A possibilidade de penhora do bem de família do fiador em contratos de locação sob a ótica do direito civil constitucional

Resumo: O mercado imobiliário brasileiro, em muitos casos, recorre a um modelo de garantia personalíssima para os contratos de locação- o contrato de fiança. A fiança é uma modalidade contratual disciplinada pelo código civil e apresentada como forma de garantia para a locação pela lei 8245/91, entretanto, é o artigo 3º, VII da lei 8009/90 que chama a atenção por permitir a penhora do bem de família do fiador, em contratos de locação. Tendo em vista que, na atualidade, o direito civil só pode ser visto por um ótica constitucional, esse trabalho busca analisar a compatibilidade desse artigo com os valores trazidos pela Constituição de 1988, em especial o princípio da isonomia e do direito social à moradia.[1]

Palavras-chave: Contrato de locação; Contrato de fiança; Fiador; Bem de família; Direito civil constitucional.

Abstract: The Brazilian real estatemarket, in somany cases, uses a personalassurancemodel for leaseagreement – theguaranteecontract. Bailis a disciplinedtypeofcontractbythe Civil Codeandpresented as a guarantee for thecontractbythelaw 8245/91, however, isArticle 3, VII ofthelaw 8009/90 that stands out for allowingthefamily`spropertyoftheguarantor in leaseagreements. Giventhat ,atpresent, the civil lawcanonlybeseenby a constitutional perspective, thispaperseeksto examine thecompatibilityofthisarticlewiththevaluesbroughtbythe 1988 Constitution , in particular theprincipleofequalityandthe social righttohousing.

Keywords: Leaseagreement; Guaranteecontract; Guarantor; Family`sproperty; Constitutional civil law.

Sumário: Introdução; 1. A interpretação do artigo 3º, VII da lei 8009/90 sob a ótica do direito civil constitucional; 1.1. Direito social à moradia e a recepção do dispositivo pela emenda 26/2000; 1.2. A afronta ao princípio constitucional da isonomia; 2. Em busca de uma solução (in)constitucional; Conclusão; Referências.

Introdução

O Brasil, desde a formação dos primeiros centros urbanos, enfrenta dificuldades na questão imobiliária, passando por altos e baixos, momentos em que brasileiros conseguiram seus imóveis com mais facilidade e momentos marcados pela estagnação do mercado imobiliário. O professor Anderson Schreiber (2002) explica que, nos últimos anos, o país vem sendo marcado por novas políticas públicas que visam fomentar o mercado imobiliário, no entanto, seus resultados não são imediatos ou suficientes. Soma-se a esse cenário o fato de a ampla maioria da população brasileira não ter recursos suficientes para investir na casa própria ou para comprar o seu ponto comercial, por isso a celebração de contratos locacionais de imóveis urbanos é cada vez mais comum entre privados.

Locação de coisas, segundo o artigo 565 do Código Civil, consiste em um contrato no qual uma das partes (locador) se obriga a ceder gozo e uso de uma coisa infungível à outra (locatário), temporariamente e mediante remuneração (GONÇALVES, 2014, p.308). A lei 8.245/91 foi elaborado com o intuito de melhor regulamentar as locações de imóveis urbanos. Em seu artigo 37, em busca de maior segurança para o locador, ficou permitido que este escolhesse uma forma de garantia dentre um rol taxativo, sendo a fiança convencional a opção preferida pelo mercado imobiliário, uma vez que o locador tem como garantia um outro patrimônio que pode ser acionado frente ao inadimplemento do locatário e este fica isento de despesas para garantir o seu negócio, pois fora utilizado uma garantia pessoal gratuita, diferente do caução ou do seguro fiança.

A fiança é um negócio jurídico unilateral e gratuito que visa fornecer ao credor uma segurança de pagamento, é classificado como um contrato acessório e intuitu personae,pois pressupõe a existência de uma obrigação principal e porque é regulada em relação à confiança que desfruta o fiador, respectivamente (PERREIRA, 2015, p.462).

No Código Civil, os artigos 818 e seguintes disciplinam o instituto da fiança. Das disposições gerais interpreta-se, entre outros pontos, que o contrato de fiança se dá entre fiador e credor, independente do consentimento do devedor; obrigatoriamente, na forma escrita; pode a fiança ser igual ou inferior ao valor da dívida e cabe ao credor aceitar ou não o fiador, a julgar pelos seus bens, sua idoneidade e o local de seu domicílio. Na sessão seguinte, sobressai para o tema em questão, os artigos que disciplinam os efeitos da fiança na relação credor/fiador. O primeiro efeito é disciplinado pelo artigo 827 que consiste no benefício de ordem, ou seja, caso demandado, o fiador tem a prerrogativa de exigir, até a contestação da lide, que deverá primeiro ser executado os bens do devedor, nomeados pelo fiador. O artigo 828, por sua vez, elenca os casos em que o fiador não aproveita o benefício de ordem: renúncia expressa, o fiador se obriga como pagador principal ou devedor solidário e se o devedor for insolvente ou falido. O outro benefício que goza o fiador demandado é o da divisão (art. 829) em que os fiadores estipulam responder pro rata, apenas pela sua parte, frente à pluralidade de fiadores.

