Ricardo Skrebsky Rubenich
RESUMO: Uma das empresas de tecnologia mais recentes à ganhar espaço no imaginário popular foi a Uber, que trouxe significativas alterações no setor de transporte individual de passageiros. Ocorre que, para alcançar sua proposta, a Uber necessita de pessoas que se disponham a transportá-los. A referida empresa utiliza tal mão-de-obra em um processo de trabalho sob demanda, em que os motoristas não são enquadrados nas leis trabalhistas e recebem apenas de acordo com o que trabalham, sem nenhuma garantia de direito mínimo. Essa dinâmica se mostra como uma nova tendência na relação capital trabalho. O direito do trabalho, com seu arcabouço teórico e legal, precisa se adaptar à essa nova realidade. Um motorista de aplicativo preenche os requisitos mínimos para ser considerado como empregado e gozar dos direitos inerentes à essa categoria profissional? O presente trabalho, através de análise doutrinária e jurisprudencial, aborda a amplitude desses requisitos, verificando a possibilidade de enquadramento do trabalhador sob demanda, no caso da Uber, como empregado, e traz, ainda, uma pequena amostragem oriunda de tribunais regionais do trabalho, que demonstram como a Justiça do Trabalho tem se posicionado e a quais fundamentos os julgadores têm se filiado para dar razão à empresa ou ao trabalhador.
PALAVRAS-CHAVE: relação de emprego. trabalho sob demanda. UBER.
ABSTRACT: One of the latest technology companies to gain ground in the popular imaginary was Uber, what brought significant changes in the individual passenger transport market. It turns out that to achieve its proposal, Uber needs people who are willing to transport them. Said company uses such labor in an on-demand work process, where drivers are not covered by labor laws and receive only according to what they work, with no guarantee of minimum entitlement. This dynamic shows itself as a new trend in the capital labor relation. Labor law, with its theoretical and legal framework, needs to adapt to this new reality. Does an application driver fulfill the minimum requirements to be considered as an employee and enjoy the rights inherent in this professional category? This work, through doctrinal and jurisprudential analysis, addresses the scope of these requirements, verifying the possibility of framing the worker on demand, in the case of Uber, as an employee, and also brings a small sample from regional labor courts, which demonstrate how the Labor Court has been positioned and on what grounds the judges have affiliated to give reason to the company or the worker.
KEYWORDS: employment relationchip. Work on demand. Uber.
SUMÁRIO: Introdução. 1 A economia do compartilhamento e a uberização do trabalho. 2 Os requisitos da relação de emprego. 3 Caracterização da relação de emprego entre o motorista e a Uber perante os tribunais pátrios. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
O aprimoramento das tecnologias de comunicação móvel, juntamente com a crise econômica que gerou uma imensa dificuldade de inserção no mercado de trabalho, propiciou o surgimento de novas formas de relação com os bens de consumo e com a exploração do trabalho humano.
Uma das inovações observadas foi a chamada economia do compartilhamento, dentro da qual podemos ou não entender inseridas empresas como Uber, Airbnb, Rap, Lavô. O certo é que as pessoas que se veem compelidas a procurar tais empresas afim de auferir renda, não obstante um discurso de liberdade e renda fácil, acabam encontrando um terreno em que a renda é incerta e que não existem direitos mínimos garantidos.
Para as empresas, é extremamente atrativa a possibilidade de encontrar mão-de-obra barata, fora dos limites de proteção do direito do trabalho, sem a necessidade de vinculação trabalhista e de dispêndio com direitos mínimos, tais como salário, férias, licenças, etc. Alia-se a isso, o ataque feroz que os direitos de proteção do trabalhador vêm sofrendo. Por esse motivo, é provável que esse tipo de relação trabalhista se intensifique cada vez mais, e os operadores do direito devem ficar atentos para encontrar a forma mais eficaz de proteção ao direito dos trabalhadores, equilibrado com o incentivo às inovações tecnológicas.
No presente trabalho, escolheu-se a Uber como foco da análise, uma vez que é a empresa que utiliza esse modelo de negócio e que está presente a mais tempo no Brasil, já ensejou decisões judiciais e reflexões doutrinárias, e gerou, inclusive, o termo “uberização”, termo que abarca a precarização das relações de emprego decorrentes do trabalho sob demanda presente em tais aplicativos.
Diante do panorama exposto no presente trabalho, será analisada a relação da empresa Uber com o motorista que lhe presta serviços, face aos requisitos da relação de emprego presentes na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Através da abordagem doutrinária, serão levantadas as possibilidades e inviabilidades de considerar presente o vínculo empregatício entre os polos, caracterização que poderá trazer mais segurança e dignidade para as pessoas que necessitam trabalhar em tais condições.
No primeiro capítulo, será caracterizado o modelo de negócios da Uber face às inovações tecnológicas recentes. Suas práticas, sua classificação, o perfil mais comum dos motoristas, etc.
No segundo capítulo, far-se-á a análise dos requisitos da relação de emprego presentes na CLT. A extensão do princípio da proteção, a capacidade que o direito do trabalho tem para se adequar às novas realidades sociais.
No terceiro capítulo, por fim, será feita a análise jurisprudencial de três decisões de Tribunais Regionais do Trabalho, sendo uma favorável à empresa, portanto, não reconhecendo a existência da relação de emprego, e duas favoráveis ao motorista, ou seja, decisões nas quais foram reconhecidos os direitos mínimos assegurados pela CLT ao empregado. Dessa forma, poderemos ver de que forma os tribunais começam, ainda nesse primeiro momento em que as demandas são escassas, a se posicionar quanto aos pleitos dos trabalhadores.
1 A ECONOMIA DO COMPARTILHAMENTO E A UBERIZAÇÃO DO TRABALHO
Antes de mais nada, insta definir o que é a “economia colaborativa” ou “economia do compartilhamento. Kramer (2017) define a “economia do compartilhamento” como “uma nova forma de estabelecer relações econômicas, onde o acesso a bens e serviços é mais importante do que a posse”. Por outro lado, Sarfati (2016, p. 2) pontua que “economia colaborativa refere-se a modelos de negócios baseados em trocas par-a-par (peer to peer – P2P), intermediados por uma comunidade on-line”. Já para Ribeiro (2016), a economia do compartilhamento diz respeito a “antigas práticas de dividir, permutar, trocar ou transacionar produtos e serviços entre pares, porém realizados em espaços muito mais amplos e difusos do que no âmbito de comunidades locais fechadas”. Embora os três autores conceituem a economia do compartilhamento a partir de prismas diversos, o que podemos ver em comum é a existência de trocas e a ausência ou diminuição da importância dada a posse dos bens, ou, como bem ilustra ainda Sarfati (2016), “Em uma economia colaborativa, a posse de coisas perde o sentido e a aspiração passa a ser intangível”.
Entretanto, se por um lado, o exercício da propriedade particular é mitigado e o acesso amplo a bens de consumo é democratizado, por outro lado, há também a mitigação da segurança trazida pelo ordenamento jurídico planejado para se aplicar para relações mais perenes e sólidas. Zanatta (2016) é mais pessimista sobre a economia do compartilhamento, aponta o autor que “Com o slogan ‘O que é meu é seu’, o cavalo de Troia da economia do compartilhamento nos traz formas jurássicas de trabalho enquanto desencadeia uma máquina antissindical colossal”.
