Resumo: O presente estudo monográfico versa sobre a Adoção por casal Homoafetivo e o elemento principal dessa matéria é mostrar o permissivo legal no Processo de Adoção por Casal Homoafetivo. Será analisado acima de tudo o bem estar da criança. Assim, toda pesquisa feita para a complementação desse estudo monográfico será acerca da proteção do infante, uma vez que esse é o bem tutelado. O Ordenamento Jurídico Brasileiro não apresenta proibição legal de adoção por casal homoafetivo, assim, estamos diante de uma possibilidade jurídica. Será mostrado também que a orientação sexual não diminui a dignidade da pessoa humana, assim, tanto o casal homoafetivo quanto o casal de heterossexual são preparados e capazes para educar uma criança com dignidade. Diante dos maus tratos e do abandono que o infante vive, não é justo indeferir um pedido de adoção pelo simples fato dos adotantes viverem em união homoafetiva, assim, fazendo com que a criança continue vítima do sofrimento.
Palavras- chave: Adoção. Homoafetividade. Permissivo. Legal.
Abstract: The Adoption for Homoafetivo couple will be the boarded subject in the present monographic study. The object of the work is not to raise the flag in favor of the homossexualidade much less to go against the sexual option of the human being. The main element of this substance is to show permissive the legal one in the Process of Adoption for Homoafetivo Couple. The welfare will be analyzed above all of the child. Thus, all research made for the complementation of this monographic study will be concerning the protection of the infant, a time that this is the tutored person well. The Brazilian Legal system does not present legal prohibition of adoption for homoafetivo couple, thus, is ahead of a legal possibility. It will also be shown that the sexual orientation does not diminish the dignity of the person human being, thus, as much the homoafetivo couple how much the heterosexual couple is prepared and capable to educate a child with dignity. To take off the child of the suffering, of the abandonment, to full – it of affection and affection it is the best thing that if can offer for the same one. Ahead of maltreatment and the abandonment that the infant lives, it is not just to indeferir an order of adoption for the simple fact of the adoptive ones to live in homoafetiva union, thus, making with that the child continues victim of the suffering.
Keywords: Adoption. Homoafetividade. Permissive. Legal.
Sumário: 1. Introdução. 2.1. Adoção no Brasil. 2.1.1. Histórico. 2.1.1.1. Período Pré-Romano. 2.1.1.2. Período Romano. 2.1.1.3. Idade Média. 2.1.1.4. O Direito Francês. 2.2. A adoção no Código Civil de 1916. 2.2.1. A adoção no Código Civil de 2002. 2.2.2. A adoção na Constituição Federal 1988. 2.2.3. A adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente. 3.1. Homossexualidade. 3.2. Conceito. 3.3. Histórico. 3.3.1. Homossexualidade nas Civilizações Grego-Romana. 3.3.2. Homossexualidade na Idade Média. 3.4. Homoafetividade no direito comparado. 3.5. Homoafetividade no direito brasileiro com análise de proposta ao estatuto das famílias. 4.1. Novas famílias. 4.2. Lineamentos históricos e natureza jurídica de família. 4.3. Novas modalidades de famílias. 4.4. União entre pessoas do mesmo sexo: um novo conceito de família. 5.1. Adoção por casal homoafetivo. 5.2. Possibilidade jurídica de adoção por casal homoafetivo. 5.3. Casos reais de adoção por casal homoafetivo. Considerações finais. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Este estudo monográfico tem como propósito mostrar de forma clara e objetiva onde o permissivo legal sofre limitações e impedimentos. Será feita uma análise com o objetivo de abordar se o tabu e preconceito estão associados aos motivos de impedimentos de adoção por casal homoafetivo.
Nesta perspectiva, o foco da temática é o estudo da possível adoção por casal homoafetivo, eis que não obstante a inexistente vedação legal, este tipo de casal, exceção ao modelo padrão de família brasileira, passa por inúmeras dificuldades nos processos de adoção.
Antes da análise do funcionamento da adoção, será desvendada a parte histórica de adoção, iniciando no Período Pré-Romano, passando para o Período Romano, seguindo para a idade média e por fim, na parte histórica será abordado o Direito Francês. Será analisada a forma que o Direito de Família vem tratando a Adoção, mostrado ainda todos os processos de adoção no Brasil a partir do Código Civil de 1916, Código Civil de 2002, Constituição Federal de 1988, e também a Adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Sendo o estudo totalmente dedicado a Adoção por Casal Homoafetivo, imperioso é que se dedique um capítulo exclusivamente para tratar de Homossexualidade, pois, a orientação sexual do indivíduo é que está sendo considerada como impedimento para alguns casos, já que a adoção é permitida tanto para o casal de heterossexual como para o indivíduo solteiro.
No que se refere à homossexualidade será tratado também à parte histórica, passando-se por cada período de maneira individual, haja vista a necessidade da explanação quanto ao seu surgimento e qual o tratamento recebido pelos homoafetivos. Será abordada também a homossexualidade no Direito Comparado, já que em alguns países o reconhecimento legal da homoafetividade é uma realidade, ao mesmo tempo em que se estabelece o comparativo ao direito Brasileiro.
Individualmente será analisada também sua relevância e as múltiplas transformações que a sociedade vem vivendo no que diz respeito à família. Será esclarecido porque as novas modalidades de famílias vêm sendo agredidas e ignoradas pelo Ordenamento Brasileiro, será analisada também sua relevância e as múltiplas transformações que a sociedade tem vivido. Demonstrará como a legislação Brasileira trata o casal homoafetivo, que já é considerado como uma das modalidades de família. Abordará também as demais modalidades, para que haja uma possível compreensão do que vem a ser um casal homoafetivo, pois, só dizer que é a união entre pessoas do mesmo sexo não seria suficiente para uma pergunta tão complexa e polêmica, nem seria satisfatório para tirar dúvidas existentes em relação ao casal homoafetivo. Assim, será explicado porque o casal homoafetivo é considerado família.
O trabalho monográfico em foco tem o objeto de apontar os pontos positivos da uma Adoção por Casal Homoafetivo, pois, embora a adoção por casal homoafetivo não esteja prevista no Ordenamento Jurídico Brasileiro, será demostrado que há possibilidade dessa prática com fundamentos no permissivo legal, desde que preenchidos os requisitos legais necessários previstos para a prática da adoção. Os muitos indeferimentos na Adoção por Casal Homoafetivo, sob a justificativa da inexistência de permissão expressa.
Por fim, é de se dizer que esse estudo monográfico tem a finalidade de esclarecer se o preconceito habita no judiciário, já que no Brasil não é e nem será admitida a supressão dos direitos fundamentais dos indivíduos sob o manto de práticas arraigadas e veladas que não encontram mais espaço em nossa democracia. Neste sentido, serão levantados os casos concretos existentes no Brasil e qual o argumento utilizado para fundamentar a decisão ou sentença.
2.1. ADOÇÃO NO BRASIL
2.1.1. HISTÓRICO
Para iniciar a análise dessa produção monográfica, faz-se imperioso dedicar um capítulo à evolução histórica do instituto da adoção, para que a produção científica seja contextualizada no cenário nacional.
Assim, iniciaremos analisando os períodos históricos que trataram de adoção, passando-se assim para a adoção no ordenamento jurídico brasileiro.
2.1.2. Período Pré-Romano
Analisando a evolução dos permissivos legais da adoção, observa-se que há textos legais que comprovam que a adoção existe desde os tempos da antiguidade. A título exemplificativo, cumpre citar o Código de Hamurabi, que em seus artigos 185 ao 195 tratavam das regras referentes à adoção e, naquela época, o que era imposto pelo Código era o que prevalecia. Assim dizia ao artigo 185:
"Se um homem adotar uma criança e der seu nome a ela como filho, criando-o, este filho crescido não poderá ser reclamado por outrem" (Chaves, 1988, p. 40).
Segundo Chaves (1988, P. 40) de acordo com o diploma legal analisado, tem-se que a adoção era admissível apenas em três situações:
a) Caso em que o chefe de família fosse estéril, quando deveria a esposa gerar um filho com o irmão do marido ou um parente próximo;
b) Pela união da viúva com o parente mais próximo do marido;
c) Quando o chefe de família não tinha filhos do sexo masculino, incumbiria a filha de gerar um filho para ele. Essas três situações aqui colocadas o filho era considerado como filho legítimo.
Assim, só era permitida a adoção entre um homem e um rapaz se fosse da mesma classe social e o adotando tivesse todas as qualidades desejadas em um filho.
Na época, algumas divergências surgiram nos entendimentos dos doutrinadores no que referia a volta do filho adotivo a casa do seu pai biológico.
De acordo com o eminente doutrinador Antônio Chaves em sua Obra adoção simples e adoção plena (1988), com fulcro no artigo 185 entendiam que "o filho só poderia voltar à casa do pai biológico, se o pai adotivo não tivesse feito nenhum investimento financeiro ao menor".
Entende-se que, nesse caso, a única preocupação social era com o prejuízo financeiro do adotante, excluindo outros valores oferecidos pela convivência que é o sentimento entre as pessoas.
Segundo Chaves (1988), irrevogabilidade da adoção é uma característica que se apresenta desde o Código de Hamurabi de forma que o filho adotivo passa a ter os mesmos direitos do filho biológico. Considerando-se que as regras do Código de Hamurabi derivavam dos princípios de Justiça, apenas no caso do adotante vir a ter filhos naturais supervenientes da adoção, esta poderia ser revogada dando ao adotado o direito de receber indenização, ou seja, um terço da cota do seu patrimônio.
Têm-se também casos bíblicos que falam de adoção. Tem-se exemplo de adoção por parte dos hebreus, no livro de Êxodo, onde diz:
A filha Faraó descera ao Nilo para tomar banho. Nisso viu um cesto entre os juncos e mandou sua criada apanhá-lo. Ao abri-lo, viu um bebê chorando. Ficou com pena dele e disse: "Este menino é dos hebreus".
A filha de Faraó disse a mulher: "Leve este menino e amamente-o pra mim, e eu lhe pagarei por isso". A mulher levou o menino e o amamentou. Tendo o menino crescido, ela o levou a filha de Faraó, que o adotou e lhe deu o nome de Moisés. (ÊXODO – 2,5, P. 10)
Tem-se também outro caso de adoção na bíblia sagrada, no livro de Ester onde está escrito:
Mardoqueu tinha uma prima chamada Hadassa, que havia sido criada por ele, por não ter pai nem mãe. Essa moça, também conhecida como Ester, era atraente e muito bonita, e Mordoqueu havia tomado como filha quando o pai e a mãe dela morreram. (ESTER – 2, P. 7).
Além dos casos citados, a adoção também estava prevista nas Leis de Manú. Segundo SZNICK (1993) as Leis de Manú era a legislação imposta pela sociedade Hindú mais antiga, a adoção também era permitida, pois o objetivo dessa sociedade era dar continuidade as cerimônias fúnebres. Quem não tivesse filho, não teria direito a essa cerimônia, com a adoção, esta não seria cessada.
SZNICK (1993) ressalta que na civilização grega, no período clássico, os descendentes continuavam os cultos familiares, cultos que eram oferecidos aos deuses-lares, visto que o escopo da existência do instituto da adoção nessa civilização era introduzir na família pessoas capazes de continuarem estes cultos senão a família seria extinta. Dessa forma, conclui-se que o princípio básico dos entendimentos antigos de adoção que passaram para o Direito Civil Moderno, no que tange aos direitos do adotado, segue a linha da perpetuação da linha familiar. Assim, o adotado assumia o nome e a posição do adotante e em retribuição recebia seus bens como consequência da assunção do culto.
