenas uma das partes assume a obrigação objeto do contrato preliminar, cabendo à outra parte o direito potestativo de exigir o cumprimento da mesma, desde que não haja cláusula de arrependimento. Nos contratos preliminares bilaterais, por outro lado, ambas as partes assumem a obrigação objeto do contrato celebrado, tudo de acordo com a previsão do art. 466, do Código Civil de 2002.

Para reforçar a seguridade dos contratos preliminares, o legislador, no parágrafo único do art. 463, do Código Civil brasileiro, determinou o registro dos mesmos ao cartório competente, como condição de sua eficácia perante terceiros. A doutrina nacional discute se a eficácia do contrato preliminar devidamente registrado seria somente perante terceiros, conforme ressalta tal dispositivo legal, ou se geraria consequências erga omnes.

A consequência jurídica dos contratos preliminares é a conclusão de um contrato definitivo, sendo a declaração de vontade das partes contratantes para o contrato definitivo a consolidação da definitividade das negociações. Porém, passado o prazo para celebração do contrato principal e após a notificação da parte prejudicada à parte inadimplente, sem que se obtenha resultado, de acordo com o art. 464, CC e 466-B, CPC, o Juiz, mediante pedido da parte interessada, suprirá a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo por vontade expressa da referida parte contratante em dar por extinto o instrumento não cumprido.

A regra acima mencionada, originária do Direito Processual Civil, gerou grande discussão entre os doutrinadores brasileiros, na medida em que o Juiz, seguindo fielmente a letra legal, estaria substituindo-se na vontade das partes. De acordo com o art. 464, CPC, a sentença não pode criar, mesmo que parcialmente, o objeto ou o conteúdo do contrato que deveria ter sido concluído.

De opinião contrária, Arnaldo Rizzardo sustenta que o que ocorre não é a substituição da vontade das partes, mas a própria confirmação desta vontade, que foi declarada quando do firmamento do contrato preliminar. Segundo Rizzardo, a sentença que determina a definitividade do contrato preliminar não é declaratória, mas constitutiva, estabelecendo um contrato definitivo, nos moldes do que foi preliminarmente estipulado entre as partes (RIZZARDO, Arnaldo, 2011, p. 143).

Adotamos a posição de Arnaldo Rizzardo e de tantos outros doutrinadores do direito civil, como o Prof. Dr. Renato Seixas, Amílcar de Castro e o mestre Caio Mário da Silva Pereira, no sentido de que a declaração de vontade das partes, ao firmar o contrato preliminar, já possui materialidade o suficiente para a imputação de sua validade jurídica definitiva.

Assim, tal qual ocorre com as arras confirmatórias, que conferem às partes a indenização por perdas e danos pelo inadimplemento contratual no âmbito do direito obrigacional, os contratos preliminares carregam em si o caráter de definitividade quando verificado o seu inadimplemento, para assegurar à parte prejudicada, mediante decisão judicial, o cumprimento de seu objeto – que é o de firmar o contrato definitivo.

3. Do Contrato De Compra E Venda Definitivo

3.1. Natureza jurídica e características principais dos contratos de compra e venda

Da leitura do art. 481, do Código Civil pátrio vigente, encontra-se o conceito jurídico de contrato de compra e venda, reforçando a natureza dual do processo de aquisição de propriedade do ordenamento brasileiro, acima mencionado: “Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.” (BRASIL, 2013).  Conforme mencionado no Capítulo 03 supra, o contrato definitivo tem como objeto adquirir, extinguir ou modificar relações jurídicas.

Os elementos constitutivos dos contratos de compra e venda são os mesmos dos observados para os negócios jurídicos e para a celebração dos contratos preliminares, e perduram desde o Direito Romano, de acordo com Caio Mário (PEREIRA, Caio Mário da Silva. 2010). 

Na concepção de Pontes de Miranda, “o contrato de compra e venda é negócio jurídico essencialmente bilateral. Na linguagem portuguesa e na brasileira, o nome é expressivo: compra e venda.” (PONTES DE MIRANDA, 1984, p. 5). Logo, por ter o contrato de compra e venda em sentido estrito natureza bilateral, depende do requisito da consensualidade, de modo que o mesmo somente se forma quando as partes se ajustam. O contrato de compra e venda pressupõe, ainda, conformidade com a ordem legal, possibilitando ao mesmo a criação de direitos e obrigações às partes.

Orlando Gomes afirma, ainda, que o contrato pode ser também plurilateral: “contrato é, assim, o negócio jurídico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que regularam” (GOMES. 2000, p. 10).