Assim, podemos verificar que, ainda que a economia do compartilhamento pareça trazer somente uma incrível inovação na relação das pessoas com os bens de consumo, traz também uma nova relação das pessoas com o trabalho, embora as próprias empresas rechacem tal impacto no mundo do trabalho, “A Uber alega ser apenas uma plataforma que conecta motoristas autônomos e usuários de serviços, não efetuando controle da mão de obra e da prestação de serviços” (BABOIN, 2017). O que podemos verificar, como se verá no terceiro capítulo do presente trabalho, é que são empresas prestadoras de serviços que visam reduzir os prejuízos e maximizar os lucros. Mas essa nova relação não é, à primeira vista, algo negativo.
Surge junto com a Economia compartilhada a promessa de um futuro glorioso no qual cada indivíduo se torna um microempreendedor, tendo a “liberdade” de trabalhar com o que quiser e na hora em que bem entender (KRAMER, 2016, p. 50).
Ou seja, a inovação que as empresas integrantes desse novo modelo visam propalar é sempre relacionada a uma ampliação da liberdade, com pessoas que desejam oferecer serviços podendo fazê-lo sem amarras e sem patrões enquanto pessoas que desejam obter bens e serviços podem obtê-los por certo período de tempo pagando apenas pela fração que forem utilizar.
Além do discurso de racionalização dos bens de consumo e do próprio ativo tempo, outros fatores explicam o sucesso desse modelo de negócios, tais como o desemprego, a promessa de ganhos fáceis, a autonomia na condução do próprio trabalho. Assim, a economia do compartilhamento deixa de ser uma nova forma de se aproveitar ativos de forma racional e passa a ser uma fonte de renda, muitas vezes exclusiva, para o trabalhador e uma enorme fonte de receitas para a empresa que lucra com esse trabalhador. Para André, Silva e Nascimento (2019) “O desemprego, o uso do discurso de flexibilidade e autonomia, além da promessa de ganhos altos e fáceis, podem ser fatores que expliquem a adesão dos motoristas.”
Ocorre que essa propalada liberdade encontra limite na vida prática, em que o trabalhador necessita auferir alguma renda para manutenção das necessidades básicas de sobrevivência, e, por isso, submete-se a condições escorchantes de trabalho. Kramer (2017) afirma que “O número cada vez maior de pessoas desempregadas ou em subempregos faz com que trabalhadores, como os motoristas da Uber, se submetam a assumir essa função, ainda que com baixa remuneração, sem direitos sociais e quaisquer perspectivas de garantias”. A mesma autora (2017) sustenta, nesse sentido, que
tais práticas apresentam-se mais como uma nova forma de apropriação dos lucros pelos grandes investidores e corporações, restando às pessoas que colaboram nessa relação, apenas contribuir com seu patrimônio e trabalho, do que a falaciosa ideia do trabalhador independente (KRAMER, 2017, p. 50).
Assim, o que se verifica nesse contexto de economia compartilhada, no âmbito do trabalho, é o apelo da realidade fática levando diversas pessoas a trabalharem para uma empresa, sem a contrapartida das proteções trabalhistas arduamente conquistadas durante o último século, levando a novo patamar o lucro a partir da exploração do trabalho humano.
Quanto ao apelo que trabalhar para esse tipo de empresa tem, no momento de crise e extremo desemprego, o trabalho de André, Silva e Nascimento (2019), que entrevistou 11 motoristas da Uber, revela que
a quase totalidade dos motoristas sinalizaram que entraram na Uber por estarem desempregados e não conseguirem oportunidades em suas carreiras, ou por terem como objetivo complementar a renda. Isto sugere que trabalhar para a Uber é uma “imposição” e não uma ‘opção’” (ANDRÉ; SILVA; NASCIMENTO, 2019, p. 21).
Existem inúmeras empresas se utilizando desse modelo, Kramer (2017) cita ZipCar, Uber, Airbnb, Freecycle e Couchsurfing, e a cada dia que passa podemos ver mais delas surgindo. A empresa Uber foi escolhida no presente trabalho porque é ela quem causou mais impacto no mercado brasileiro, chamando a atenção da mídia e do poder público, ameaçando taxistas e, por fim, conseguindo fixar mercado como nenhuma outra no Brasil. Kümmel e Bueno (2017) justificam a utilização da Uber como modelo de análise, não com o intuito de “[…]criticar uma empresa em específico, mas estudar um modelo novo de trabalho que está consolidado e é especialmente a partir da empresa em tela que este chega até os tribunais.” No mesmo sentido, Branco e Nunes (2018) asseveram que
a economia do compartilhamento está se espalhando rapidamente. Pessoas têm acesso a quartos (Airbnb, Roomorama), ferramentas (SnapGoods), carros (Zipcars, Fleetly), serviços de táxi (Uber, Cabify). De todos esses exemplos, Uber é um dos principais expoentes desse grupo, com projeção e reconhecimento (BRANCO; NUNES, 2018, p. 5).
Essa empresa foi escolhida, ademais, porque o seu impacto no mundo do trabalho pode ser verificado até mesmo com o surgimento do termo “uberização”. Para Kramer (2017), Uberização é conceituada como “essa nova forma de negócios que transforma empregos em tarefas ou atividades, possibilitando a existência de empresas sem empregados, pois ao invés de contratar empregados pode-se alugar mão de obra para tarefas específicas”. Gonçalves (2017, p. 2) aponta que “A empresa Uber empresta seu nome ao fenômeno por se tratar do arquétipo desse atual modelo firmado na tentativa de autonomização dos contratos de trabalho e na utilização de inovações disruptivas nas formas de produção.”
O modelo de negócios da Uber, no que se refere à relação com os motoristas, é assim definido por Gonçalves (2017): “Sua dinâmica combina por um lado, flexibilidade e, por outro, alto nível de controle e adestramento de condutas”. Tal controle exercido pela Uber ao motorista é diferente do controle diretivo, tradicionalmente exercido pelos empregadores. Trata-se de nova forma de controlar e dirigir o trabalho do empregado, uma forma mais sutil e mais indireta, que Gonsalves (2017), chama de “controle algorítmico”. Define o autor que tal expressão refere-se a “um algoritmo, conjugando exclusivamente dados objetivos previamente programáveis, cujo conteúdo é o de controle rígido e totalizante e com poder de decisão e que, efetivamente, decide o destino laborativo de um ser humano”.
Faticamente, esse controle pode ser expresso de diversas maneiras. Por exemplo, no poder que a Uber exerce de sancionar o motorista através de bloqueio da conta por certo tempo, e até na exclusão sumária do motorista da plataforma. As razões que levam à essas sanções são inúmeras, tais como ficar online na plataforma sem disponibilidade imediata, combinar viagens por fora do aplicativo, divulgar outros aplicativos de mobilidade para os passageiros, etc. (UBER, 2019a).
Embora imponha diversas exigências para o trabalho na empresa, e cobre uma taxa relativa ao valor que o passageiro paga por viagem, a Uber não oferece qualquer tipo de garantia, nem arca com os custos inerentes ao desenvolvimento da atividade, como manutenção do veículo, oferta de água aos passageiros, etc. Nesse sentido, André, Silva e Nascimento (2019) registram que “a empresa também não auxilia nos custos que os motoristas arcam para realizar o seu trabalho, e são estes custos que fazem os seus ganhos serem ainda menores, posto que são os motoristas os responsáveis por todas as despesas inerentes à atividade.”