Chaves (1988) ressalta-se ainda que o Estado era um grande interessado pela adoção, para que essas práticas dos cultos domésticos continuassem, e assim, não haveria tanto aumento na extinção das famílias.
Sznick (1993) mostra uma questão importante, em Atenas só os polites, ou seja, os cidadãos podiam adotar e ser adotados, de maneira que eram excluídos tanto os estrangeiros quantos os escravos da prática de adoção, não hes permitindo atuar ativa ou passivamente na adoção. Ainda nessa civilização, caso o adotado resolvesse voltar a sua família de origem, teria que deixar um filho como forma de retribuição, esse filho lhe substituiria.
2.1.3. Período Romano
Nas palavras de José Benício de Paiva, citadas por Antônio Chaves (1988) no Período Romano, só após a morte o homem era considerado um ser feliz e divino, de forma que seus descendentes eram obrigados a oferecer banquetes fúnebres em sua homenagem, pois esses banquetes oferecidos é que exaltariam o morto. Em caso de não oferecimento desse banquete, a sua classificação cairia a uma esfera inferior, passando – o para uma categoria de demônios e maldição, posto que os antigos julgavam que a felicidade do morto dependia totalmente das oferendas fúnebres e não da sua conduta em vida.
Nas palavras de Chaves (1988) segundo as escritas do direito romano e as escritas da lei das XII Tábuas no direito Romano, a adoção era permitida, existindo duas modalidades de adoção: a adoptio plena, adoção realizada entre parentes e a adoptio minus plena, realizada entre estranhos, no segundo caso o pai de sangue é que teria o pátrio poder sobre o filho. Em ambos os casos o adotado mesmo fazendo parte de outra família não perdia seus direitos sucessórios hereditários em relação à família biológica, passando a ter direitos sucessórios nas duas famílias, concorrendo tanto com a família natural como com família adotiva. Em ambas as situações o adotante deveria ter idade mínima de 60 anos e não poderia ter filhos naturais, devendo ainda o adotante ter 18 anos a mais que o adotado.
Segundo Venosa (2007) o único e exclusivo motivo para a adoção nesse período era o fato de se valer da continuidade dos cultos domésticos, assim, a adoção evitaria que esse culto fosse extinto, pois, só privilegiaria desse culto quem tivesse filhos. Assim, o adotado passaria por um ritual religioso onde renunciaria o culto da linhagem onde ele pertencia por consanguinidade e se aderia a uma nova linhagem, qual seja a linhagem da família atual, ingressando e abraçando essa nova família, para ser introduzido plenamente no seio familiar como membro.
Como ideia fundamental já estava presente na civilização grega, onde se alguém falecesse sem deixar descendentes, não haveria pessoa capaz de continuar o culto familiar, o culto aos deuses-lares. Nessa contingência o pater familiar sem herdeiros, contemplava a adoção com esta finalidade. O princípio básico do instituto antigo que passou para o direito civil moderno era no sentido de que a adoção deveria imitar a natureza: adoptio natura imitatur. O adotado assumia o nome a posição do adotante e herdava seus bens como consequência da assunção do culto. (VENOSA, 2007, p. 255).
Chaves citado por Venosa (2007) complementa ainda que o adotado só poderia retornar a sua família de origem quando este tivesse um filho e resolvesse deixá-lo com essa família como meio de compensação pela sua ausência, estando assim diante de um poder de barganha familiar.
Completou ainda que a religião que obrigava as pessoas a se casarem também vos dava o direito ao divórcio aos casais em que um dos cônjuges fosse estéril.
Palavras de Chave citadas por Venosa (2007) ainda diz que no período Romano não se admitia adoção por casais que já tivesse filhos naturais ou outros adotivos.
A adoção era autorizada apenas a pessoas que corriam o risco de ter seu culto religioso sepultado por falta de uma continuidade, uma vez que o mesmo só poderia ser continuado por descendentes.
2.1.4. Idade Média
Sznick, Chaves (1988) em sua obra adoção simples e adoção plena em outras palavras relata que na idade média, sob novas influências religiosas e preponderâncias do Direito Canônico fez com que a adoção caiu em desuso, pois, a religião considerando que os Senhores Feudais só visavam os seus interesses sucessórios, sem interesse em dividir seu patrimônio. Os senhores feudais tinham muito aos bens matérias.
A Igreja Católica, por sua vez, abominava a adoção e considerava a adoção uma vez que esta era considerada contraditória aos princípios que se constituía de família cristã e do sacramento, tendo como finalidade única e exclusiva a procriação, segundo Sznick, Chaves (1988).
Esse contexto histórico não teve contribuição nenhuma para a humanidade, por se tratar de um entendimento religioso, observa-se que a igreja implanta preconceitos dentro da própria sociedade.
2.1.5. O Direito Francês
Segundo PICOLIN (2007) o nascimento da Idade Moderna, com a legislação da Revolução Francesa a adoção passa por um processo de renascimento, incluindo posteriormente no Código Civil Frances, o conhecido como Código de Napoleão com fortes propósitos políticos para restaurar a adoção na França, uma vez que Napoleão necessitava de um sucessor. Mas a adoção cai novamente em desuso durante o século XIX, voltando a ser amplamente utilizada e difundida durante o século XX em vários países, sendo objeto de estudo e regulamentação em diversos congressos, convenções, acordos e tratados internacionais.
Com tudo, a Idade Moderna não colaborou em nada para o processo evolutivo de adoção.
2.2. A ADOÇÃO NO CÓDIGO CIVIL DE 1916
Venosa em sua Obra Direito de Família (2007), afirma que o Código Civil de 1916 privilegiava as pessoas que não podiam ter filhos com o direito da prática de adoção, de maneira que esta era facilitada quanto à forma para essa classificação de adotantes. Assim, a adoção poderia ser feita por uma simples escritura pública, independente de sentença judicial como acontece nos dias atuais.
O autor acima referido, na mesma obra com fulcro no mesmo código Civil de 1916, relata que para a efetivação da adoção, o interessado deveria ter idade superior a 50 anos e 18 anos a mais que o adotado e que não possuísse prole ou legitimidade, constituindo vários obstáculos aos interessados em adotar.
Equiparando-se ao Período Romano, o Código de 1916 deu um grande avanço quando reduziu a idade do adotante de 60 anos para 50 anos.
Pode-se dizer que o diploma legal em apreço não era objetivo em relação aos direitos do adotado, sua preocupação maior consistia em ser bastante rígido com a adoção, deixando assim grandes lacunas sobre o assunto e não especificando esses direitos, deixando de proteger, assim, os interesses e garantias do adotado.
A Lei 3.133/57 alterou requisitos indispensáveis para a adoção, facilitando e diminuindo a idade do adotante, passando-se a ser exigida idade mínima de 30 anos para o adotante e o mesmo deveria ter idade mínima de 16 anos a mais que o adotado. Na referida Lei, dispensou-se também o fato do casal não possuir filhos advindos do casamento, abrindo espaço aos que já tinham filhos e quem necessitasse aumentar a família, bastando comprovar que havia uma estabilidade conjugal com idade superior a cinco anos.
No que tange ao grau de parentesco, a Lei 3.133/57 só surtia efeitos para o adotando e o adotado, não estendendo parentesco aos demais membros da família, uma vez que nada mudaria em relação ao parentesco da família natural, permanecendo todos os graus de parentesco na espécie biológica.
Ademais, quanto à sucessão hereditária, a Lei 3.133/57 disciplinava a matéria atribuindo ao filho adotivo direito à metade do quinhão que pertencesse ao filho biológico. Esse tratamento diferenciado foi suprimido da Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 227, diz que os filhos legítimos ou ilegítimos, sendo a última denominação atribuída aos adotados – deverão ser tratados com igualdade.
Nesse sentido, cumpre analisar o que dispõe o artigo 227, § 6º da Constituição Federal de 88, vejamos: "Os filhos, havidos ou não na relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação". (BRASIL, 1988)
A Lei 4.655/65 posterior à lei 3.133/57, porém ainda desatualizada com a Carta Magna de 1988, tentou suprir algumas deficiências do instituto da adoção nos permissivos anteriores e revogou todos os entendimentos contrários a adoção. Tudo isso foi possível em razão da referida lei ter ampliado os direitos aos filhos adotivos, equiparando-os aos filhos biológicos, ou seja, os filhos naturais. Porém, a Lei 4.655/65 foi omissa com os adotados no caso de sucessão, excluindo os mesmos dos direitos de igualdade, (não os dando o direito de concorrer) com os filhos legítimos do de cujos.
Tal omissão nos casos de sucessão, em que fora excluída a concorrência dos adotados com os filhos naturais, teve a necessidade do surgimento de uma nova lei, promulgada em 1979, mais conhecida como O Novo Código de Menores, a Lei 6.697, que cominou num grande progresso na questão da adoção, porém sua edição ainda não era suficiente para estagnar as controvérsias e entendimentos contrários, mesmo com a existência desse Novo Código prevaleciam ainda às adoções fundamentadas no Código Civil de 1916, onde estas eram feitas por escritura pública.
Com tantos movimentos de melhoria de vida para as crianças e os adolescentes, em especial os que estavam socialmente deslocados de um seio familiar, em 1990 fora criado o Estatuto da Criança e do Adolescente que está em vigor até os dias atuais.
2.3. A ADOÇÃO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
A Lei 10.406/2002 que aprovou o Código Civil de 2002 continua privilegiando as pessoas que não podem ter filhos e aquelas que almejam aumentar sua prole, permanecendo o direito do processo de adoção, que pelos benefícios sociais direcionados às crianças e adolescentes nem se cogita a exclusão do instituto. Assim, além da manutenção da possibilidade da adoção, o novo diploma legislativo trouxe grandes transformações em relação ao processo, simplificando de forma considerável as exigências.
Com efeito, o Código Civil de 2002 fora louvado pela comunidade jurídica pelas novas regras impostas, aprimorando as garantias tanto do adotante quanto do adotado. Com essa linha de raciocínio do legislador ordinário, a adoção por escritura pública fora direcionada apenas aos adotados maiores de idade, passando- se a ser privilegiada a adoção por sentença judicial, em relação a adotados menores.
Na mesma esteira, a idade mínima prevista para o adotante fora alterada para 18 anos, devendo ter o adotado pelo menos 16 anos a menos do que o adotante, estes e outros requisitos estão previstos no Código Civil vigente na parte de adoção dos artigos 1618 a 1629.
Ademais, cumpre destacar que uma inovação autorizada pelo novo ordenamento civil brasileiro permite ainda a adoção unilateral por parte de um único pretendente, devendo apenas preencher os requisitos exigidos por lei.
Assim, o Novo Código Civil de 2002 sepultou a possibilidade de revogação da adoção que era previsto no Código de 1916, onde o adotado poderia revogar sua adoção ao completar a maioridade, hoje, depois do trânsito em julgado não há mais possibilidade de revogação, ou seja, de retornar ao status quo ante alterado pela determinação judicial.
Outras consequências da adoção advinda da legislação subjetiva civil, que se faz necessária mencionar nesse trabalho científico pela relevância na prática adotiva, é a perda do vínculo com a família biológica e a igualdade de direitos e deveres de um filho natural.