Além da bilateralidade e da consensualidade, os contratos de compra e venda carregam em si a característica da onerosidade, devido aos ônus e vantagens que são gerados às partes a partir de seu firmamento. Os contratos de compra e venda podem, ainda, apresentar comutatividade, visto que, muitas das vezes, são acordadas entre os contratantes prestações equivalentes, certas e determinadas, o que não impede a existência da compra e venda aleatória. 

Os contratos de compra e venda são considerados perfeitos e constituintes de obrigações desde que as partes acordem em seu objeto e no seu preço, conforme art. 482 do Código Civil. Mesmo que o contrato esteja gravado de uma condição resolutiva ou suspensiva, desde que haja o consenso entre as partes, não estará o instrumento de compra e venda imperfeito ou sem validade jurídica.

Conforme mencionado anteriormente, não é o contrato de compra e venda hábil a executar a transferência de propriedade. No caso dos bens móveis, faz-se necessária a tradição da coisa e, para os bens imóveis, mister é o registro da Escritura Pública de Compra e Venda. Desta forma, o efeito principal dos contratos de compra e venda é o de transferência de domínio (e não de propriedade), e a obrigação de transferência da propriedade, seja por tradição ou por inscrição no título público. Lado outro, geram os contratos de compra e venda a obrigação do pagamento do preço pactuado, como contraprestação à compra do objeto da negociação.

Outro efeito proveniente dos contratos de compra e venda é o de garantia pelos vícios redibitórios e pela evicção de direitos quanto ao objeto alienado. Ademais, o bem deve ser adquirido por meio de contrato oneroso, de modo que, antes da tradição, a coisa perece com o dono, ou seja, o vendedor não tem a obrigação de entregar a coisa antes do pagamento da totalidade do preço pactuado, salvo convenção em contrário. Em contrapartida, na hipótese de o vendedor não ter condições de entregar a coisa, observadas todas as características acordadas no contrato, não fica obrigado o comprador pela quitação integral do preço.

Também como efeito dos contratos de compra e venda, podem ainda as partes acordar a divisão das despesas das custas do registro da Escritura Pública, para os bens imóveis.

3.2. Da promessa de compra e venda

A Promessa de Compra e Venda é espécie de contrato preliminar, podendo ser adotada em sua forma unilateral ou bilateral. Quando bilateral, a promessa de compra e venda poderá ser irretratável e sujeita ao arrependimento. Mediante o seu registro junto ao Cartório de Registro de Imóveis competente, gera direito real. Neste caso, possibilitado o arrependimento e pertencendo ao rol de direitos reais constante no art. 1.225, VII, CC/2002, este poderá ser acompanhado de força coativa e de indenização por perdas e danos, que pode ser a perda do sinal (arras combinatórias), pagamento de aluguel pela permanência no imóvel ou a remuneração pela utilização da coisa, ou mesmo a perda de prestações pagas (PEREIRA, Caio Mário da Silva. 2010, p. 167), podendo ser devidamente corrigidas e acrescidas de juros e indenizações por perdas e danos.   

Poderá o Juiz, diante do inadimplemento da promessa de compra e venda devidamente registrada, determinar a outorga ou outorgar a escritura definitiva, de acordo com o disposto no art. 464, do Código Civil nacional.

O Supremo Tribunal Federal reafirmou a orientação do art. 464 supra, através da Súmula nº 423: “O compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que não loteados, dá direito à execução compulsória, quando reunidos os requisitos legais” (Rev. Trim. De Jurisp., 177/384 e 114/844).

Adotando a mesma lógica jurídica com relação ao inadimplemento observado nas arras, a promessa de compra e venda, que é uma espécie de contrato preliminar cujo objeto é a transmissão de um bem imóvel, admite a imputação de caráter puramente definitivo, logo que proferida sentença pelo Juiz para registro da aquisição da unidade, cuja transferência se prometeu entre as partes, junto ao Cartório de Registro de Imóveis competente.

3.3. Da possibilidade de conferir caráter definitivo aos contratos preliminares

Os contratos preliminares, conforme já exposto nos capítulos anteriores do presente trabalho, consistem na formalização documental de uma negociação jurídica que, impossibilitada de ser concretizada de forma definitiva naquele momento, tem a sua finalização futura assegurada.

Ao celebrar um contrato preliminar, as partes contratantes pactuam as nuances do negócio jurídico futuro, convergindo seus interesses e vontades para uma finalidade comum, que é a de celebrar um contrato posterior. Apesar de o objeto deste contrato preliminar ser a celebração de contrato futuro, neste instrumento são acordadas as peculiaridades jurídicas do negócio, que poderá ser o preço, a forma de pagamento, o prazo, e demais condições que comporão o contrato principal, de caráter definitivo. Pelo Princípio Constitucional da Obrigatoriedade dos Efeitos Contratuais, ou da Autonomia de Vontades, que permeia as relações contratuais brasileiras, é assegurado o poder de lei originado pelo contrato, entre as suas partes signatárias. Na Teoria Geral dos Contratos, os princípios constitucionais são aplicados a todas as formas contratuais, sem exceção. Logo, se na celebração de um contrato preliminar são acordadas bilateralmente tratativas e nuances negociais, tais acordos de vontade fazem lei entre as partes, por força do Princípio da Obrigatoriedade dos Efeitos Contratuais, ou Pacta Sunt Servanda.