A Uber, que se autodenomina como uma empresa de tecnologia, e não de transporte, faz questão de ressaltar que seus motoristas não são empregados, mas tão somente um dos polos da relação travada através do aplicativo. Nesse sentido, “A Uber não é uma empresa de transporte. A Uber é uma empresa de tecnologia. Nós desenvolvemos um aplicativo que conecta motoristas parceiros a usuários que desejam se movimentar pelas cidades” (Uber, 2019b).
Em oposição a essa afirmação, em 2017 a Uber comprou 24 mil carros autônomos, afim de gradativamente ir substituindo seus motoristas por esse tipo de veículo. “[…] a empresa quer muito adotar tecnologias autônomas: “ela só se torna um negócio comercial ao remover da equação o operador do veículo”, diz Jeff Miller, chefe de alianças automotivas do Uber, à Reuters” (apud VENTURA, 2019). Em outras palavras, a Uber continuará explorando a atividade de transportes, mas sem conectar passageiros aos motoristas. Pretende, de outro modo, conectar passageiros aos veículos da própria empresa, que se dirigirão sozinhos. Enquanto a tecnologia ainda não permite tal coisa, a Uber continua explorando a força de trabalho dos motoristas, sem, contudo, garantir-lhes os direitos mínimos assegurados pelo ordenamento jurídico.
Vê-se, portanto que, embora a economia do compartilhamento possa trazer inúmeros benefícios para os indivíduos que usufruem dos serviços, sua contrapartida no mundo do trabalho, a qual se convencionou chamar de “uberização”, deve ser vista com cautela, porque representa nova forma de exploração do trabalho humano sem os inconvenientes da regulamentação pela legislação protetiva.
Por fim, cabe registrar que existem autores que rechaçam a caracterização da Uber como uma empresa integrante da economia do compartilhamento. Para Teodoro, D’Afonseca e Fernandes (2017),
a partir do momento em que a intermediação existe pura e simplesmente para lucrar através do trabalho de quem presta o serviço, tal característica torna-se inconciliável com a ideia de compartilhamento ou colaboração ou de negócio de pessoa para pessoa, tornando-se um modelo de peer to business – de pessoa com o negócio, como exemplo da Amazon, Ebay, etc (TEODORO, D’AFONSECA, FERNANDES, 2017, p. 8).
Sob o argumento de que o motorista da Uber, em geral, não utiliza apenas o bem livre (automóvel) para auferir renda extra através do compartilhamento, mas pelo contrário, trabalha cada vez mais para receber o dinheiro dessa atividade para sobreviver, Miskulin e Bianchi (2017) asseveram, a título exemplificativo, que
o aplicativo de caronas Blablacar está muito mais próximo da ideia de economia compartilhada do que a Uber. Até mesmo o AirBnb parece mais próximo, já que o locador do imóvel não se submete a longas e excessivas jornadas de trabalho e pode negociar diretamente com a pessoa que pretende alugar o imóvel (MISKULIN, BIANCHI, 2017, p. 16).
Entretanto, no presente trabalho, optou-se por utilizar a expressão “economia do compartilhamento”, por estar mais difundida e não haver ainda uma cisão cientificamente clara entre a classificação que se daria à Uber e o termo “economia do compartilhamento”.
2 OS REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO
Primeiramente, incumbe descrever o que é o vínculo empregatício. Quais seus requisitos e quais as consequências dessa relação. E para isso, é necessário conceituar, juridicamente, o que é relação de trabalho, gênero do qual a relação de emprego é espécie.
Para Martins (2009, p. 59), “Relação de trabalho é o gênero, que compreende o trabalho autônomo, eventual, avulso etc. Relação de emprego trata do trabalho subordinado do empregado em relação ao empregador.” Assim entende Delgado (2017):
A relação de emprego, do ponto de vista técnico-jurídico, é apenas uma das modalidades específicas de relação de trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes (DELGADO, 2017, p. 311).
A relação de trabalho pode ser definida como qualquer contratação para executar algum tipo de trabalho através do esforço humano. Para Delgado (2017), “refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano.” Por sua vez, trabalho é caracterizado, pelo mesmo autor, como “dispêndio de energia pelo ser humano, objetivando resultado útil” (DELGADO, 2017).
Barros (2016) define que “O trabalho é uma atividade humana que pressupõe esforço físico ou mental.”, linhas a frente, a mesma autora revela que “do ponto de vista jurídico-trabalhista, o trabalho é uma prestação de serviço não eventual, subordinada e onerosa, devida pelo empregado em favor do empregador”.
Verifica-se que, ao mencionar a subordinação como requisito da relação de trabalho, na verdade, a autora está se referindo ao que, conforme explicar-se-á linhas a frente, chamaremos de “relação de emprego”. Assim, verifica-se que a relação de trabalho se dará sempre que houver esforço humano visando atingir alguma finalidade e relação de emprego será caracterizada pela existência de subordinação entre as partes contratantes.
É chegada a hora de se desfazer uma confusão recorrente na comunidade jurídica. O que se habituou chamar de “contrato de trabalho” deve ser chamado, em verdade, de “contrato de emprego”, visto que tal contrato tem as características e requisitos para a formação do vínculo de emprego. Tal conceito é diferente, como visto, do vínculo meramente de trabalho, que gera entre as partes o que, esse sim, para fins científicos, deveria ser chamado de contrato de trabalho. Barros (2016) corrobora essa tese, afirmando que “o contrato de trabalho vem sendo denominado por alguns autores contrato de emprego, para distingui-lo de outros contratos de atividade geradores de relações de trabalho”. Um dos autores mencionados é Martins (2009), que é firme:
O termo mais correto a ser utilizado deveria ser contrato de emprego e relação de emprego, porque não será tratada da relação de qualquer trabalhador, mas do pacto entre o empregador e o empregado, do trabalho subordinado. Para a relação entre empregado e empregador, deve-se falar em contrato de emprego (MARTINS, 2009, p. 59).
Outro dos que militam pela correta utilização dos termos “contrato de trabalho” e “contrato de emprego” é Nascimento (2014) que diz:
Toma-se a expressão contratos de trabalho como gênero. Nem sempre é usada assim. Mas muitos preferem, indistintamente, pensar em contrato de trabalho como contrato de emprego, isto é, o vínculo entre empregado e empregador. Todavia, já é tempo de definir o exato sentido dos termos […] (NASCIMENTO, 2014, p. 414).
O mesmo autor (2014), no mesmo sentido, assevera que
os autores definem de maneira mais ou menos uniforme a figura do empregado. Fazem-no, no entanto, utilizando, indiscriminadamente, as expressões “empregado” e “trabalhador”, quando se sabe que, dentro de um critério rigoroso, trabalhador é um gênero de que empregado é uma das espécies (NASCIMENTO, 2014, p. 487).
Por outro lado, Delgado (2017) entende que, não obstante haja clara distinção entre os termos “relação de emprego” e “relação de trabalho”, a consolidação do termo “contrato de trabalho” para se referir a contratos decorrentes da relação que, na verdade, são de emprego dá-se pela maior recorrência fática da relação de emprego dentre todas as relações de trabalho possíveis. Mas repele a utilização do termo “contrato de emprego”, caracterizando a insistência na utilização da expressão como mero formalismo acadêmico.