Destarte, diante dessa disciplina legal e no gozo da autonomia privada dos contratantes, popularizou-se o contrato de locação com a seguinte cláusula: “Os fiadores renunciam expressamente os benefícios dos artigos 827, 828, 829, 830, 831, 832, 833, 834, 835 e 836 do Código Civil Brasileiro”, dessa forma, o fiador deixa de ter uma responsabilidade subsidiária para ter uma responsabilidade solidária em relação à dívida do afiançado. Ou seja, a obrigação passa a ser indivisível e o fiador e locatário se tornam igualmente devedores da dívida, com a obrigação de solvê-la integralmente.

Diante dessa cláusula, o mercado imobiliário e os proprietários saem com ampla vantagem, pois sentem-se seguros para celebrar contratos com locatários que tenham mínimas formas de honrar o contrato, mas que venham a possuir um fiador que cumpra os requisitos, podendo ter como garantia, inclusive, o bem de família do fiador.

Essa possibilidade de penhora do bem de família do fiador vem expressamente no artigo 3º, VII da lei 8009 de 29 de março de 1990, ao afirmar que a impenhorabilidade do bem de família é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movida por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

O dispositivo em questão traz certas incoerências frente a uma interpretação constitucional. A primeira seria a afronta ao princípio da isonomia (art. 5º, caput, Constituição Federal), uma vez que locatário e fiador são tratados de forma desigual, aquele, caso tenha bem de família, goza da prerrogativa da impenhorabilidade (Art. 1º, Lei 8009/90), enquanto fiador não tem o mesmo benefício e pode vir a ter seu bem de família penhorado frente ao inadimplemento do devedor. A segunda estaria ligada ao direito social de moradia (Art. 6º, CF, emenda 26/2000), uma vez que o fiador pode vir a ter sua moradia penhorada.

1A interpretação do artigo 3º, VII da lei 8009/90 sob a ótica do direito civil constitucional

O direito contemporâneo, surgido no pós-guerra, é marcado pela preocupação com a justiça social, pela eticidade, pela sociabilidade, pondo o ser humana como o centro do ordenamento. No Brasil, a expressão máxima dessa ideia veio com a Constituição da República Federativa do Brasil que pôs a dignidade humana, sua personalidade e o seu livre desenvolvimento como focos principais, fazendo com que a Constituição irradie seus valores por todo o “tecido normativo”, chegando ao direito civil, que passa por um processo de “despatrimonialização” (MORAES, 1991). A partir daí, surge um direito civil constitucional, interpretado sob a ótica de princípios e valores trazidos pelo texto constitucional. Dessa forma, como bem explica a professora Giselda Hiroaka (2014): “todas as normas infraconstitucionais devem espelhar os princípios precisados pela Constituição Federal de 1988, sob pena de, em desarmonia com o sistema, serem consideradas inconstitucionais e terem sua validade questionada.”

1.1 Direito social à moradia e a recepção do dispositivo pela emenda 26/2000

A luta dos movimentos sociais por condições materiais para o exercício das já garantidas liberdades públicas deram origem aos direitos sociais conhecidos como a segunda geração dos direitos fundamentais (SILVA, 2005). O texto constitucional de 1988 traz esses direitos no capítulo II do título II. Todavia, o direito social à moradia só foi acolhido como direito social dos brasileiros em 2000 por força da emenda nº26.

A relação do dispositivo estudado com o direito à moradia consiste no fato de que a possibilidade de retirar o bem de família do fiador, onde o mesmo estabelece moradia junto à sua família, seria uma clara violação a um direito constitucionalmente assegurado.