Ainda na Teoria Geral dos Contratos, no que se refere à sua formação, existem duas teorias principais que analisam o momento em que estes se formam: são a Teoria da Cognição (ou da Informação) e a Teoria da Agnição (ou da Declaração). A primeira delas é sustentada por teóricos que entendem que o contrato se forma quando o proponente toma conhecimento da aceitação da proposta. Em contrapartida, a Teoria da Agnição consiste na argumentação de que o nascimento do contrato se dá a partir da manifestação de aceitação da proposta, o que significa que, independente do conhecimento, pelo proponente, da aceitação da proposta, o contrato se forma. Esta última se desdobra em três subteorias, quais sejam, a da declaração propriamente dita, a da expedição, adotada pelos doutrinadores Clóvis Beviláqua e Pablo Stolze Gagliano, e a subteoria da recepção. O ordenamento jurídico brasileiro adotou a Teoria da Agnição, na forma da subteoria da expedição, conforme demonstra o artigo 434 caput e II, do Código Civil Nacional. De acordo com esta subteoria, o contrato se forma desde que a aceitação é expedida, não importando se foi ou não recebida pela outra parte. 

A aceitação é uma manifestação de vontade que pode ser expressa, em regra, de forma livre, podendo ser um gesto, um documento, uma assinatura ou um pagamento, desde que seja, de acordo com Washington de Barros Monteiro, “peremptória, inequívoca, evidente e certa” (MONTEIRO, 2003, p. 14).

Em muitas situações, no ato da assinatura de um contrato preliminar de compra e venda, o contratante que adquirirá o objeto efetua um pagamento assecuratório, a título de sinal e princípio de pagamento, denominado pelo Direito Civil Brasileiro como “arras confirmatórias”. As arras, já explicitadas no Capítulo 02 deste trabalho, se adotadas em sua modalidade confirmatória, tem como função precípua conferir segurança ao negócio jurídico firmado (ou que virá a ser firmado), como garantia de eventual indenização por perdas e danos, pela não concretização do mesmo.

O ato de efetuar um pagamento de sinal para compra e venda, como arras confirmatórias, é forma de declaração de vontade, consistindo também uma forma de aceitação do pré-contrato, porque é gesto que confirma a intenção de comprar.  E, exatamente por sua natureza de arras confirmatórias, geram a obrigação de indenização, no caso de superveniente inadimplemento de quaisquer das partes.

Tal qual se dá com as arras confirmatórias e a declaração de vontade que delas se origina, o contrato preliminar de compra e venda, ao ser firmado, carrega consigo a expressão da intenção dos contratantes em firmar, futuramente, um contrato principal. Conforme exposto no Capítulo 03 acima, observado o inadimplemento contratual e notificada a parte inadimplente para o cumprimento do objeto da promessa de contrato, tem a parte em desvantagem a faculdade de obter, pela via judicial, uma sentença constitutiva que produza os mesmos efeitos do contrato definitivo, principal, que se pretendeu firmar.

Adotando a posição de Arnaldo Rizzardo e de Caio Mário Pereira da Silva, na ação de cumprimento de contrato, não se substitui o juiz na vontade das partes, preenchendo lacunas do pré-contrato, mas confirma a vontade já declarada dos contratantes, ao proferir uma sentença constitutiva. 

No caso do contrato preliminar de compra e venda, ou da promessa de compra e venda, principalmente no que concerne aos bens imóveis, cada vez mais crescente com a ascensão do mercado imobiliário nacional, é primordial a necessidade de se imputar caráter definitivo a estes instrumentos prévios, em defesa do consumidor e da vontade já declarada das partes. 

Em sede de Direito Comparado, no Direito Suíço e no Direito Austríaco há a permissão de que o Juiz se substitua às partes para conceder definitividade ao contrato preliminar, baseando-se não apenas na declaração de vontade das partes, como também nas negociações pré-contratuais, na punctação, dentre outras nuances das tratativas anteriores ao contrato preliminar. O Código Suíço de Obrigações, a título de exemplo, em seu artigo 2ª, assim dispõe: “Se as partes se põem de acordo sobre todos os pontos essenciais, o contrato é reputado concluído, ainda que os pontos secundários tenham sido ressalvados. Na falta de acordo sobre os pontos secundários, o juiz os regulará, tendo em conta a natureza do negócio. São excepcionadas as disposições que regem a forma dos contratos”. (LOBO, Carlos Augusto da Silveira , In “Contratos Preliminares”).