Com todas as vênias à opinião diversa, no presente trabalho, para fins científicos, será utilizado o termo “contrato de emprego” para se referir aos contratos decorrentes da relação de emprego, em razão do maior rigor científico da expressão.
Pois bem. Para se caracterizar a relação de emprego, é imprescindível que se fale dos requisitos necessários para sua configuração. São 5; Prestação de trabalho por pessoa física, de modo não eventual, com pessoalidade, onerosidade e subordinação. A caracterização da relação de emprego é um esforço científico, mas a CLT, em seus artigos 2.º e 3.º traz para o ordenamento jurídico a exigência do preenchimento desses requisitos para a caracterização da relação de emprego. Nesse sentido, Delgado (2017) afirma que “esses elementos ocorrem no mundo dos fatos, existindo independentemente do Direito (devendo, por isso, ser tidos como elementos fáticos).” Continua o autor que,
em face de sua relevância sociojurídica, são eles, porém, captados pelo Direito, que lhes confere efeitos compatíveis (por isso devendo, em consequência, ser chamados de elementos fático-jurídicos). Não são, portanto, criação jurídica, mas simples reconhecimento pelo Direito de realidades fáticas relevantes. Também denominados pela mais arguta doutrina jurídica de pressupostos (DELGADO, 2017, p. 315).
Ao se conceituar os requisitos do contrato de emprego, como será feito linhas a seguir, não se pode perder de vista o alerta de Barros (2016) que assevera que “devem ser evitados os conceitos frondosos, que, a rigor, nada mais são do que o desenvolvimento dos elementos caracterizadores do instituto.” Para Barros,
o conceito deverá dar uma noção precisa, concisa, breve e essencial de seu objeto. Não se pode pretender que um conceito abranja todas as situações que poderão apresentar-se; ele cumpre sua função dando a concepção geral do que está sendo definido (BARROS, 2016, p. 172).
O primeiro dos requisitos é o trabalho por pessoa física. Significa dizer que apenas pessoas naturais podem ser trabalhadoras, já o empregador pode ser tanto pessoa física quanto jurídica. Os bens tutelados pelo direito do trabalho são inerentes à pessoa física, alimentos, integridade física, lazer, quando se fala em pessoa jurídica no polo passivo da relação trabalhista, estar-se-á se falando em prestação de serviços, e não de trabalho. Nesse sentido: “Na verdade, a própria palavra trabalho já denota, necessariamente, atividade realizada por pessoa natural, ao passo que o verbete serviços abrange obrigação de fazer realizada quer por pessoa física, quer pela jurídica” (DELGADO, 2017). No mesmo sentido, exige-se trabalho por pessoa física,
[…] porque o direito do trabalho protege o trabalhador como ser humano e pela energia de trabalho que desenvolve na prestação de serviços. Seria impróprio cogitar, por exemplo, da aplicação de leis de salário mínimo, de duração diária de trabalho, de riscos profissionais às pessoas jurídicas (NASCIMENTO, 2014, p. 486).
Embora o requisito da pessoalidade esteja atrelado ao trabalho por pessoa física, não se confunde com o primeiro requisito. Este diz respeito a natureza jurídica do prestador de serviços, enquanto aquele trata da necessidade de individualização do sujeito que presta os serviços. Delgado (2017) fala em infungibilidade, no que tange ao trabalhador, e Nascimento (2014) complementa que referido requisito “traduz a pessoalidade da pessoa física que trabalha em relação à qual o contrato foi pactuado e não o de outrem; razão pela qual o contrato de emprego é indelegável a terceiro.” No mesmo sentido, “O pressuposto da pessoalidade exige que o empregado execute suas atividades pessoalmente, sem se fazer substituir, a não ser em caráter esporádico, com a aquiescência do empregador.” (BARROS, 2016).
Com relação ao requisito da não eventualidade, Delgado (2017) assume que existem 4 teorias que visam conceituar tal requisito. São elas: teoria da descontinuidade, teoria do evento, teoria dos fins do empreendimento e teoria da fixação jurídica. Afirma o autor que a primeira teoria não é compatível com a CLT, mas harmônica com a legislação reguladora do trabalho doméstico, mas as outras três são ajustadas ao espírito do texto celetista. Para o autor, a teoria da descontinuidade informa que “eventual seria o trabalho descontínuo e interrupto com relação ao tomador enfocado — portanto, um trabalho que se fracione no tempo, perdendo o caráter de fluidez temporal sistemática”; já a teoria do evento afirma que é eventual “o trabalhador admitido na empresa em virtude de um determinado e específico fato, acontecimento ou evento, ensejador de certa obra ou serviço”; A teoria dos fins do empreendimento, por sua vez, conceitua trabalho eventual como “o trabalhador chamado a realizar tarefa não inserida nos fins normais da empresa — tarefas que, por essa mesma razão, serão esporádicas e de estreita duração”; por fim, a teoria da fixação jurídica informa que é “eventual o trabalhador que não se fixa a uma fonte de trabalho, enquanto empregado é o trabalhador que se fixa numa fonte de trabalho. Eventual não é fixo. Empregado é fixo. A fixação é jurídica.”
A teoria dos fins do empreendimento parece ser a que mais tem prestígio na doutrina e na jurisprudência. Nesse sentido, termina por ser o primeiro dos requisitos da relação de emprego aqui estudados que se refere ao polo passivo da prestação de serviços. Tal requisito refere-se à necessidade que o empregador tem de usufruir do trabalho do empregado de forma permanente, para a manutenção de sua atividade. “O pressuposto da não eventualidade traduz-se pela exigência de que os serviços sejam de natureza não eventual, isto é, necessários à atividade normal do empregador.” (BARROS, 2016, p. 172). Martins (2009), ressalva que
Não podemos, contudo, considerar como eventual o fato de que o trabalho não se insere na vida normal da empresa. Existem trabalhadores que prestam serviços a empresa, embora não estejam incorporados a sua atividade normal (MARTINS, 2009, p. 59).
Em outras palavras, a necessidade constante que o empregador tem do trabalho do empregado para a consecução de seus fins caracteriza a não eventualidade, mas a exploração do trabalho para fins alheios à finalidade empresarial não aponta, necessariamente, para a caracterização inequívoca de eventualidade.
Para Nascimento (2014), onerosidade refere-se aos dois polos da relação de trabalho. O trabalhador destina ao empregador parte de seu esforço, e o empregador destina ao trabalhador compensação monetária pela venda desse esforço. Para o autor,
onerosidade é um encargo bilateral próprio da relação de emprego. Significa, para o empregado, o dever de exercer uma atividade por conta alheia cedendo antecipadamente ao beneficiário os direitos que eventualmente teria sobre os resultados da produção, em troca de uma remuneração (NASCIMENTO, 2014, p. 486).
No mesmo sentido, Martins (2009) assevera que “o empregado recebe salário pelos serviços prestados ao empregador. O empregado tem o dever de prestar serviços e o empregador, em contrapartida, deve pagar salários pelos serviços prestados.”