Apesar de o Código Civil ser posterior à nossa Constituição, o diploma de relações civis decorreu dos preceitos normativos e principiológicos da Carta Magna, inclusive, pela hierarquia de aplicação normativa, toda legislação ordinária deve possuir conformidade de normas e interpretação com o texto constitucional, razão pela qual segue a explanação no tocante ao enquadramento constitucional do instituto de direito de família, que é objeto desse trabalho monográfico.
2.4. A ADOÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Cumpre destacar a posição constitucional sobre o tema, segundo as palavras do eminente jurista Silvio de Salvo Venosa:
A CF/88 equiparou todos os direitos de filiação, sem qualquer distinção, inclusive quanto aos filhos adotivos. Igualaram os filhos em direitos e deveres, proibindo qualquer adjetivação preconceituosa, tal como filho ilegítimo, incestuoso, etc. (VENOSA, 2007, p. 227).
Nesse sentido, cumpre ressaltar que tal tratamento igualitário decorre dos próprios princípios fundamentais da Carta Magna, qual seja, o artigo 5º, que assegura a igualdade a todos perante a lei, valendo ressaltar que os brasileiros domiciliados e residentes no exterior terão os mesmos direitos concorrendo com os brasileiros que aqui residem.
Ao contrário do Código de 1916, o Código Civil de 2002 proíbe a revogação da adoção, como era permitida a revogação por parte do adotado ao completar maioridade. Essa revogação, suprimida do ordenamento jurídico, teve seu amparo legal na Carta Magna que limita todos os poderes e funções dos Brasileiros, através do princípio da legalidade, de que tudo que não é proibido é permitido legalmente.
Além disso, tal revogação também se fundamenta no artigo 229 da Constituição Federal de 1988, onde estabelece que: "Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade" (BRASIL, 2010, P. 23).
Tratando assim da responsabilidade recíproca entre pais e filhos, durante toda a vida. Estendendo o entendimento da garantia dos direitos dos adotantes, uma vez que eles teriam todas as responsabilidade e obrigações com o menor, depois deste crescido e atingido a maioridade, o amparo e a inversão de responsabilidade seria o mínimo de retribuição que ele poderia oferecer a quem lhe criou e sustentou nos momentos de maior necessidade, ou seja, quando criança e na juventude.
Antes do Código Civil de 2002, fora promulgado o Estatuto da Criança e do adolescente que consiste em uma legislação especial que trata de pessoas de 0 a 18 anos, em especial normatiza adoções de pessoas nessa faixa etária, que é uma das espécies de adoção, cujo gênero é tratado pelo Código Civil que fora analisado nesse tópico.
Considerando que a maioria das adoções ocorridas no nosso país é de menores de idade, faz-se imperioso destinar um tópico para a análise detalhada da normativa trazida pela legislação especial e ainda vigente, posto que o CC não a revogou nem expressa nem tacitamente, uma vez que os objetos normativos não se colidam, em razão de o ECA não tratar de adoção de maiores, que é permitida na legislação subjetiva civil, e das normas processuais de adoção constarem apenas no ECA.
2.5. A ADOÇÃO NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
O referido Estatuto reza todos os direitos e garantias das crianças e adolescentes, considerando-se as privilegiadas em todas as situações, pois essa legislação explicita a implementação da proteção oferecida as mesmas.
Apesar das lacunas observadas na aplicação legislativa, a Lei 8.069/90 nasceu com a necessidade de inspirar as diretrizes fornecidas pela Constituição de 88, com a criação dessa lei surgiu o Estatuto da Criança e do Adolescente, considera todos os objetivos de direito a proteção integral a criança e o adolescente.
No Livro I, capítulo V do ECA encontra-se dispostas todas as informações para o processo de adoção, essas informações estão contidas do artigo 39 a 52, cabendo adoção nas situações previstas nesse artigo desde que atenda todas as exigências legais.
O artigo 42 do ECA prevê a adoção por parte do adotante com mais de 18 anos independente do estado civil.
Conclui-se assim a parte histórica de adoção, incumbindo-se agora passa para o segundo capítulo, o qual será tratado à homossexualidade.
3.1. HOMOAFETIVIDADE
Continuando a análise dessa produção monográfica, faz-se imperioso dedicar um capítulo à evolução histórica da Homoafetividade, considerando que esta prevalece desde o início da humanidade, até os dias atuais, porém não foram ainda regulamentadas.
Nesse sentido, cumpre transcrever o entendimento da ilustre Ex-Desembargadora Maria Berenice Dias, retratando que a homoafetividade apesar de ser evidente no nosso convívio social é bastante prejudicada com a falta de regulamentação normativa, concluindo que as normas não acompanham o fato social, como uma falta de ética jurídica:
Ainda que as normas éticas e morais variem no tempo e no espaço, são elas que dão sustentação ao Direito, emprestando conteúdo de validade à legislação. Assim o Direito não pode prescindir da ética, sob pena, de perder sua razão de ser, qualquer norma, qualquer decisão, que chegue a resultado, que se divorcie de uma solução de conteúdo ético não subsiste, essa preocupação não deve ser só do legislador, mas também os aplicadores do direito precisam conduzir suas decisões de forma que a solução não se afaste de padrões éticos. É mister que a sentença imponha um agir de boa-fé. Não pode gerar prejuízo a ninguém, e, muito menos chancelar enriquecimento sem causa. Quer a excessiva rigidez normativa, quer a injustificada omissão da lei em regrar fatos desconhecidos como contrários à moral acabam produzindo um efeito perverso: Além de não alcançarem o desiderato pretendido, não impedem que as pessoas conduzam sua vida da forma que melhor lhes agrade.
A exclusiva regulamentação dos comportamentos tidos como aceitáveis deixam a margem da jurisdição tudo que não é cópia do modelo ditado como único. Com isso, acabam sendo incentivadas posturas proibidas por não gerarem qualquer ônus. Olvidada o legislador de que negar a existência de fatos existentes e não lhes atribuir efeitos só fomenta irresponsabilidades. A aparente "punição", além de não alcançar o intuito inibitório, não dispõe de qualquer conteúdo repressivo, transformando-se em fonte de injustificáveis e indevidos privilégios. Desse modo, a justiça acaba sendo conivente com o infrator. Exemplos não faltam.
De forma desarrazoada, omite-se a lei em regulamentar as uniões de pessoas do mesmo sexo. Ainda que esta seja uma realidade, tais relacionamentos são alvo da exclusão social pelo simples fato de não atenderem ao preconceito bíblico: crescei e multiplicai-vos. Como sempre, teme o legislador aprovar qualquer lei voltada a parcelas minoritárias da população, alvo do preconceito e da discriminação. Por consequência, a falta de regulamentação faz com que a justiça simplesmente se omita em reconhecer essas uniões. Negar-lhes reconhecimento, como se a falta de lei pudesse significar ausência de direitos. O preconceito é de tal ordem que a afetividade que dá origem esses relacionamentos – tanto que são nominados de uniões homoafetivas – simplesmente não é visualizada. No máximo são alocados no Direito Obrigacional, procedendo-se à divisão dos bens amealhados durante a vida em comum. Ao serem reconhecidos como uma sociedade de fato, e não uma sociedade de afeto, são expurgados do universo das relações familiares. Com isso, simplesmente são alijados dos pares homossexuais quaisquer direitos no âmbito de Direito das Famílias e do Direito Sucessório.
Essa postura acaba chancelando o enriquecimento sem causa de parentes remotos, deixando ao desabrigo os parceiros que dividiram uma existência marcada pela solidariedade e compartilhamento de vidas. Olvida-se a justiça que a convivência faz presumir a mútua colaboração e que deixa de reconhecer tais uniões como uma entidade familiar revela uma postura punitiva. O resultado não pode mais ser desastroso. Deixa-se de atentar a preconceitos éticos em nome da preservação de um falso moralismo. (DIAS – A ética do Afeto, 2005, P. 010).
Desse modo, vislumbrando-se, neste segundo capítulo, o contato entre pessoas do sexo idêntico, como prática que sempre ocorreu na história da humanidade, pois, a homossexualidade como uma das possíveis orientações afetivo-sexuais, caracterizadas por desejos de pessoas do mesmo sexo, conclui-se que a homoafetividade é tão antiga quanto à humanidade, e que ambas perduram juntas até os dias atuais, no que desrespeita a sua existência e processo de evolução.
Este capítulo tem o propósito de demonstrar a sexualidade moderna e mostrar que as pessoas estão cada vez mais decididas a expor suas vontades. Essa produção científica não tem por escopo defender o casal Homoafetivo e nem se propõe a acusá-lo pela prática dos seus atos, mas sim, de mostrar que o casal homoafetivo faz parte da humanidade, estando inserido na sociedade e fazendo parte também das novas modalidades de casal existentes, lutando incansável para a consideração legal dessa união.
Para desenvolver esse capítulo, iniciaremos analisando o conceito de homossexualidade, tratando em seguida do histórico e por fim tratando da abordagem jurídica.
3.2. CONCEITO DE HOMOSSEXUALIDADE
A homossexualidade já foi considerada pelos psicólogos como um transtorno psíquico na mente humana. Essa afirmação não foi ratificada porque não houve comprovação científica, assim, os estudiosos não conseguiram ainda comprovar com precisão o que leva uma pessoa a sentir atração sexual por outra pessoa do mesmo sexo.
A homossexualidade também não poderá ser considerada como um transtorno psíquico uma vez que os homossexuais são tão capazes e eficientes para desenvolver qualquer tarefa que um heterossexual desenvolve, além do mais, suas atitudes diárias provam que também são possuidores de uma enorme capacidade intelectual, podendo estes concorrer com seu nível de conhecimento com qualquer outra pessoa heterossexual.
Para Ximenes (2001, p. 501), "homossexual é quem pratica ato sexual com pessoa do mesmo sexo".
Segundo Ferreira (1999, p. 1060), Homossexualidade é o antônimo de heterossexualidade, é o caráter de homossexual. Homossexualidade está relativa à afinidade, atração e, ou comportamento sexuais entre indivíduos do mesmo sexo, assim, todos que tem essa afinidade ou esse comportamento são avaliados como homossexuais.
A homossexualidade é muito mais que a orientação sexual por pessoas do mesmo sexo, ela é uma expressão natural da sexualidade humana, e, por isso, envolve afetividade e relacionamentos. Não apenas sexo com o mesmo sexo. (VIANA, 2010, p.01).
Definindo a homossexualidade, encontra – se diversos conceitos, todos com palavras diferentes, mas sintetizam o mesmo objetivo e explicação: Homossexualidade é a atração por pessoas do mesmo sexo.
Viana fala dos comentários feitos a respeito de homossexualidade, onde o mesmo ignora tais comentários a cerca do assunto.
Eu mesmo já escutei e li informações absurdas sobre ela. Alguns ignorantes dizem que a homossexualidade é uma compulsão sexual e por isso pode ser tratada, outros dizem que a homossexualidade é uma fase da vida e que a fase seguinte é se tornar heterossexual, outros ainda dizem que a homossexualidade é uma moda, um comportamento de época, mas que no fundo ninguém é homossexual. Compulsão sexual existe sim, mas também na heterossexualidade. Sobre a fase, não existem "fases" dentro da orientação sexual. Moda? Eu particularmente não ficaria com uma mulher hoje porque todo mundo está ficando (só fica quem tem desejos/vontade). (VIANA, 2010, p.01).