É indubitável que a aplicação do art. 3º, VII /1990 não condiz com uma hermenêutica constitucional do direito entre privados. Retirar de um fiador, que figurou como acessório no contrato de locação, a sua casa própria não configura uma simples afronta ao direito à moradia, mas sob uma análise sistemática, a tudo que há por trás desse direito: dignidade da pessoa humana; a construção de uma sociedade solidária e a ideia de justiça social. O professor Anderson Schreiber (2002) sintetizou melhor essa ideia:

“Consistindo a habitação em um elemento indispensável ao desenvolvimento e conservação da dignidade humana, torna-se inconstitucional qualquer medida, norma ou interpretação que venha a pretender afastá-la ou restringi-la às pessoas integradas em uma entidade familiar ou qualquer outro corpo social (…). O núcleo existencial formado pela dignidade humana e pelos meios necessários ao alcance e manutenção desta dignidade, permanece a salvo de qualquer obrigação patrimonial assumida pelo devedor”.

Portanto, começa-se a questionar se o dispositivo em análise, que se enquadra como uma norma pré-constitucional em relação à emenda nº 26/00, teria sido realmente recepcionada pelo texto constitucional. Afirmar tal recepção seria não apenas relativizar um direito social que ainda tem difícil efetividade frente à conjuntura social do Brasil, mas também pôr o interesse do mercado na frente de direitos essenciais para a garantia da dignidade humana.

1.2  A afronta ao princípio constitucional da isonomia

A Constituição de 1988 trabalhou o princípio da isonomia de inúmeras formas. O constituinte não se limitou a reconhecer a igualdade jurídica formal, que quase todas as constituições adotam, mas ampliou a princípio com normas sobre igualdade e normas que tentam aplainar as desigualdades. Dentro do princípio da isonomia, a igualdade jurisdicional é importante para o assunto hora analisado. Uma vez que, segundo José Afonso da Silva (2015), um dos viéses dessa forma de igualdade proíbe o legislador de “editar leis que possibilitem tratamento desigual a situações iguais ou tratamento igual a situações desiguais por parte da justiça”. 

Pablo StolzeGagliano e Rodolfo Paplona Filho (2003)trouxeram um ponto interessante para a questão: partindo do fato que fiador e locatário tem a mesma base jurídica (contrato de locação), estariam os mesmos recebendo um tratamento isonômico? Em outras palavras, analisando uma situação hipotética, em que fiador e locatário possuem bem de família e frente ao inadimplemento desse ao contrato de locação do seu ponto comercial, o bem de família daquele seria atingido. Parece um tratamento igualitário?

Essa situação vem como consequência de um contrato de adesão assinado pelo fiador, que por meio da autonomia privada, ele abre mão de certos benefícios. No entanto, é preciso ter em vista que sob uma ótica constitucional dos contratos, certos limites devem ser respeitados. Assim, explica Pietro Perlingieri (2002) que “na valoração das cláusulas negociais ou não, com o objetivo de controlar se são, ou não, dignos de proteção por parte do ordenamento, os valores constitucionais- e entre eles primeiramente, o respeito da igual dignidade- tem um papel decisivo”.

Dessa forma, é de observar que a ausência de isonomia entre locatário e fiador, trazendo um risco bem maior para este, torna essa situação incompatível com a ordem constitucional vigente.

2 Em busca de uma solução (in)constitucional

A questão chegou ao Supremo Tribunal Federal por meio do recurso extraordinário 407.688, de relatoria do então Ministro Cezar Peluso, que negou provimento ao recurso e teve seu voto seguido pelos ministros Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Nelson Jobim. Em sentido oposto, defendendo a incompatibilidade do dispositivo com preceitos constitucionalmente assegurados, votaram os ministros Celso de Mello, Eros Graus e Carlos Ayres Britto. Dessa forma, foi declarada a constitucionalidade do artigo 3º, VII da Lei 8009/1990 (BRASIL, 2006).

O relator Cezar Peluso decidiu pela possibilidade de penhora do bem de família do fiador. No início do seu voto, ele explicou que a concretização do direito à moradia depende da prestação estatal, que pode ocorrer de diversas formas, não se limitando a garantir a propriedade imobiliária, podendo ser inclusive por normas que estimule as locações habitacionais e que o artigo 3º, VII da Lei 8009/90 é um dos dispositivos que ajuda essa modalidades (BRASIL, 2006). Para o relator não há afronta ao princípio da isonomia, pois existem diversas situações factuais e vocações normativas, como o locador que também tem direito à satisfação do crédito. Por fim, ele deixa clara sua preocupação com o equilíbrio do mercado imobiliário.

O ministro Joaquim Barbosa seguiu o voto do relator e fundamentou seu voto apresentando uma colisão de direitos: de um lado, o direito à moradia e do outro a autonomia da vontade, assim, por meio de uma ponderação superficial, ele entendeu que a liberdade deve prevalecer. Com o mesmo posicionamento, Gilmar Mendes defendeu que o direito à moradia não se resume a um direito de caráter programático, que existem inúmeras formas de efetivá-lo e o dispositivo em análise não se distanciou dessa tarefa.  Defendendo o amplo acesso à moradia, a Ministra Ellen Gracie também seguiu o relator.