Barros (2016) restringe o requisito da onerosidade ao pagamento de salário, feito pelo empregador ao empregado. Para a autora, salário é “a contraprestação devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado em virtude do contrato de trabalho. Poderá ser pago em dinheiro ou ajuda (alimentação, habitação, etc.).” Como se vê, mesmo sendo menos rígida no que se refere ao requisito da onerosidade, na verdade o reclassificando de “pagamento de salário”, a autora reconhece a possibilidade do pagamento em utilidades, além do pagamento em espécie. Delgado (2017) também reforça o caráter econômico do requisito da onerosidade. Dispõe o autor que “ao valor econômico da força de trabalho colocada à disposição do empregador deve corresponder uma contrapartida econômica em benefício obreiro, consubstanciada no conjunto salarial”.
Passa-se agora a tratar do último dos requisitos para a configuração da relação de emprego. Trata-se do requisito da subordinação que Romar (2018) define como “o estado de dependência do trabalhador em relação ao seu empregador.” A doutrina observa diferentes critérios ou enfoques para a concretização do referido requisito, são eles a subordinação econômica, técnica, social e jurídica. No presente estudo, nosso enfoque se dará na subordinação jurídica, que é o enfoque dado pela doutrina e pela jurisprudência para a caracterização da subordinação na relação de emprego. Romar (2018) sintetiza que atualmente essas teorias são superadas pela concepção da dependência do empregado ao transferir para o empregado
[…] o poder de direção e este assume os riscos da atividade econômica, passando a estabelecer os contornos da organização do trabalho do empregado […], a fiscalizar o cumprimento pelo empregado das ordens dadas no exercício do poder de organização […], podendo, em caso de descumprimento pelo empregado das determinações, impor -lhe as sanções previstas no ordenamento jurídico […] (ROMAR, 2018. p. 134).
No mesmo sentido (DELGADO, 2017), “a subordinação que deriva do contrato de trabalho é de caráter jurídico, ainda que tendo por suporte e fundamento originário a assimetria social característica da moderna sociedade capitalista.”
Delgado (2017) aponta que, para além dos critérios de caracterização da subordinação, existem três dimensões históricas desse instituto jurídico. Trata-se da subordinação clássica, objetiva e estrutural. A subordinação clássica é a mais antiga do ponto de vista histórico, sendo aquela pela qual o empregado assume as ordens do empregador acerca das atividades a serem desempenhadas, “É a dimensão original da subordinação, aquela que mais imediatamente na História substituiu a anterior servidão na realidade europeia, propagando-se genericamente pelo capitalismo disseminado nas décadas e séculos seguintes” (DELGADO, 2017). A subordinação objetiva é aquela pela qual o empregado e as atividades por ele desempenhadas se inserem na dinâmica dos objetivos empresariais do empregador, “Como se percebe, a integração do obreiro e seu labor aos objetivos empresariais é pedra de toque decisiva a essa dimensão do fenômeno sociojurídico subordinativo.” (DELGADO, 2017). Embora ambas possam ser verificadas na maior parte das relações de emprego existentes na atualidade, a subordinação estrutural é a mais abrangente, segundo a qual a subordinação será concretizada quando o empregado se insere na dinâmica operativa (ou estrutural) do empregador, pouco importando se recebe ordens diretas deste ou se está inserido na sua dinâmica produtiva. Delgado (2017) ressalta que
a conjugação destas três dimensões da subordinação — que não se excluem, evidentemente, mas se completam com harmonia — permite se superarem as recorrentes dificuldades de enquadramento dos fatos novos do mundo do trabalho ao tipo jurídico da relação de emprego, retomando-se o clássico e civilizatório expansionismo do Direito do Trabalho (Delgado, 2017, p. 329).
Ressalte-se que, para a caracterização da relação de emprego, é indispensável a verificação, no caso concreto, da existência de todos os requisitos. Na ausência de apenas um deles, poder-se-á falar em contrato de trabalho, mas jamais de contrato de emprego.
A existência de relação de emprego somente se verifica quando todas estas características estiverem presentes ao mesmo tempo. A ausência de um ou de alguns destes elementos caracterizadores pode implicar na existência de uma relação de trabalho, mas, jamais, de uma relação de emprego (ROMAR, 2018, p. 130-131).
Ao se verificar o preenchimento dos requisitos da relação de emprego, não se pode perder de vista, também, a análise das normas jus-trabalhistas à luz do princípio da proteção que, para Delgado (2017) é o princípio que o direito do trabalho estrutura em seu interior uma teia de proteção ao trabalhador, que é a parte hipossuficiente na relação empregatícia. Tal princípio, para o autor, atua “influindo na própria perspectiva desse ramo ao construir-se, desenvolver-se e atuar como direito.” Por isso que, na análise do preenchimento de tais requisitos, deve-se levar em consideração a natureza protetiva do direito do trabalho, face ao maior poder econômico do empregador.
3 CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE O MOTORISTA E A UBER PERANTE OS TRIBUNAIS PÁTRIOS
No capítulo 1, vimos que a Uber se identifica publicamente como uma empresa de tecnologia, que “conecta motoristas parceiros a usuários que desejam se movimentar pelas cidades” (UBER, 2019b). E, embora haja divergências a tal respeito, pode ser classificada como uma empresa de vanguarda no que diz respeito à chamada economia do compartilhamento, e é uma das mais conhecidas empresas dentro desse movimento.
No capítulo 2, vimos que, não obstante o discurso e as regras bastante diferentes do restante do mercado de trabalho, acerca da organização do trabalho e dos serviços desenvolvidos pela Uber, os requisitos caracterizadores da relação de emprego também são bastante amplos e propositadamente foram elaborados afim de abarcar a maior diversidade possível de trabalhadores a serem resguardados pelo princípio da proteção.
Agora nos incumbe identificar como os tribunais têm tratado o tema. Insta registrar, a princípio, que, justamente por se tratar de uma empresa com atividades recentes no Brasil, as decisões ainda são escassas. Definitivamente, os precedentes que decidiram pela inexistência de relação de emprego nesses casos são a maioria, mas no presente trabalho não será feita a análise quantitativa desses dados, mas tão somente a análise qualitativa, através da comparação de três acórdãos oriundos de tribunais regionais do trabalho, selecionados de forma aleatória, dois decidindo a favor do reconhecimento da relação (acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 2.ª Região e Tribunal Regional do Trabalho da 3.ª Região) e outro decidindo contrariamente (Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região). Registre-se que ainda não se tem notícia da análise da questão na instância especial (Tribunal Superior do Trabalho).
O Tribunal Regional do Trabalho da 15.ª Região, 2018, a fim de afastar a existência de relação de emprego, fixou-se principalmente na inexistência de configuração de subordinação entre as partes. “O arcabouço probatório evidenciou de modo cristalino a total falta de ingerência da ré na forma da prestação do serviço executado pelo autor, a demonstrar a ausência de subordinação jurídica” (BRASIL, 2018). Mais à frente, esmiúça os elementos que o levaram a tal conclusão, afirmando que o reclamante
[…] não recebeu nenhuma orientação quanto ao modo de trabalho, tendo tomado conhecimento apenas por vídeos disponíveis na internet […] que espontaneamente procurou assistir os vídeos da internet para entender o modo de trabalho […] que tem liberdade para recusar viagens […] e que “não há contato do depoente com nenhum representante da reclamada (BRASIL, 2018, Processo n.º 0010947-93.2017.5.15.0093 – RO).