Ninguém melhor do que um homossexual para oferecer uma declaração a respeito do assunto. Trata-se de uma pessoa que vive a realidade discutida, além disso, trata-se de uma pessoa que tem um adjetivo a mais a cerca do argumento, pois, refere-se a um bacharel em psicologia.
O problema da homossexualidade sempre existiu em todas as nações, no entanto, com a extensão demográfica no Planeta, o assunto adquiriu características de grande intensidade, ou de mais intensidade, porque, nos últimos 50 anos, a ciência psicológica tem-se preocupado detidamente e com razão, no que se refere aos ingredientes mais íntimos da nossa natureza pessoal. (XAVIER, BATISTA, 2010, p 01).
Superada a fase conceitual, passaremos a demonstrar os fatos históricos relativos à homoafetividade.
3.3. HISTÓRICO
Em site da UOL lucappellano com título homossexualidade, o qual tem como autor Cappellano, sem identificação do ano da publicação em sua página 01 profere que, "em 1869 na Alemanha foi publicado o primeiro termo "homossexualidade", […] vinculando-se através de panfleto de autoria anônima. Até o momento o termo homossexualidade era desconhecido".
No dado acima referido, ainda no mesmo ano de 1869 pronuncia que:
O termo homossexualidade foi utilizado por um médico húngaro que defendia sua legalização. Este termo detinha uma conotação científica que permitia se falar do fenômeno de maneira objetiva e sem um julgamento negativo. Para elencar os homossexuais dentro da legalidade, sem juízos de valor, criou-se não apenas o termo homossexualidade, mas também se definiu a heterossexualidade (CAPELLANO, Homossexualidade, p. 01).
Fazendo uso do mesmo texto já citado, onde informa que No século XIX o tema é traduzido pela primeira vez em língua inglesa pelo tradutor Charles Gilbert Chaddok, a partir daí o tema vem sido contemporaneamente discutido pela literatura e percorrido por todo mundo em diversas línguas.
Cappellano (p. 01) no mesmo texto diz também que "a homossexualidade é tratada por outros termos para uma melhor inclusão e um possível entendimento sobre o assunto. Hoje, fala-se em orientação ou preferência sexual para definir a homossexualidade".
3.3.1. Homossexualidade nas Civilizações Grego-Romana
A homossexualidade como qualquer distinto argumento tem sua parte histórica, percebendo – se assim que a homossexualidade também existiu nas civilizações Greco-romanas, segundo Lacerda (2007, p. 01).
Em 427 Antes de Cristo nasceu na Grécia o Filósofo Platão que viveu oito décadas, nesses oitenta anos de vida ele trouxe grandes contribuições sociais e culturais, permanecendo presente até aos dias atuais como importante referência intelectual.
Segundo textos de Lacerda, publicados no site revistaladão em agosto de 2007 na primeira página profere que:
Na Grécia, no período em que viveu Platão o politeísmo era a crença dominante daquela época, tendo assim, um Deus específico para cada situação, temos o exemplo bastante comum que é o caso do Deus do Amor, era o responsável pelo sentimento que envolvia as pessoas e também permitia a bissexualidade masculina, onde os homens poderiam ter relação sexual com mulheres e com homens.
Segundo o referido Lacerda (2007, p. 01) no mesmo texto em comento:
A pederastia só poderia ser praticada por pessoas mais velhas de 25 anos, as quais seriam os orientadores e adolescentes entre 12 e 15 anos que seriam os orientandos. O erastes passaria a ter responsabilidade total no que cabiam as orientações sexuais com esses adolescentes até os mesmos completar 18 anos de idade. O ato da pederastia era aceito de forma natural e ocorria sem que os maridos deixassem suas mulheres, assim, demonstrando apenas um gesto de poder. Tudo isso acontecia mediante provação dos pais. No sexo era vedado o direito a introdução dos órgãos genitais, permitindo-lhe apenas a fricção do pênis entre as coxas. Esse costume era considerado altamente moral e com finalidade educadora.
A citação acima é clara quando fala da pederastia, não deixa dúvidas que o que ocorria era uma homossexualidade disfarçada de orientação.
Na Grécia Antiga a homossexualidade estava além do que era previsto, a atração sexual de homem por homem já tinha a prática da penetração. Mesmo se tratando de uma prática desprezível, está só era admitida entre grego e escravo, sendo o segundo o sujeito passivo do ato. (LACERDA, 2007, p. 01)
Assim, com a censura do Cristianismo a homossexualidade, desenvolveu-se a implantação da homofobia que persiste até mesmo aos dias atuais, inclusive hoje se vive num mundo com certa intolerância nas diversidades de opções de vida, no qual são muito evidentes as práticas homofóbicas.
3.3.2. Homossexualidade na Idade Média
Textos do site logdemsn.com, publicado em março de 2008, página 01, escrito por Adv On, revela como era tratada a homossexualidade na Idade Média:
O Cristianismo considerava o sexo e o prazer como uma prática impura, usava-se do seu poder de influencia para dizer para as pessoas que Deus criou o homem para a mulher e a mulher para o homem, dizia ainda que a mulher devia total respeito e obediência ao homem, nesta época o termo homossexual era desconhecido. A igreja, representada pela doutrina cristã era a maior perseguidora dos homossexuais.
Luiz Carlos Cappellano (2010), em textos publicados ao site da UOL em Março de 2010, faz-se uma breve contextualização histórica acerca da homossexualidade ocorrida desde a idade média até século XX. Cappellano (2010, p. 01) menciona a história de Joana D'Arc ocorrida ainda no século XX, onde a mesma é "ironicamente canonizada pela igreja católica por usar roupas masculinas e cabelos curtos, talvez um índice exterior da sua orientação sexual".
Para uma melhor compreensão no mesmo artigo em comento Cappellano explana a contextualização por ano do seu acontecimento:
As Ordenações Manuelinas foi o primeiro Código Penal adotado no Brasil, o mesmo teve a injunção em 1521, o qual previa pena de morte aos homossexuais. Décadas depois, no ano de 1547 chega ao Brasil Estevão Redondo, na cidade de Pernambuco, considerado o primeiro homossexual assumido, este veio da Europa.
Mais tarde, em 1591, por volta do século XVI tem-se caso de homossexualidade na Igreja Católica Baiana, pois, o Padre Frutuoso Álvares foi ouvido pelo Tribunal da santa Inquisição onde o mesmo resolveu revelar e assumir sua opção sexual.
No mesmo ano, é descoberto através de denúncias Francisco Monicongo, sendo considerado o primeiro travesti no Brasil, especificamente na cidade de Salvador. Em 1821 foi extinta a pena de morte adotada pelo Código Penal Brasileiro de 1521 que era aplicada aos sodomitas como eram tratados os homossexuais. (CAPPELLO, 2010, p. 01).
Compreende-se que o período em que foi adotado as Ordenações Manuelinas, a qual previa pena de morte aos sodomitas pouco se falava do assunto. Apreende-se em textos que logo após a extinção da pena de morte, houve grandes revelações de homossexualidade aqui no Brasil, deixando assim as pessoas mais livres para expressar sua orientação sexual, como foi o caso do travesti que já foi citado.
Quando a pena de morte adotada pelas Ordenações Manuelinas foi banida desse ordenamento, deixou a entender que a normas jurídicas evoluiriam paralelamente com a humanidade. Não passou de utopia, pois o ordenamento jurídico não conseguiu acompanhar essa evolução.
3.4. HOMOAFETIVIDADE NO DIREITO COMPARADO
Dando sequência ao estudo monográfico, é imperioso também falar da homoafetividade no direito comparado, de forma que se faz necessário explanar como o assunto é tratado em outros países, para que seja feita uma análise comparativa do Brasil com os demais países.
O mais recente exemplo de país precursor no reconhecimento das uniões homoafetivo foi à Argentina. Em 2010, com a reforma do Código Civil os direitos dos homossexuais são equiparados aos direitos dos heterossexuais.
No dia 31 de julho deste ano o site search2.estadao, na página inicial publicou uma matéria com o seguinte tema: "Casais Gueis" Oficializam Uniões na Argentina".
Esse texto tem a cara do preconceito, embora esteja rico por um texto modesto, seu tema chama muito a atenção, pois, a expressão guei demonstra ter sentido de preconceito, o que se percebe é que o autor quis depreciar os casais homossexuais usando esta expressão.
Segundo o Estadão (2010, s.p.) Os primeiros a se beneficiarem com a alteração do código civil foram o aposentado Miguel Angel Calefato, de 65 anos, e o arquiteto José Luis David Navarro, de 54, ambos já mantinham convivência há 27 anos. Com a reforma do código civil onde houve a substituição de marido e mulher por contraentes, os referidos tiveram a chance de poder regularizar seu estado civil. Afirmou Navarro.
"Estamos juntos há 27 anos, então isso, para nós, é apenas uma cerimônia legal […]” Completou proferindo ainda: "Não pensamos em adotar, mas estamos totalmente de acordo com a possibilidade de adoção de qualquer casal que esteja em condições de fazê-lo" (NAVARRO, 2010, p. 01).
France Presse no site Folha on line de 26/07/2005 relata outros países que a experiência foi bem sucedida, tem-se como exemplo de países que reconhecem a União por Casal Homoafetivo a Dinamarca, Noruega, Suécia, Islândia, Holanda, França, Alemanha, Bélgica, Espanha e a já citada Argentina.
"Esses são países que reconhecem a união entre pessoas do mesmo sexo embora a maioria prefira empregar outra terminologia que não o casamento". (FERREIRA, 2005, p. 02).
Tratando-se de reconhecimento de união homoafetiva, muitos países estão á frente do Brasil e outros ainda não conseguiram se pôr com a necessidade real desse reconhecimento.
O Brasil não está pra ser confrontado com nenhum país sobre a sua evolução. Mas o mesmo poderá ter como referências os países que conseguem acompanhar e atender as necessidades se sua sociedade. O reconhecimento da união homoafetiva não escandaliza a sociedade, ao contrário, esse prestígio disciplina e legitima a união de casais do mesmo sexo.
Assim, o Brasil não poderá ter como referência os países menos desenvolvidos onde o reconhecimento civil do casal homoafetivo é vedado pelo simples fato da orientação sexual não ser idêntico os demais indivíduos.
3.5. HOMOAFETIVIDADE NO DIREITO BRASILEIRO COM ANÁLISE DE PROPOSTA AO ESTATUTO DAS FAMÍLIAS
O ordenamento jurídico brasileiro não há previsão de condenação explícita aos homossexuais, porém a falta de regulamentação civil para esses casais representam para os mesmos uma vida pautada na ilegalidade.
Fragoso (1985, p. 80) conceitua Crime como "ação ou omissão, típica, antijurídica e culpável".
Na Constituição Federal de 88 em seu artigo 5º, inciso XXXIX prevê que: "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal". (BRASIL, 2010, p. 9).
O Código Penal Brasileiro em seu artigo 1º também diz que: "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal." (BRASIL, 1988, p. 547).
Obedecendo ao Princípio da Legalidade, a homossexualidade não é considerada crime, não há nenhuma previsão legal que o defina como crime.