Sepúlveda Pertence também votou pela constitucionalidade do dispositivo, ressaltando a importância da fiação para contratos de locação, retomando argumentos de que este é um importante meio para promover o direito à moradia. Marco Aurélio e Nelson Jobim também seguiram esse posicionamento, mas este alertou que a penhora deve ocorrer em última hipótese.

Por outro lado, Carlos Ayres Britto defendeu que, além de ser um direito social, a Constituição Federal também apresenta a moradia como uma “necessidade vital básica” (artigo 7º, IV). Dessa forma, ele entende que a moradia é um direito que não pode decair por contrato de fiança, uma vez que o mesmo é indisponível e não-potestativo (BRASIL, 2006). No mesmo sentido, Eros Graus explicou que o imóvel residencial é instrumento imprescindível para a manutenção da subsistência do indivíduo e de sua família e para a sua própria dignidade, sendo um direito individual. Assim, caso o fiador não fosse beneficiado com a impenhorabilidade do seu bem de família, poderia ocorrer situações extremas de clara afronta à isonomia. O ministro defende que o dispositivo que excepciona a regra da impenhorabilidade não foi recepcionado pela emenda 20 da Constituição Federal e ressaltou que a Suprema Corte não pode incorrer no erro de deixar de aplicar a Constituição, a fim de proteger o mercado de locação imobiliária, veja:

“Por fim, no que concerne ao argumento enunciado no sentido de afirmar que a impenhorabilidade do bem de família causará forte impacto no mercado das locações imobiliárias, não me parece que possa ser esgrimido para o efeito de afastar a incidência de preceitos constitucionais, o do artigo 6º e a isonomia. Não hão de faltar políticas públicas, adequadas à fluência desse mercado, sem comprometimento do direito social e da garantia constitucional.

Creio que a nós não cabe senão aplicar a Constituição. E o Poder Público que desenvolva políticas públicas sempre adequadas aos preceitos constitucionais”. (BRASIL, 2006)

Celso de Mello qualificou o direito à moradia, em seu voto, como um dos direitos sociais mais expressivos, proclamado inclusive em tratados internacionais que o Brasil é signatário. Para ele, tamanha importância está ligada à sua relação com a dignidade humana, daí a necessidade de analisar a questão sob a ótica do direito civil constitucional, uma vez que a Constituição Federal põe a pessoa humana e sua dignidade no vértice do ordenamento (BRASIL,2006). Portanto, o ministro considerou que o dispositivo em análise era inconstitucional e para melhor fundamentar apontou a afronta ao princípio da isonomia. 

 Conclusão

Diante do exposto, nota-se que a lógica do artigo 3º, VII da lei 8009/90 é garantir a estabilidade do mercado imobiliário, que se sustenta nessa espécie de garantia. No entanto, é preciso ter em mente o que leciona a professora Maria Cristina de Cicco (2008), que sabendo que a sociedade não se reduz ao mercado e às suas regras, ficaria a cargo do direito indicar os caminhos corretos que não podem ser ditados somente em razão da riqueza ou da sua distribuição, que por outro lado, deve buscar o alcance e o respeito aos valores fundamentais à ordem jurídica.

Dessa forma, a conclusão deste trabalho é oposta à decisão da Suprema Corte, partindo da ideia de que optar pela permanência da penhora do bem de família do fiador revela uma preocupação meramente patrimonial do direito civil, sendo resistente à inserção de valores constitucionais. Como o professor Schreider (2010) ressalta, a impenhorabilidade do bem de família, atualmente, tem uma nova função, que é assegurar o direito constitucional à moradia, como elemento indispensável à dignidade humana, por meio da funcionalização de antigos institutos do direito civil.

Por isso, uma solução constitucional para esse problema seria o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 3º, VII da lei 8009/90 e o concomitante incentivo a outras modalidades de garantia para contratos de locação, como por exemplo, o seguro fiança, que consiste em um seguro substitutivo do fiador, garantindo o pagamento do aluguel e dos encargos, o locatário é segurado ao contratar com a seguradora uma apólice de seguro e o locador é o único beneficiado desse seguro.

Mas enquanto o dispositivo persiste em nosso ordenamento, a única opção é se ater aos ensinamentos bíblicos com o provérbio 11:15 (“Quem serve de fiador com certeza sofrerá as consequências; entretanto, quem evita assumir a responsabilidade de outrem estará seguro e em paz”) e recusar-se a figurar como fiador, até que essa vire uma classe em extinção e o direito se renda aos ditames da realidade.