O TRT da 3ª Região, entretanto, registra, acerca dos vídeos de capacitação:
Sabe-se ainda que a Uber recomenda que durante a etapa de verificação da documentação, o motorista assista a uma série de vídeos informativos e de capacitação virtual no sítio eletrônico http://t.uber.com.br.introcapacitacao (BRASIL, 2019 a, Processo n.º 0010806-62.2017.5.03.0011 – RO).
Embora o referido acórdão traga essa informação no parágrafo em que trata da pessoalidade, parece que tal argumento está mais associado à caracterização da subordinação entre o reclamante e a empresa reclamada.
Com relação a possibilidade de recusar viagens, assevera o desembargador relator do TRT da 2ª Região que “as empresas se valem de mecanismos indiretos para obter o seu intento de disponibilidade máxima do motorista às necessidades dos usuários por elas atendidos.” Ao encontro das evidências já demonstradas no capítulo I, o controle da Uber é exercido sobre o motorista de maneira indireta, e no mesmo acórdão, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, 2018, corrobora com essa conclusão, ao asseverar que o reclamante
recebia incentivo se atingisse o número de 45 clientes por semana; que se não atingisse não recebia apenas o incentivo; que podia deixar o telefone off line; […] que podia cancelar corrida, porém recebia informação de que a taxa de cancelamento estava alta e que poderia ser cortado; que existia um limite de cancelamento, mas não sabe informar qual era esse limite [….] (BRASIL, 2019 b, Processo n.º 1000123-89.2017.5.02.0038 RO – grifo nosso).
Para negar a caracterização da relação de emprego, o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 15.ª Região afirma, ainda, que
além da possibilidade de atuação profissional em qualquer outro ramo, em regime de concomitância, pode o autor se ativar para o mercado concorrente, fazendo uso de outros aplicativos de conexão com usuários do serviço para oferecer seu ofício de transporte (BRASIL, 2018, Processo n.º 0010947-93.2017.5.15.0093 – RO).
Entretanto, a exclusividade quanto ao trabalho do empregado para um único empregador não é requisito da relação de emprego. Nesse sentido também o TRT da 2.ª região: “também não aproveita às demandadas o argumento de que o motorista é livre para exercer uma segunda atividade profissional, pois a exclusividade não figura como requisito da relação de emprego.” O TRT da 3.ª região diz: “registre-se, por oportuno, que o fato de o autor trabalhar em outra atividade, neste caso, por si só, não teria o condão de elidir o reconhecimento da relação de emprego, eis que, como é sabido, uma pessoa pode ter mais de um emprego.”
O Tribunal Regional do Trabalho da 15.ª Região assevera, ainda, que “ativa-se o autor no horário que lhe aprouver e da forma que lhe seja mais conveniente, possuindo liberdade e autonomia para fixar sua jornada de trabalho”. Contudo, além dos meios indiretos de controle da jornada de trabalho, através de incentivos e punições, o Tribunal Regional do Trabalho da 3.ª Região, 2019, utiliza a incontornável lógica de mercado para afirmar que a Uber não tem como manter a disponibilidade dos seus serviços sem um mínimo de controle de seus motoristas. Assim,
a afirmação de que o motorista pode ficar ilimitadamente off-line e recusar solicitações de modo ilimitado também não condiz com a necessidade empresarial e com a realidade vivenciada na relação empresa/motorista /usuário. Fosse verdadeira tal afirmação, o próprio empreendimento estaria fadado ao insucesso, pois as empresas correriam o risco evidente de, em relação a determinados locais e horários, não dispor de um único motorista para atender o usuário (BRASIL, 2019 a, Processo n.º 0010806-62.2017.5.03.0011 – RO).
Mais à frente ressalta que, nos termos de recente inovação à Consolidação das Leis do Trabalho, conforme já ressaltado no capítulo II do presente artigo, “Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalhado alheio.” (art. 6.º, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho):
Por isso, o exame das demandas judiciais que envolvem os novos modelos de organização do trabalho deve se dar à luz das novas concepções do chamado trabalho subordinado ou parassubordinado, especialmente considerando o avanço da tecnologia (BRASIL, 2019 a, Processo n.º 0010806-62.2017.5.03.0011 – RO).
A própria decisão desfavorável ao trabalhador, proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15.ª Região reconhece que
uma das expressões do poder diretivo e de comando da empregadora se encontra na delimitação – ainda que aproximada – do tempo necessário de dedicação do empregado em sua rotina de trabalho, ou então da produção esperada, uma vez que somente assim pode fazer programações de faturamento, lucro, crescimento empresarial, etc (BRASIL, 2018, Processo n.º 0010947-93.2017.5.15.0093 – RO – grifo nosso).
Ocorre que, como já demonstrado, embora a empresa em questão não imponha um controle tão rígido sobre as rotinas de trabalho, é certo que exerce referido controle de forma indireta, através, primeiramente de incentivos e punições e, em segundo lugar, através da ameaça de cancelamento dos motoristas que não cumprirem com suas diretivas.
Com relação à submissão, por parte do motorista, aos termos e condições gerais dos serviços oferecidos pela reclamada, tais como padrões de comportamento, condições do veículo e sujeição às avaliações dos usuários, o Tribunal Regional do Trabalho da 15.ª Região registra que “estas circunstâncias não configuram ingerência ou exercício do poder disciplinar e, portanto, não são elementos aptos a indicar prestação de serviços subordinados”. Pontua, nesse sentido, que “O eventual descredenciamento do motorista em virtude de avaliações realizadas pelos usuários do App indica tão somente uma forma de gestão da qualidade, logística costumeira em qualquer tipo de prestação de serviço, mesmo de natureza autônoma.”
O mesmo Tribunal, à guisa de afastar a caracterização da subordinação estrutural, acolhe totalmente as afirmações lançadas pela Uber e já declinadas no presente artigo, de que a referida empresa é uma empresa de tecnologia, e não de transporte. Assim consigna TRT da 15.ª região: “a reclamada é sim uma empresa de tecnologia e se ativa na exploração de plataforma digital que conecta os motoristas prestadores de serviços e os usuários finais do serviço de transporte privado, não vingando a tese de que é uma empresa do ramo de transporte de passageiros”. O acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 3.ª Região, nesse sentido, afirma que a Uber é, sim, empresa de transporte, e para fundamentar tal conclusão, colaciona duas notícias extraídas de jornais na internet; na primeira delas, é noticiado que a empresa utilizará nova tecnologia para escoar grandes multidões presentes em um jogo de futebol, facilitando o transporte das mesmas; na segunda, informa que a Uber repassará as gorjetas aos motoristas de forma dobrada, contribuindo com um real para cada real que os passageiros decidirem gratificar o motorista, voluntariamente. Tais notícias, ao ver da relatora, reforçam a tese de que “o autor não pode ser considerado trabalhador autônomo e tampouco microempresário ou parceiro da UBER.”
Registre-se que o Tribunal que julgou desfavoravelmente ao reclamante não afastou qualquer dos requisitos da relação de emprego, além da subordinação, tendo reconhecido, ao fim, que o reclamante desenvolvia atividade autônoma.