Silva (2010, p. 71) entende a cerca da homossexualidade que:
A homoafetividade não é, evidentemente, uma vantagem, mas não há nela nada do qual se possa ter vergonha. Não é nem vício, nem um aviltamento, nem se pode qualificá-la como doença. Nós a consideramos uma variação da função sexual, provocada por uma parada do desenvolvimento. Entendi, pela sua carta, que seu filho é homossexual. Estou muito impressionado pelo fato de a Senhora não mencionar este termo nas informações sobre ele. Muitos indivíduos profundamente respeitáveis, nos tempos antigos e modernos, foram homossexuais e dentre eles, encontramos grandes nomes (Platão, Michelangelo, Leonardo da Vinci, etc.). É uma grande injustiça persegui a homossexualidade como um crime, além de ser uma crueldade.
A ideia de Silva (2010) está totalmente acoplada às previsões legais, pois, nenhum diploma legislativo define homossexualidade como crime. Dessa forma, questiona-se porque ser injusto e cruel com um ser humano só pelo fato dele ter sua orientação sexual diferente das orientações sexuais da maioria?
Os casais homoafetivos são vítimas de descaso, humilhação e maus tratos, em muitas vezes são vítimas de homofobia. O Código Penal Brasileiro prevê pena para as pessoas que difamam e injuriam alguém, classificando assim como crimes contra a honra. É sabido que os crimes acima mencionados vão além da própria honra, abrangendo também o estado físico, intelectual e moral de uma pessoa. A pena para esses crimes estão previstas no artigo 139 e 140 do Código Penal Brasileiro.
Silva (2010, p. 73) classifica os homossexuais como sendo simplesmente só "mais uma das demais variações da função sexual".
O casal homoafetivo faz parte das modalidades de famílias brasileiras. Estes, até o presente momento, são carentes de previsão normativa para a legalização dessa união. Independente dessa previsão legal, esse tipo de união existe e cresce a cada dia, de forma que os relacionamentos homoafetivos estão presentes na sociedade, e são crescentes, havendo a necessidade de tornar-se essa união legal.
Na Câmara dos Deputados tem projeto de Lei apresentado em 25 de outubro de 2007 de autoria do Deputado Sérgio Barradas Carneiro – PT/BA, em seu Título III, Capítulo IV Artigo 68, com o intuito de aprovar a união homoafetiva.
O projeto em comento, tombado sob o nº 2.285/2007, em seu art. 68 preleciona que:
É reconhecida como entidade familiar a união entre duas pessoas do mesmo sexo, que mantenham convivência pública, contínua, duradoura, com objetivo de constituição de família, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes à união.
Parágrafo único. Dentro os direitos assegurados, incluem-se: I- guarda e convivência com os filhos; II- a adoção de filhos; III- direito previdenciário; IV- direito a herança (BARRADAS, 2007).
Quando houver a aprovação do reconhecimento da união homoafetiva a sociedade brasileira vai evolver-se adequadamente, assim, podendo ser equiparada as duas evoluções, a evolução mental e a social.
No referido projeto de lei, denominado de Estatuto das Famílias, o Título VII, Capítulo III, artigos 164 a 167, prevê o reconhecimento da União Estável e da União Homoafetiva, onde diz: "É facultado aos conviventes e aos parceiros, de comum acordo, requer em juízo o reconhecimento da sua união estável ou da união homoafetiva" (BARRADAS, 2007).
Com esse reconhecimento, a sociedade estaria diante de uma conquista de direito, onde seriam supridas algumas deficiências ocasionadas pelo não reconhecimento da mesma.
Firmado o reconhecimento da união, o artigo 165 do referido projeto prevê a dissolução da mesma, onde qualquer um dos conviventes ou parceiros poderá ajuizar a ação desde que forneça as seguintes informações exigidas no parágrafo citado a seguir:
Parágrafo único. Na petição inicial deve a parte autora: I- identificar o período de convivência; II- indicar o regime da guarda dos filhos;
III- comprovar a necessidade de alimentos ou declarar que deles não necessita;
IV- indicar o valor dos alimentos necessários à mantença dos filhos;
V- descrever os bens do casal e apresentar proposta de divisão.
O legislador atentou-se a essas exigências, pois, as mesmas são fundamentais para ambos quando necessário tomar por compreensível qualquer informação referente à união destes.
Observa-se no seguinte artigo que o legislador preocupou-se em não aplicar regime de bens, deixando a descrição dos bens a critério do casal.
Art. 166. A ação deve ser instruída com o contrato de convivência, se existir, e a certidão de nascimento dos filhos.
Parágrafo Único: A descrição dos bens do casal e a proposta de partilha é facultativa. (BARRADAS, 2007).
O parágrafo único. Faculta o direito do casal optar pelo regime de bens. Entende-se se que competiria o mesmo regime aplicado a união estável. Por meio de justiça comunicariam apenas os bens adquiridos na constância do casamento.
Insta salientar que a fixação do termo que deu início e fim a união será por meio de sentença.
O Título VII, Capítulo IX, Seção III, nos artigos 254 a 258, do projeto de lei em comento trata com exclusividade o Reconhecimento e Dissolução da União Estável e Homoafetiva, onde diz no artigo 254 que "Os conviventes e os parceiros podem, a qualquer tempo, buscar o reconhecimento da união por escritura pública, indicando: I- a data do início da união; II- o regime de bens" (BARRADAS, 2007):
Já o artigo 255 do referido projeto de lei da autenticidade à convivência, quando diz que: "Encontrando-se se os conviventes ou os parceiros separados, a dissolução da união pode ser realizada mediante escritura pública, devendo ser indicados: I- o período da convivência; II- o valor dos alimentos ou a dispensa de encargo; III- facultativamente, a descrição dos bens e a sua divisão. " (BARRADAS, 2007).
Essas garantias que futuramente poderão ser impostas ao casal homoafetivo, poderão ter grande contribuição à sociedade, uma vez que o casal homoafetivo é carente de reconhecimento, além disso, são os mesmos direitos aplicados a união estável. Garante ainda, a faculdade ao descricionar seus bens e sua divisão.
O artigo 256 do projeto em comento é dedicado aos menores, por sua vez incapazes menores e incapazes, pois, as questões a eles relativas devem ser solvidas judicialmente.
No artigo 257 do referido projeto, trata-se do estado civil do casal, onde descreve que: "Lavrada a escritura, cabe ao tabelião encaminhar certidão ao cartório do registro civil da residência dos conviventes ou parceiros, a ser averbada em livro próprio". Em seu parágrafo único, do mesmo artigo, fala-se que deverá ser averbado no registro de nascimento dos conviventes e dos parceiros (BARRADAS, 2007).
Percebe-se, então, que o projeto para as normas previstas ao casal homoafetivo são equiparadas às normas aplicáveis a união estável, sem distinção de casal, mesmo sabendo que a única diferença está na afinidade sexual. Pois enquanto a união estável trata-se ao casal de heterossexual, a união homoafetiva será aplicada ao casal de homossexual.
Contudo, tanto na união, quanto na divisão, guarda dos filhos e alimentos, ou seja, no que diz respeito ao direito de família, os direitos e deveres legais serão os mesmo tanto para a união estável quanto para a união homoafetiva.
4.1. NOVAS FAMÍLIAS
Após análise completa sobre a homoafetividade, tratada no capítulo anterior, é imperioso esposar sobre o enquadramento desses tipos de relacionamento com os novos modelos sociais de família, considerando ainda que todo adotado precisa de uma estrutura familiar para firmar seus princípios e valores.
No decorrer dos tempos, as sociedades vêm sofrendo mútuas transformações, assim as famílias estão inseridas na sociedade, por isso estão inclusos nas constantes mudanças. Hoje existem várias modalidades de família.
A família não é uma criação jurídica. Ao contrário, trata-se de um fenômeno social ao qual o direito protege e reconhece importantíssimos efeitos. Como ensina Maria Berenice Dias, "a família é um agrupamento cultural. Preexiste ao Estado e está acima do direito (…). É a preservação do lar no seu aspecto mais significativo: lugar de afeto e respeito" (Manual de direitos das famílias, 3. Ed., Revista dos Tribunais, 2006. P. 25., apud, SECHIERI, 2008, p. 01).
O modelo arcaico de família que era visto como único e exclusivo, ou seja, que era considerado como modelo padrão conservador de família, nos dias atuais, permanece simplesmente sendo considerado o mais antigo dos modelos, pois diante de tantas transformações, novos modelos de família foram surgidos, diante de tantos modelos, fica impossível, considerar um modelo como sendo único e exclusivo.
Se a ideologia mostrasse todos os aspectos que constituem a realidade das famílias no sistema capitalista, se mostrasse como a repressão da sexualidade está ligada a estas estruturas familiares condenação do adultério, do homossexualismo, do aborto, da defesa da virgindade e do heterossexualismo, diminuição do prazer sexual para o trabalhador (…)? Como, então, a ideologia manteria a ideia e o ideal da família? Como faria, por exemplo, para justificar uma sexualidade que não estivesse legitimada pela procriação, pelo pai e pela mãe? Não pode fazer isto. (CHAUÌ. Apud. SILVA, 2010, p. 47).
É inconcebível que em pleno século XXI, ainda existem mentes tão arcaicas acerca do assunto. Ainda que sejam quebrados paradigmas autoritários, muitos pensadores dominantes vão rejeitar essa quebra e resistir a novas mudanças, como por exemplo, a citação de Chauí.
Embora o Ordenamento Jurídico Brasileiro ignore alguns tipos de famílias, estas não deixam de existir, contudo, ficam impedidas disciplinar o estado civil dos seus membros.
A expressão "família" pode ser entendida sob vários aspectos. Em sentido amplo, família é o grupo formado pelas pessoas que descendem de um tronco ancestral comum e também por aqueles que são ligadas a esses descendentes pelo vínculo do casamento e da afinidade. Em outras palavras, família é, neste sentido, o grupo de pessoas ligadas pelo parentesco, caso seja consangüíneo, civil ou decorrente da afinidade. (SECHIERI, 2009, p. 01).
É assim que a família moderna é considerada dentro da sociedade segundo a Constituição Federal de 88.
Dias (2008), em seu comentário – Novos Modelos de Família na Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes em outras palavras ela diz exatamente que a Constituição Brasileira não faz uso da doutrina aplicada pela mesma.
Na Constituição Federal de 88 a família está imposta como valor maior o respeito à dignidade da pessoa humana baseado nos princípios fundamentais da liberdade e da igualdade.
Tudo isso leva a crê que o Brasil é o melhor dos mundos: Que não existe discriminação, que reina o primado dos direitos humanos, e é absoluto o respeito às diferenças. No entanto, infelizmente essa não é a realidade, talvez o dado mais chocante seja o fato de não existir nenhuma lei que reconheça os direitos de parceiros do mesmo sexo. (DIAS, 2008, p. 01).
O Brasil poderia estar à frente no que concernem os direitos individuais do cidadão, com o texto aclamado que está inserido na Constituição Federal de 88 e que foi feito uso na citação acima referida, seria mais que perfeito se essa dignidade fosse reconhecida de fato, tratando-se assim, todos com igualdade perante a lei. Se na prática esses direitos legais fossem reconhecidos, os indivíduos teriam sua dignidade humana mais completa, incluindo a este grupo de pessoas os casais homoafetivos. Pois, os últimos citados almejam suas uniões reconhecidas, aplicando-se a estes os mesmos direitos e deveres aplicados aos demais.
4.2. LINEAMENTOS HISTÓRICOS E NATUREZA JURÍDICA DE FAMÍLIA
Continuando a produção monográfica, analisa-se os lineamentos históricos da e natureza jurídica de família.