A jurisprudência brasileira tem assim entendido em diversos casos, de acordo com o artigo 464 do Código Civil Brasileiro, em que o promitente vendedor, que pode ser a construtora ou a incorporadora, na compra e venda de bens imóveis, não cumpre com as cláusulas e disposições presentes no contrato preliminar. O promitente vendedor, por conseguinte, é responsabilizado por tal inadimplemento, visto que este é um instrumento contratual bilateral, e, conforme dizeres de Sílvio de Salvo Venosa, possui um “efeito vinculativo negocial” (2012, p. 421). Cabe ressaltar que não somente o promitente vendedor é responsabilizado pelo inadimplemento contratual, como também o promissário comprador, devido à característica bilateral do contrato preliminar.

Conforme trecho do Acórdão da Apelação Cível nº 70040566291, da Décima Sétima Câmara Cível da Comarca de Porto Alegre, considerando-se que os requisitos de validade para os contratos preliminares são semelhantes àqueles necessários à celebração do contrato definitivo, estes podem ser equiparados, estando passíveis de execução pelo Juiz: Assim, o Diploma Civil vigente, sem abandonar a clássica distinção, manifestou reserva quanto à segregação plena dos dois institutos, exigindo do contrato preliminar todos os requisitos materiais de validade do contrato definitivo, prevendo, ainda, a hipótese de eventual inexecução ser suprida pelo Estado-juiz, "conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar. Desta forma, não importa, à discussão, se a promessa de compra e venda firmada entre as partes mais se afeiçoa a um contrato preliminar ou ao contrato definitivo, porque os requisitos materiais de validade são os mesmos em ambos os casos e, o requisito formal, ao que se viu, pode inclusive ser suprido pelo juiz”. (2011. AC 7004056691RS).

Assim, de acordo com as justificativas e os argumentos acima explicitados, embora não esteja expresso com literalidade na letra legal a faculdade do Juiz de se substituir na vontade das partes para conceder definitividade ao contrato preliminar, e ainda que de posição divergente uma parte da doutrina nacional acerca de tal substituição, em defesa do interesse da parte prejudicada e do consumidor, quando da compra e venda, é possível que o Juiz confirme e assegure a firmeza do pré contrato, conferindo-lhe caráter definitivo, para fins de cumprimento da obrigação ajustada entre as partes.

Conclusão

Os contratos, em geral, pressupõem um acordo de vontade entre as partes que os pactuam, o que, devido ao Princípio da Autonomia de Vontades, faz lei entre as mesmas e lhe confere validade material. Ao firmar um contrato de compra e venda, os contratantes devem estar atentos aos direitos e obrigações acordados e às consequências oriundas de seu descumprimento. Uma negociação que é pactuada e firmada entre as partes, em que ambas expressam o seu consentimento e a sua aceitação através de uma assinatura ou de um sinal de pagamento, estabelece entre elas um liame obrigacional e jurídico.

No âmbito da compra e venda de imóveis, o crescimento acelerado do mercado imobiliário brasileiro e as facilidades para a aquisição de um imóvel no país chamam a atenção e despertam a preocupação para negociações que, no futuro, podem causar transtornos não só ao comprador, como também para a construtora/incorporadora, por sua fragilidade contratual e negocial. Como forma de evitar tais complicações, é de extrema importância verificar as nuances do negócio celebrado, através dos direitos e deveres criados para evitar surpresas na hipótese de seu inadimplemento. 

A adoção dos pré-contratos pode tornar mais célere a fase preliminar da celebração contratual. No entanto, apesar do contrato preliminar não possuir natureza de oferta, tem validade jurídica provisória até o firmamento do contrato definitivo. E, exatamente por ser um acordo de vontades dotado de validade e materialidade e por seu caráter notadamente obrigacional, tem o seu cumprimento assegurado pela legislação e, mais fortemente, pela doutrina e jurisprudência nacionais, conforme expressamos no presente trabalho.

O inadimplemento ou não cumprimento do pré contrato confere à parte prejudicada o direito potestativo de acionar o Judiciário em busca do cumprimento do que foi acordado ou, se não for possível cumpri-lo, de indenização por perdas e danos.

O Juiz, ao conceder o caráter definitivo ao contrato preliminar, conforme previsão do art. 464, do Código Civil vigente, nada mais faz do que confirmar a vontade já declarada das partes contratantes quando da assinatura deste instrumento prévio. Em defesa da parte prejudicada, não são preenchidas lacunas ou deduzidos acordos, mas reafirmado e reconstituído o direito criado entre as partes.