A pessoalidade foi expressamente reconhecida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3.ª Região ao afirmar que “A pessoalidade é patente. Como é de conhecimento desta Relatora, o autor, para trabalhar na UBER, procedeu à sua inscrição “on line”, individualizada.” E o Tribunal Regional da 2.ª Região, embora reconheça a alegação da Uber de que vários motoristas podem utilizar o mesmo carro para trabalhar na plataforma, concluiu também pela existência de pessoalidade. Dessa forma:
[…] Argumentam que um mesmo veículo pode ser utilizado por vários motoristas, o que, a seu juízo, descaracterizaria a pessoalidade. Entretanto, admitem e confessam que o motorista deve ser sempre cadastrado, do que resulta conclusão em sentido diametralmente contrário, ou seja, o que importa é quem está conduzindo o veículo (BRASIL, 2019 b, Processo n.º 1000123-89.2017.5.02.0038 RO).
Insta registrar que todos os acórdãos ora analisados foram proferidos em decisões de Recursos Ordinários. Isto é, houve uma sentença de primeiro grau, nos três casos afastando a caracterização da relação de emprego. Dessas sentenças se recorreu para os Tribunais Regionais do Trabalho. A sentença revisada pelo TRT da 2ª Região afastou expressamente a existência de pessoalidade e subordinação entre as partes, e a sentença revisada pelo TRT da 3.ª Região, reconheceu a existência de onerosidade e pessoalidade, mas afastou o reconhecimento da relação de emprego em razão da verificada ausência de subordinação. É o que se depreende dos relatórios e transcrições feitos pelos acórdãos ora examinados. Daí que os acórdãos se atenham só a alguns requisitos da relação de emprego, em geral, aqueles que foram afastados pelo juízo sentenciante e dos quais os tribunais precisam fundamentar de forma expressa afim de reconhecer o referido vínculo.
Dessa forma, segue que o TRT da 2.ª Região reconheceu expressamente a habitualidade e a onerosidade do trabalho prestado pelo reclamante. A habitualidade foi reconhecida pelos documentos colacionados pelo reclamante, sobre os quais o Regional não traça maiores considerações. A onerosidade, por sua vez, foi reconhecida sob o fundamento de que “pela realização do serviço de transporte era o demandante remunerado, pouco importando que o seu ganho não fosse custeado diretamente pelas empresas demandadas.”
Um dos argumentos da Uber com relação à descaracterização do vínculo de emprego reside precisamente na onerosidade. Alega que a divisão do pagamento da corrida, em que o motorista recebe 75% e a empresa 25% do que foi pago pelo passageiro, caracteriza claramente um contrato de parceria, de índole civil, visto que tal divisão não é a encontrada no mercado de trabalho. É o que comprova o seguinte trecho, do acórdão em que a Uber saiu vencedora: “divisão comum em contratos de emprego, ao contrário, no cotidiano trabalhista, ela se mostra absolutamente inviável à continuidade das atividades do verdadeiro empregador, em razão da incidência de encargos trabalhistas.” Contudo, conforme expendido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2.ª Região, 2018, tais ganhos são mascarados pelas despesas a cargo do motorista, que não são levadas em consideração quando esse cálculo vem a debate. Eis o que dispôs aquela Corte, no referido julgado:
conforme indicado no depoimento pessoal do demandante (fl. 1101/1102), sem contraprova das empresas, ele arcava com as seguintes despesas: aluguel do veículo, despesas com sua manutenção, combustível, telefone celular e provedor da internet. O que, convenhamos, somam despesas elevadas […] (BRASIL, 2019 b, Processo n.º 1000123-89.2017.5.02.0038 RO).
Registre-se, por fim que, da análise do decidido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, é possível se verificar que a caracterização da relação de emprego será feita caso-a-caso, registrando-se que outro requisito que, a depender do caso concreto, pode afastar ou não a configuração do vínculo, será o requisito da eventualidade. “a depender do caso concreto sob exame, poderá não haver a configuração do vínculo de emprego, especialmente nos casos em que a prestação de serviços se revelar efetivamente eventual.” Dessa forma, caso seja verificada, de fato, a eventualidade no caso concreto, a relação trabalhista poderá ser de outra natureza, que não a empregatícia. Entretanto, não é o que parece ocorrer na maior parte dos casos de trabalhadores da Uber, tendo em vista que, conforme demonstrado no capítulo I do presente artigo, embora tenha se inserido no mercado como um aplicativo de carona, oferecendo renda extra aos motoristas, a realidade que acabou se configurando foi a de profunda dependência dos trabalhadores ao Uber, em razão do forte desemprego e da necessidade de auferir renda, seja qual for a fonte.
Pelo exposto, podemos observar que o direito do trabalho já detém o arcabouço teórico suficiente para proteger os trabalhadores sob demanda, como no caso da Uber. As normas de proteção do trabalho se caracterizam pela adequação à realidade, e não poderia ser de outra forma, já que as formas de organização do trabalho estão em constante mudança, que ocorrem sempre de maneira muito rápida.
O Direito do Trabalho, por seu caráter pragmático e inerentemente vinculado à proteção daqueles que dependem de seu labor para sobreviver, não se atém a conceitos rígidos em face de novas formas de organização. O que é e deve ser rígido no Direito do Trabalho é seu princípio protetivo, sua qualidade de ramo jurídico que tem entre seus princípios basilares a melhoria da condição social dos trabalhadores (BABOIN, 2017, p. 340).
Dessa forma, podemos dizer que o caráter protetivo e expansionista dos princípios justrabalhistas conseguem, à perfeição, alcançar a proteção dos trabalhadores da Uber.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça também exarou decisão que pertine ao nosso estudo. Trata-se de conflito de competência no qual a 1.ª Vara do Trabalho de Poços de Caldas – MG e o Juízo de Direito do Juizado Especial Cível da comarca do mesmo município se declararam, ambos, incompetentes para julgar pedido de reconhecimento de relação de emprego de um motorista com a empresa Uber (BRASIL, 2019 c).
O reclamante ajuizou ação perante a Justiça Comum que, visualizando possível caracterização de relação de trabalho, se declarou incompetente e remeteu os autos à Justiça do Trabalho. Após a Justiça do Trabalho também se declarar incompetente por não visualizar a relação trabalhista, suscitou o conflito de competência, que foi julgado pelo STJ. A Superior Corte de Justiça concluiu pela inexistência de relação de trabalho, concluindo que o trabalhador em questão é mero empreendedor individual, detentor de vínculo eminentemente civil com a Uber, e, portanto, declarou competente a Justiça Comum.
A fim de afastar o preenchimento dos requisitos da relação de emprego, o relator expendeu apenas um parágrafo, afirmando a inexistência de relação hierárquica entre o motorista e a empresa dona do aplicativo:
Os motoristas de aplicativo não mantém relação hierárquica com a empresa UBER porque seus serviços são prestados de forma eventual, sem horários pré-estabelecidos e não recebem salário fixo, o que descaracteriza o vínculo empregatício entre as partes (BRASIL, 2019 c, Conflito de competência n.º 164.544 – MG).
Do referido trecho, verifica-se que o relator entendeu não haver relação de emprego, em razão da ausência de relação hierárquica entre as partes, visto que a) seus serviços são prestados de forma eventual e b) não há salário fixo.
Pois bem. Delgado (2017) registra que a hierarquia, rígida e simétrica, relaciona-se à dependência econômica entre empregador e empregado. Dependência esta que já foi superada como marcador do requisito da subordinação na relação empregatícia.
No primeiro caso (dependência econômica), a concepção fundava-se na hierarquia rígida e simétrica que tanto marca a estrutura socioeconômica de qualquer organização empresarial, colocando no vértice da pirâmide econômica o empregador e seus representantes (DELGADO, 2017, p. 327).