Venosa, em seu lineamento histórico de família, entende que:
Entre os vários organismos sociais e jurídicos, o conceito, a extensão e a compreensão de família são os que mais se alteram no curso dos tempos. A sociedade de mentalidade urbanizada, embora não necessariamente urbana cada vez mais globalizada pelos meios de comunicação, pressupõe e define uma modalidade conceitual de família bastante distante das civilizações do passado.
(VENOSA, 2007, p. 2/3).
Segundo as palavras de Venosa (2007), "primordialmente analisa-se a família, sob um ponto de vista exclusivamente sociológico, antes de analisar-se a como fenômeno jurídico".
Se olharmos a evolução histórica dessa instituição, constataremos que grande número de comportamentos vistos como exceções se tornaram regras, e vice-versa (…). Não há transformação em uma só direção. Conforme os interesses sócios econômicos de uma sociedade, conforme o destaque que uma sociedade dá a certos valores, as estruturas familiares vão se modificando. Fala-se em "crise" da família, mas esquecemos que toda e qualquer mudança ou estado de evolução permanente, de qualquer fenômeno social, implica transformação constante.
(PRADO, 1995, p. 60-61. Apud. SILVA, 2010, p. 44)
As regras que são impostas para a sociedade devem-se ao fato das práticas e de seus comportamentos. Como também muitos comportamentos são consequências das normas aplicadas. A transformação não tem um só sentido, os fundamentos explorados por Silva tem sentido quando ele afirma que: "Não há transformação em uma só direção". Os interesses sócios e econômicos de uma sociedade são características que a complementa, esta por sua vez tem grande poder de influencia sobre as famílias, assim, de acordo o destaque a que a sociedade dá aos valores, estes serão aderidos também pela família.
As mudanças e transformações estão presentes em todos os processos de evolução, a família é um grande referencial de algo que evoluiu-se muito nos últimos tempos.
Entre vários organismos sociais e jurídicos, o conceito, a compreensão e a extensão de família são os que mais se alteram no curso dos tempos. Nesse alvorecer de mais um século, a sociedade de mentalidade urbanizada, embora não necessariamente urbana cada vez mais globalizada pelos meios de comunicação, pressupõe e define uma modalidade conceitual de família bastante distante das civilizações do passado. (VENOSA, 2007, p. 2/3).
A família sofre mútuas e constantes transformações. A citação acima é digna de reflexão quando refere-se à mentalidade humana, embora esteja longe das mentalidades do passado o seu conteúdo ainda é ultrapassado, até porque uma sociedade que se diz moderna e civilizada não suportaria aos pensamentos contemporâneos, pois essas práticas civilizatórias devem-se as referidas modalidades.
O Ordenamento Jurídico Brasileiro e a tradição ocidental, segundo Venosa (2007, p. 250).
Não considera a família como pessoa jurídica, pois, o referido ordenamento não tem previsão legal para a titularidade de direito desta. É entendido que a família é composta pela união dos seus membros, e estes sim, são titulares de direito, lembrando-se o direito de cada um é individual. Apesar de ter dito que a família não é uma pessoa jurídica, defendeu ainda dizendo que a família constituía um organismo jurídico. O fenômeno natural da família é preexistente e este não poderá ser abstraído pelo Estado.
Considera-se família toda união onde seus membros afetivos ou consanguíneos têm o intuito de constituir família, não necessariamente tenham filhos, basta que estes sejam unidos por um laço de afeto.
A doutrina majoritária, longe de ser homogênea, conceitua família como instituição. Embora essa conclusão seja repetida por muitos juristas, trata-se de um conceito por demais vago e impreciso. Essa teoria foi enunciada na França por Maurice Hauriou e desenvolvida em seguida. Como instituição a família é uma coletividade humana subordinada a autoridades e condutas sociais. (VENOSA, 2007, p. 08).
As palavras de Venosa da citação acima, onde diz que embora esteja repetitiva pelos juristas é fundamental que a mesma seja mencionada mais uma vez, pois a família tem todas as características de uma instituição, segundo Ximenes (2001, p. 536) instituição é "organização ou entidade religiosa, educacional, social". Assim, entende-se que a sociedade é um inteiro formado por partículas e essas partículas por sua vez são as famílias. Umas com mais membros e outras com menos, mas cada uma possui sua característica principal para a formação da sociedade.
Família não é pessoa física, pois é formada por vários indivíduos, também não é pessoa jurídica porque exigiria previsão em lei. Família assim não tem personalidade jurídica, não podendo ser parte numa relação jurídica. E o que é a família: Uma instituição, como diz a CF é à base da sociedade. (MENEZES, 2008, p. 01l).
Analisa – se as palavras de Menezes (2008) acima mencionadas, e percebe-se que estas têm grandes relevâncias fundamentais. Para uma melhor e possível compreensão a respeito de família, é impreterível deixar de falar que só será constituída pessoa jurídica os previstos no artigo 44 do Código Civil Brasileira. A Família não faz parte do rol das pessoas jurídicas de direito privado citadas no artigo em comento, por isso, não poderão ser consideradas. Não poderão também ser consideradas como pessoa física, para assim ser considerada, a família tinha que ser ente físico ou moral, além do mais o ordenamento jurídico tinha que ter atribuído- lhe algum direito ou dever.
Ao definir família, Menezes baseia-se na Constituição Federal ao dizer que família é à base da sociedade. Sustenta-se o que já foi imposto pelo artigo 226 da Carta Magna de 1988 ao definir família, onde diz que: "A família é a base da sociedade, tem especial proteção do estado".
4.3. NOVAS MODALIDADES DE FAMÍLIAS
Ao longo dos anos, aqueles modelos de família padrões, em que no fim da tarde o pai chegava a casa e lá já estavam à sua espera, a mãe e os filhos, em algumas vezes outro membro da família, uma tia, uma avó ou um primo, todos prontos para aquele momento familiar, onde reuniriam à beira da mesa para jantar, e mais tarde ver televisão, ao longo do tempo esse modelo de família vem sofrendo grandes transformações, onde sentava um pai, hoje é normal que sente um namorado da mãe, onde sentava uma mãe é normal que hoje sente uma madrasta, onde poderia sentar um primo, senta uma pessoa que não tem relação nenhuma com a família que é um sobrinho do namorado da mãe, e onde sentaria a avó, um avô ou uma tia, hoje senta um estranho que é nem se faz ideia de quem quer que seja.
Hoje temos crianças que sentam à mesa com duas mães e nenhum pai, temos crianças que sentam com dois pais e nenhuma mãe, como também temos crianças que sentam apenas com um ou com o outro, nem por isso deixam de ser família, pois, estes estão amparados no § 4º artigo 226 da Constituição Federal de 1988, (Brasil, 2007, p. 68): "Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes".
Nos dias atuais o modelo de família padrão perdeu um pouco o seu protocolo, com isso, todo o processo familiar vem sofrendo intensas transformações.
Percebe-se que a cada dia surgem novos modelos de família, as famílias estão vulneráveis a essa mudanças pelo fato das mesmas evoluírem junto com a sociedade, uma vez que elas são as partículas que constituem a sociedade, já as mutações das leis referentes ao Direito de família estão paradas no tempo. Já houve despertações em alguns legisladores ao tentar atender as reais necessidades do direito de família, mas, os nossos representantes ainda não aprovaram leis quem complementam a real necessidade da sociedade, adequando – as aos usos e costumes da nossa realidade. Apesar de que termos esse projeto de lei que tramita na Câmara dos deputados com suficientes e adequadas normas para serem aplicadas na sociedade, quando forem aprovadas, será rompida uma barreira de preconceitos.
Doutrinadores acreditam que o número incidência aumentou depois do pronunciamento do STF na pessoa do Ministro José Celso de Melo Filho em entrevista a Revista Veja de 05.03.97, declarou:
"Sim. Sou a favor da legitimação da união de pessoas do mesmo sexo. Essa é uma realidade inevitável e que deve ser objeto de adequada normatização. O poder judiciário já reconheceu que a formação de um patrimônio comum, a partir do esforço de ambos os consortes, impõe a divisão dos bens na hora da separação. É o princípio da justiça. Mesmo porque nada existe em nosso sistema jurídico que impeça esse tratamento no caso de uma união homossexual. Nada impede que o magistrado construa interpretações próprias a partir da necessidade de realizar os fins sociais a que se dirige a lei. O problema é que, muitas vezes essa visão é condicionada por uma abordagem conservadora que, ignorando o espírito do tempo, restringe o alcance da lei" (MELO FILHO. Apud. PIZETTA, 2004, p. 211).
Qualquer pessoa que almeja ter sua legitimação reconhecida está diante da possibilidade segundo o entendimento de Melo. Não restam dúvidas de que essa declaração foi à responsável pelo índice crescente das incidências no judiciário.
Hoje, relações Homoafetivas estão sendo tratadas como um problema social. É lamentável que o assunto seja tratado de forma tão agressiva e preconceituosa, pois, trata-se de um assunto delicado e de interesse social. Pensamentos assim retardam a mentalidade humana e a sociedade. Deve-se esclarecer que a orientação sexual não vai diminuirá a dignidade da pessoa humana.
Não se pode dizer que é algo atual, mas existem conhecimentos de que é um assunto bastante polêmico, pois os homossexuais sempre existiram, não é coisa atual e nem está na moda. O que está em foco é a união destes, nos últimos anos os homossexuais resolveram-se unir e constituir família.
O casal homoafetivo está inserido nas novas modalidades de famílias brasileiras, mesmo sem previsão legal, as uniões estão cada vez mais frequentes. Uma união de um casal simboliza uma família constituída. Mesmo sem filhos também são consideradas família. Assim, não sendo possível um filho biológico pelo casal homoafetivo, estes partem para o processo da adoção como acontece com casais de heterossexuais impossibilitados de gerar ou produzir a sementinha mais preciosa que é o filho. Para a maioria dos casais, o filho é algo indispensável para a constituição de uma família, considera-se uma realização pessoa, um complemento para a felicidade, por isso, as pessoas resolvem adotar diante de uma impossibilidade genética.
Segundo Maria Berenice Dias em seu artigo:
Família, ética e afeto, extraído do site IBDFAM, O legislador se arvora o papel de guardião dos bons costumes e busca a preservação de uma moral conservadora e, muitas vezes, preconceituosa. A técnica legislativa sempre aspirou a estabelecer paradigmas comportamentais estritos por meio de normas cogentes e imperativas. Elege um modelo de família e a consagra como única forma aceitável de convívio. A postura é intimidadora e punitiva, na esperança de gerar comportamentos alinhados com os comandos legais. (DIAS, 2010, p. 01).
Fazendo-se uma análise das Palavras de Dias (2010, p. 01) está óbvia a obscuridade que existe nas explicações referentes às ausências de leis para regulamentar o que anda em desordem e sem amparo. Os representantes das sociedades tentam disfarçar a realidade não criando leis para pôr fim a determinadas situações, simplesmente baseiam-se nas suas próprias autoridades e acabam esquecendo-se do povo que lhe elegeu. É como se quisessem vedar os olhos da sociedade com a ausência das previsões legais.
4.4. UNIÃO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO: UM NOVO CONCEITO DE FAMÍLIA.
Há muitas décadas atrás a sociedade percebeu a necessidade de legalizar a união por pessoas do mesmo sexo, pois, o contexto está cada vez mais presente na vida das pessoas e na sociedade. Há 15 anos houve a primeira manifestação da legalização de casais homoafetivos no Brasil, onde quebraria aglomerados preconceitos existentes deixados da época do Cristianismo que permanece até os dias atuais. Em 1995, foi apresentado na Câmara dos deputados o projeto de Lei nº 1.115 de autoria da Deputada da época Marta Suplicy (PT/SP), onde visa disciplinar a união civil entre pessoas do mesmo sexo. Lamenta-se o fato desse projeto não ter sido levado adiante, pois, a sociedade, em especial os casais homoafetivos permanecem carentes da legalização do seu estado civil.
Recentemente, tem-se o projeto de lei nº 2.285/2007, citado no ponto 3.4., do capítulo II, que trata do Estatuto das famílias, incluindo-se neste, as garantias, direitos e deveres inerentes a uma família, contemplando o referido Estatuto a nova modalidade de família que já existe, mas ainda não foram reconhecidos legalmente, trata-se do casal homoafetivo.
O Brasil não está à frente no arremessamento da modernização no que refere aos direitos das uniões homoafetivas, considerando – se informações de France Presse no site Folha on line de 26/07/2005, onde revela que em diversos países como a Holanda, França, Alemanha, Bélgica, Espanha e recentemente a Argentina já permitem a regularização civil dessas uniões. No Brasil, um grande passo já foi dado no que concerne a essa matéria. A tramitação do projeto na câmara que reconhece a regularização das uniões homoafetivas, pode ser considerada como um avanço cultural. Embora não tenha havido aprovação ainda, pode perceber que já houve uma grande contribuição do legislativo em elaborar o projeto e encaminhar e provocar à câmara, tratando-se de um assunto presente na sociedade.
Segundo Maria Berenice:
A omissão do legislador em regulamentar as uniões de pessoas do mesmo sexo muitas vezes foi vista como deliberada intenção de excluir a possibilidade de se extraírem dessas relações efeitos jurídicos, ou seja, a ausência de previsão legal não possibilitaria o reconhecimento de quaisquer direitos. (DIAS, 2009, p. 33).
Mesmo sem legalização expressa, nos últimos anos o Judiciário Brasileiro vem atendendo os seus cidadãos com um tratamento digno e honesto existem casos de decisões onde o Judiciário defere pedidos considerados justos aos casais homoafetivos e até mesmo ao homossexual individual, o Estado na Pessoa do Judiciário precisa ser provocado para que possa tomar qualquer decisão, para que as partes recebam o direito que almejam alcançar é necessário que estas estejam dotadas de direitos, que o pedido seja líquido e certo e ainda que preencham os demais requisitos previstos por lei.
Há casos reais, decisões, entendimentos, jurisprudências e doutrinas que reconhecem os direitos dos casais de pessoas do mesmo sexo, considerando os como um novo conceito de família.
A avançada Doutrina do Direito das Famílias já consideram o casal homoafetivo como entidade familiar, pois já são estendidos a eles os mesmos direitos cabíveis aos casais heterossexuais. A doutrina entende que a opção de relacionamentos com pessoas do mesmo sexo não lhe tira os direitos estendidos aos casais de sexos opostos.
O casal homoafetivo é vítima de sofrimento discriminatório a partir do momento que pessoas preconceituosas percebem a sua orientação sexual. Assim, para não serem vítimas de preconceitos, muitos preferem disfarçar ou até mesmo esconder a sua opção sexual. O preconceito firmado através dos princípios do Cristianismo está inserido na sociedade até os dias atuais.
Percebe-se, ainda, que o preconceito existe em todas as faixas etárias, dos mais novos aos mais velhos. O preconceito infantil existe constantemente na vida das crianças, a discriminação inicia- se com o jeito individual de cada um ser, o menino que se traja ou se comporta com um estilo mais afeminados este sofre preconceito entre os demais, serve de chacota para os outros colegas, diminuindo o seu autoestima, o mesmo ocorre com as meninas que optam ou se comportam ao contrário do seu sexo.
Na fase adulta de suas vidas, muitos homossexuais, em seu ambiente de trabalho, escondem a sua orientação sexual, por medo de serem substituídos por heterossexuais, posto que, muitas empresas desconsideram a capacidade e a competência do funcionário pelo simples fato deste ser homossexual. Na maioria das vezes estes não têm nem a oportunidade de provar seu potencial. Perdem a oportunidade de provar que são capazes e que podem ser comparados com qualquer heterossexual, pois, seu preparo profissional independe da sua sexualidade.
Os interesses sócios e econômicos de uma sociedade são características que a complementa, como elas têm grande poder de influência sobre a sociedade, ou seja, sobre as partículas que a compões que são as famílias, assim, os homossexuais bem sucedidos estão inseridos no destaque a que a sociedade dá aos valores, pois, estes são menos discriminados, dependendo do seu estágio de progressão da fama, não sofrem discriminação nenhuma aos que estão com a fama com um grau mais elevado. A sociedade age de maneira tão preconceituosa que não disfarça aos preconceitos aplicados as pessoas. O fato da pessoa não ter atingido a fama ou não ser uma pessoa bem sucedida na vida dá o direito dos demais censurá-la só pelo fato desta ser homossexual? Sabendo-se que o meio social não reprova os homossexuais que atingem um bom emprego, um bom salário ou alcançaram sucesso, porém não deixam de serem vítimas de comentários escusos.
Têm-se exemplos de pessoas famosas que toleraram discriminação pela opção sexual antes de atingir a fama, depois do sucesso nacional, os tratamentos mudaram. São exemplos de tais tratamentos o Renato Russo, o Cazuza, o Clodovil e outros.
A questão mencionada não está em assumir a união com pessoas do mesmo sexo, mas sim, como a sociedade vai reagir diante de tal situação.
A família se origina assim do casamento, da união estável ou do parentesco, sendo à base da sociedade, a célula-mãe (art. 226, caput, CF). Ninguém consegue ser feliz no trabalho ou no lazer se não é feliz na família. Diz à psicologia que as pessoas sofrem mais com uma crise familiar do que com a perda da liberdade. A prisão seria menos grave para o equilíbrio emocional das pessoas do que viver numa família instável e desestruturada. Concordam? Reflitam! (MENEZES – 2008, p. principal).
As palavras de Menezes abrem um leque de reflexão a cerca de família. Se a própria constituição prevê que a família é constituída por casamento, união estável ou parentesco exclui-se assim os casais homoafetivos do núcleo de família. Como a Constituição Federal de 1988 pode silenciar falar de família e deixar de lado o afeto?
O artigo 1.517 do código civil Brasileiro de 2002 onde trata da capacidade para o casamento diz que "só poderá casar o homem e a mulher maior de dezesseis", excluindo assim qualquer casamento de pessoas do mesmo sexo. Com fulcro no Código Civil Brasileiro de 2002 os homoafetivos não poderão se casar.
No que tange a experiência familiar, "(…) os discursos e as representações dessas relações estão em constantes mudanças. Isso supõe que as identidades de gênero estão continuamente se transformando" (SILVA, 2010, p. 51).
As uniões estáveis são apreciadas como família, assim, os casais homoafetivos jamais farão parte destas, pois, com fundamentos na Constituição Federal de 1998 em artigo 226, § 3º, diz que só será reconhecida a união estável entre homem e mulher. Assim, o casal homoafetivo não possui fundamentos legais.
As famílias, como abordado, ao contrário de realidades biológicas, são teias sócio- culturais e psíquicas, pois evidenciam escolhas e extensões no âmbito da afetividade e da sexualidade, considerado político-jurídico-historicamente. As formas de suas constituições são detectadas, ao longo da história, em graus de visibilidades variáveis, na medida, por exemplo, dos valores morais ou religiosos de determinada época e da maior ou menor proteção jurídica-jurídico estatal. O princípio do respeito a dignidade humana, neste sentido, deve delinear o reconhecimento atual (fático e jurídico-científico) das entidades familiares, através de uma hermenêutica extensiva da legislação disponível no sentido de vislumbrar o direito à constituição familiar para além do numerus clausus legal positivado (SILVA, 2010, p. 54).
Não é necessário que o casal homoafetivo celebre casamento ou realize reconhecimento de união estável, o reconhecimento legal dessa união seria suficiente e atenderia suas necessidades civis. Assim, os homoafetivos poderiam desfrutar dos direitos concernentes a uma família, tanto na constância da união como na dissolução desta, podendo ainda esses direitos ser estendidos nos casos de sucessões e heranças.
5.1. ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO
Concluindo a última etapa do estudo monográfico, imprescindível é o estudo da possibilidade jurídica de Adoção por Casal Homoafetivo diante do Permissivo Legal, uma vez que todo o estudo apanhado desde o início foi precisamente para poder aperfeiçoar este.
Com efeito, analisamos nos capítulos anteriores, o surgimento da homoafetividade, bem como sua parte conceitual e legal, para que se firmasse, nesse trabalho, uma análise sobre a concretude desse fato social não normatizado, porém já com algumas decisões judiciais para a concessão de direitos, como é o caso do reconhecimento da união, extensão de direitos previdenciários como dependente da primeira classe, além da adoção que trataremos minuciosamente nesse capítulo derradeiro.
Ora, a sociedade está diante de uma questão muito polêmica e bastante discutida pelo Judiciário, uma vez que os legisladores não se posicionaram acerca do assunto, deixando o casal homoafetivo afora das normas aplicadas ao direito de família como se não fossem detentores de direitos puramente pelo fato de ter sua orientação sexual desigual.
A adoção por casal homoafetiva embora não seja tratada no ordenamento jurídico brasileiro, esta é possuidora de uma extensão de características e expectativas como qualquer outro contexto, visto que a sociedade evolui a cada dia que passa, além do mais, esse fato é vivido constantemente na sociedade. Não é algo que só acontece com os alheios, esta realidade está mais próxima do povo do que se imagina, assim, é vivida por um colega de trabalho, por um amigo, um parente longe e até mesmo por um bem próximo.
Segundo a Constituição Federal de 1988 no artigo 227 em seu § 6º é vedado qualquer designações discriminatórias ao adotado, estendendo ao adotado todos os direitos, deveres e obrigações de um filho biológico. Seguindo essa linha de raciocínio, o adotado é totalmente assegurado legalmente, estendendo ainda essa garantia a pessoa do adotante, pois, uma vez que o adotado possui direitos, os deveres do adotante são características inerentes da relação jurídica.
Muitos doutrinadores entendem e não cansam de repetir que os filhos naturais têm vínculo e ligação direta com os seus pais, pois, são unidos por uma corrente sanguínea. O filho adotivo por sua vez, também não deixa de ter ligação direta com os pais, pois, são unidos por um vínculo afetivo, e, o que fortalece esse vínculo é o fato de poder escolher a pessoa que você aceita como filho. Destarte ainda, que ambos os filhos são ligados aos seus pais por uma corrente de amor.
A adoção, na modernidade preenche duas finalidades fundamentais: dar filhos aqueles que não podem tem biologicamente e dar pais aos menores desamparados.
A adoção que fugir desses parâmetros estará distorcendo a finalidade do ordenamento e levantará suspeita. (VENOSA, 2007, p. 254).
As palavras de Venosa dispensam qualquer comentário a cerca do assunto, imune de qualquer questionamento para o meio impeditivo da adoção por casal homoafetivo, baseando-se nas duas modalidades citadas pelo autor, só será necessário mais um requisito composto de vários critérios avaliativos, que é a análise dos elementos aplicados para alcançar o fim, no caso a sentença judicial.