Para o autor, a teses da dependência econômica tem problemas porque é deficiente na explicação exata acerca da assimetria existente entre as partes da relação empregatícia. Assim,
a assincronia econômico-social maior ou menor entre os dois sujeitos da relação de emprego não necessariamente altera, em igual proporção, o feixe jurídico de prerrogativas e deveres inerente ao poder empregatício – com sua dimensão de direção e subordinação (DELGADO, 2017, p. 328).
Nascimento (2014, p. 433), ao analisar as novas tendências, em particular da doutrina italiana, para a conceituação e identificação, no caso concreto, do requisito da subordinação, vislumbra o elastecimento do conceito de subordinação, que cada vez mais se afasta da observância de certa hierarquia entre empregador e empregado, para passar a observar outras formas, mais flexíveis e atuais, de subordinação, assim, afirma que os autores italianos
Admitem que haja um modelo difuso no qual é crescente a importância do trabalho intelectual, das formas flexíveis de organização do trabalho, alterando-se na proporção da dimensão da empresa, do desenvolvimento tecnológico e da informática, elastecendo as modalidades de trabalho quanto ao tempo e ao espaço em que é exercido e quebrando, cada vez mais, a hierarquização (NASCIMENTO, 2014, p. 433).
Quanto à ausência de salário fixo, registra-se que a ausência de salário mensal não é requisito da relação de emprego. Nascimento (2014, p. 431) aponta que “pode alguém ganhar com base no resultado, como o tarefeiro, mas o que o caracteriza como empregado é exatamente o modo como o trabalho é prestado.” Para a caracterização da subordinação, não é necessário, repita-se, a concretização de salário fixo ou de rígida hierarquia entre empregado e empregador. Para tanto, emprestemos o conceito de subordinação, já estudado no capítulo II do presente trabalho. Para Nascimento (2014),
“trabalho subordinado é aquele no qual o trabalhador volitivamente transfere a terceiro definir o modo como o trabalho lhe será prestado, competindo ao favorecido a direção, o poder de organização, o poder de controle e o poder disciplinar na relação jurídica na forma do ordenamento jurídico (NASCIMENTO, 2014, p. 431).
Vemos, assim, que não há, em nenhum momento da definição da subordinação, menção ao salário ou hierarquia necessária entre os sujeitos.
Registre-se, ainda com relação à remuneração auferida pelo motorista da Uber, que a empresa é quem fixa o pagamento por cada viagem, a partir de um cálculo que leva em consideração a distância percorrida, o tempo gasto e disponibilidade de motoristas na região em que o trabalho será feito. Assim, podemos enquadrar o salário auferido pelo motorista como salário por unidade de obra que, para Delgado (2014), “é aquele cujo cômputo adota como parâmetro a produção alcançada pelo empregado.” O que importa, para a caracterização da onerosidade na relação de emprego, é a promessa de contraprestação pelo trabalho efetuado. Assim, para Romar (2018), “o que importa não é o quantum a ser pago, mas, sim, o pacto, a promessa de prestação de serviço de um lado e a promessa de pagamento do salário de outro lado.”
Por fim, pontue-se que, mediante a realidade fática já apresentada, será deveras difícil, embora possível, a caracterização de eventualidade na relação ora estudada. Ora, se a eventualidade “exige do trabalhador um comprometimento de execução contínua de atividades com as quais o empregador pode certamente contar” (ROMAR, 2018). Como já visto, a empresa tem a necessidade de garantir constante disponibilidade de motoristas, é difícil dizer que a Uber não espere disponibilidade constante dos seus trabalhadores. Nesse sentido, ainda, pontua Nascimento (2014): “se o eventual passa a exercer continuadamente a sua atividade em relação permanente quanto a um dos destinatários, deixa de ser eventual, passa a ser empregado.”
Dessa forma, a decisão exarada pelo Superior Tribunal de Justiça não esgota a matéria, senão porque se tratou de decisão proferida in concreto, sem repercussão geral, mas também porque a justiça especializada ainda há de proferir decisão afim de uniformizar a questão sobre o preenchimento ou não dos requisitos da relação de emprego no caso do motorista e da empresa Uber.
CONCLUSÃO
O presente trabalho se propôs a analisar uma nova dinâmica de relação de trabalho, materializada na relação entre um aplicativo de transportes (Uber) com o seu respectivo motorista.
No primeiro capítulo, pudemos ver que as inovações tecnológicas dos últimos anos propiciaram o surgimento de novas formas de nos relacionarmos com os bens de consumo, o que se convencionou chamar de “economia do compartilhamento”. A Uber, por explorar o trabalho humano, e não necessariamente o compartilhamento de bens ociosos, é considerada não pertencente a tal classificação, por alguns autores, mas é abarcada no mesmo conceito por outros, tendo em vista que se insere no mesmo contexto de inovação e de utilização racional de um bem, o automóvel.
No segundo capítulo, pudemos ver que são 5 os requisitos para a caracterização da relação de emprego: Prestação de trabalho por pessoa física, de modo não eventual, com pessoalidade, onerosidade e subordinação. Fez-se uma distinção entre relação de emprego e relação de trabalho, e que o esforço científico do presente artigo seria o enquadramento da relação ora analisada na relação de emprego, tendo em vista que a relação de trabalho tem caráter mais genérico.
No terceiro capítulo, por fim, vimos 3 acórdãos de Tribunais Regionais do Trabalho diversos. O tribunal que não reconheceu a existência de relação de emprego, fundamentou sua decisão principalmente no não preenchimento do requisito da subordinação, tendo em vista a liberdade que o reclamante tinha para definir seus horários, sua conduta, sem qualquer ingerência da empresa. Os tribunais que reconheceram a ocorrência da relação de emprego, entretanto, ressaltaram o poder que a Uber tem de suspender temporária ou definitivamente seus motoristas, ressaltando que, muitas vezes, a ingerência efetuada, de fato não é presencial e direta como nas relações de emprego tradicionais, mas se dá de forma indireta, através de incentivos e punições. Vimos, ainda, recente decisão do Superior Tribunal de Justiça entendendo não haver relação trabalhista no caso concreto.
Assim, pudemos concluir que o arcabouço jurídico oferecido pela CLT é suficiente para caracterizar a existência da relação de emprego entre o motorista de aplicativo e a empresa dona do software, tendo em vista o preenchimento de todos os requisitos de configuração da relação de emprego. Ressaltamos que o direito do trabalho não pode ser inerte e deve estar atento às novas formas de organização do trabalho, afim de proteger os trabalhadores dos abusos inevitáveis a exploração do capital.
A matéria ainda não teve tempo de chegar a mais alta Corte trabalhista – Tribunal Superior do Trabalho -, e há que se ficar atento para saber que posicionamento aquela Corte irá tomar, o que certamente irá orientar os rumos da aplicação dos requisitos da relação de emprego para os trabalhadores da Uber e, por conseguinte, os emergentes trabalhadores sob demanda de outros ramos. Enquanto isso não ocorre, é desejável aprofundamento, em pesquisas posteriores, através de análises quantitativas de decisões favoráveis e desfavoráveis à Uber perante os tribunais regionais do trabalho, o que, longe de ser um exercício de futurologia, pode dar os indícios dos fundamentos mais possivelmente utilizados pelo judiciário trabalhista como um todo.
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