Tratando-se de adoção, pode-se pronunciar que a sentença não é o fim, mas sim, uma grande conquista para um novo começo. Pois, os efeitos da adoção terão início com o transito em julgado, onde os pais recebem seus filhos e vice-versa.
O pensamento citado é digno de uma reflexão: se uma criança for adotada por um casal homoafetivo, não é só o casal que leva vantagem perante a adoção, o menor também leva vantagem diante da circunstância, a partir do momento que este for adotado, as responsabilidades e obrigações serão totalmente do adotante, que passará a fornecer para o infante, muito afeto e carinho, lhe dará uma família que será sua base estrutural para o resto de sua vida, este receberá também saúde, alimentação, educação e moradia.
No Brasil, a adoção exige critérios valiosíssimos que são apreciados antes do deferimento da súplica da sentença judicial. Assim, a Adoção está prevista do artigo 1.618 a 1.629 do Código Civil Brasileiro de 2002, estando previsto também no Estatuto da Criança e do Adolescente, como foi explanado no capítulo I deste estudo.
5.2. POSSIBILIDADE JURÚDICA DE ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO NA PRESENÇA DO PERMISSIVO LEGAL
O Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código Civil admitem adoção por companheiros, na forma plena, desde que preencha todos os requisitos necessários para a prática do ato. O art. 1618 em seu parágrafo único, fala que a adoção poderá ser feita por cônjuges ou companheiros. Mais uma vez deixam o ordenamento eivado de lacunas, não especificando que tipos de companheiros. Assim o casal homoafetivo está diante de uma possibilidade jurídica de adoção, uma vez que estes são considerados companheiros.
O que era óbvio passa a ser obscuro com o texto do artigo do mesmo Código citado a seguir. Há controvérsias no direito de adoção. O artigo 1.622 do Código Civil Brasileiro (2002, p. 342) apresenta a seguinte redação: "Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável."
Com fundamento no artigo acima citado o casal homoafetivo está excluído da adoção, pois, ambos são impossibilitados de se casar, assim, jamais serão maridos e mulher uma vez que estes são casais do mesmo sexo. Não poderão também concorrer à adoção baseados na união estável, porque o Código Civil Brasileiro de 2002 em seu artigo 1.723 reconhece como união estável somente a união entre homem e mulher, excluindo – se as demais uniões.
Percebe-se que não há impedimento legal para a adoção por casal homoafetivo, o que permanece é a ausência da permissão legal expressa, deixando a entender que esse tipo de adoção é admitido porque não há lei nenhuma que vede essa prática.
Além do mais, o adotado tem um Estatuto específico que o protege, considerando apenas as adoções que levam benefícios para o mesmo. Tanto o Estatuto da Criança e do Adolescente quanto o Código Civil Brasileiro lideram seus textos com fundamentos na Lei Mãe, ou seja, na Constituição Federal de 1988, onde em seu artigo 227 pronuncia:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar a criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, a profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, a liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 2002).
Fazendo uso da Norma Constitucional que é superior aos demais, é imperioso que se leve em consideração a segurança do menor no que concerne ao seu estado físico, psíquico, moral e intelectual. O casal homoafetivo apresenta todas as possibilidades que um casal heterossexual tem a oferecer para uma criança.
Não há pesquisas científicas atestando que a orientação sexual dos pais faz diferença significativa na educação da criança e do adolescente. Ao contrário, os estudos que existem nesta esteira apontam além da negativa a tal hipótese, a relevância do afeto e da sólida estrutura emocional, como os elementos indispensáveis e preponderantes ao pleno ou saudável desenvolvimento da prole.
De outra esteira, poder-se-ia questionar se uma educação heterossexual constitui violência moral tácita à efetividade de um ser humano que, desde tenra infância, sinta-se atraído pelo mesmo sexo. (SILVA, 2010, p. 122)
Por que a maior parte dos que se percebem e se sentem homoafetivos são frutos de famílias tidas como "convencionais"?
Por que razão o temor exagerado de deferimento de adoção da criança ou adolescente, a um casal homoafetivo, justificado pela possibilidade a prole se tornar homoafetiva? Como se a orientação sexual fosse um processo de simples "tornar – se". Muitos profissionais jurídicos tratam a homossexualidade como uma coisa doentia e contagiosa.
Para compreender se a orientação sexual dos pais homoafetivos interfere ou não na orientação sexual dos filhos é preciso reforçar que a ciência ainda não atingiu um consenso sobre o que estrutura a orientação afetivo-sexual humana.
Analisa-se a seguinte questão: – Há previsão de adoção por uma só pessoa independente do seu estado civil e da sua orientação sexual. Diante dessa afirmação, indaga-se: O homoafetivo que resolver declarar sua união será diminuído perante o judiciário?
A princípio não. Mas as atitudes levam a crê que sim. Pois, quando um indivíduo solteiro compete uma adoção, só lhe é exigido que este declare o seu sexo, ignorando sua orientação sexual. Muitos casais homoafetivos já tiveram pedidos indeferidos somente porque a adoção estava sendo pleiteada em nome do casal. Entende-se assim que se trata de um indeferimento sem previsão legal, podendo até ser acatado como preconceituoso. Visto que não há proibição expressa em norma que vete a adoção por casal homoafetivo.
Surpreendente o posicionamento de Marina Silva em entrevista à Revista Júnior do mês de setembro aonde a mesma afirma em sentido contrário a seus princípios religiosos, inerentes à religião evangélica, que combate arduamente a homoafetividade. Assim, assegura seu posicionamento diante do bem estar da criança quando lhe foi perguntado qual era sua opinião em relação ao casal homoafetivo:
A prioridade em um processo de adoção é a criança. Em toda adoção, seja por casais homossexuais ou heterossexuais, é necessária uma profunda avaliação feita por especialistas a partir de uma série de critérios técnicos. Uma vez aprovado o processo de adoção pelas autoridades competentes, meu posicionamento é favorável ao que for considerado ser o melhor para a criança, que precisa de amor e acolhimento para sair da condição de desamparo a que está submetido. (MELO FILHO, 2010, p. 50)
Coaduna com o entendimento acima esposado de que o casal homoafetivo é tão preparado para educar uma família como qualquer outro casal, de forma que o casal homoafetivo pode proporcionar tudo que o infante precisa. Porém, não se pode deixar de analisar criticamente o posicionamento de uma protestante praticante, que consegue se alforriar da doutrina aplicada em sua religião e também de uma sociedade preconceituosa, para defender a legitimidade da adoção por homoafetivos.
Esse pensamento serve de exemplo para os legisladores e o judiciário, se estes parassem de se preocupar com assuntos considerados fúteis e preocupassem tanto com o menor como eles se preocupam com a previsão legal, certamente uma boa parte desses problemas já teriam resolvidos e mais crianças estariam felizes e confortáveis no leito dos pais que os adotaram como filho.
Segundo Ximenes (2001, p. 23), "adoção é o ato ou efeito de adotar.” Para o mesmo (2001, p. 23) Adotar é "tomar legalmente por filho, um filho de outrem".
Assim, os pretensos adotantes homoafetivos devem recorrer ao judiciário para concorrer à adoção como qualquer outro casal que seja unido por união de casamento ou por união estável, posto que, como já explanado, o instituto não é permitido expressamente por este tipo de casal adotante. Valendo a pena ressaltar que também não é proibido.
Contudo, a possibilidade jurídica de adoção por casal homoafetivo diante do permissivo legal, faz-se uso das palavras de Silva (2010, p. 51) "A base institucional e as jurisprudências que dão suporte para avaliar tecnicamente cada caso de adoção existente no nosso país”.
5.3. CASOS REAIS DE ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO
Concluindo o estudo monográfico faz-se necessário citar casos reais de adoção por casal homoafetivo, onde o deferimento do pedido de adoção ao casal homoafetivo faz conformação do ordenamento á realidade factual.
Antes de abordar deferimentos do pedido de adoção do casal homoafetivo, como necessidade de adequar o direito à realidade social, transcreve-se, a seguir, parte da decisão do TJBA, que reconheceu a União homoafetiva como estável diante do sistema jurídico brasileiro, através da analogia, decisão que, no bojo da evolução jurisprudencial, também serve de impulso referencial, ao reconhecimento de mais direitos emergentes, como a constituição do vínculo de filiação adotiva entre crianças/adolescentes e pares do mesmo sexo.
Aplicando-se analogicamente a Lei 9.278/96, a recorrente e sua companheira tem direito assegurado de partilha os bens adquiridos durante a convivência, ainda que dissolvida a união estável. O judiciário não deve se distanciar de questões pulsantes, revestidas de preceitos, só porque desprovidas de norma legal. A relação homossexual deve ter a mesma atenção dispensada a outras ações. Comprovado o esforço comum para a ampliação ao patrimônio das conviventes, os bens devem ser partilhados. Recurso Improvido (TJBA – Ap. Cív. 16.319-9/99 – 3ª Câmara Cível – Rel. Des. Mário Albiani – j. em 04.04.2001).
Ratificando tal evolução jurisprudencial, afirma que, se de um lado, pode gerar alguma perplexidade para a sustentação dos valores das uniões tradicionais, por outro, pode ser um caminho, enquanto a norma específica não vier, para que os resultados buscados, dentro ou fora do judiciário, sejam mais justos.
No Brasil o Estado do Rio Grande do Sul tem destaque no uso do permissivo legal de adoção por casal homoafetivo. Deste modo, tem-se decisão deferida pelo STJ do Rio Grande do Sul no dia 27 de abril de 2010, onde O STF julga recurso sobre adoção por casal homoafetivo, tendo como Relator o Ministro Luis Felipe Salomão.
A sétima Câmara Cível consentiu que um casal de mulheres adotasse legitimamente duas crianças. Ao pronunciar sentença, o Ministério Público do Rio Grande do Sul recorreu da decisão afirmando não haver lei promulgada que se refere à adoção por casal homoafetivo, segundo o MP a adoção só valeria para homens e mulheres.
O pronunciamento do MP admite transparência de que ainda existe uma barreira de tabu que carece ser quebrada. Com essa intervenção, o MP revela seu posicionamento diante do pronunciamento, pois, sua atitude poderá ser analisada como um grande gesto preconceituoso.
Enquanto ao relator do caso, ministro Luís Felipe Salomão, ao contrário, assegurou que não existe prova que crianças criadas por casais homoafetivos tenham algum tipo de dano em decorrência disso: "Estudos estrangeiros afugentam qualquer prejuízo às crianças conviventes com casal homoafetivo".
Salomão diz que: "Deve prevalecer sempre o melhor interesse da criança".
Com essa decisão do STJ surgem dois grandes acontecimentos na humanidade. Uma vitória particular e uma Jurisprudência para que outros casos que envolvam litígio em adoções de casais homoafetivos por todo o país, possam tê-lo como base.
Aos poucos o Judiciário vem se libertando do preconceito. Tem-se outro caso de adoção por casal homoafetivo, esse número vem crescendo a cada dia em todo o Brasil.
Na Comarca de Ribeirão Preto/SP teve um ocorrido que colaborou sensivelmente para a solidificação dos avanços jurisprudenciais. Dois cabeleireiros que viviam juntos há mais de quinze anos, contaram com a sensatez do magistrado da Vara da Infância e da Juventude, Drº Paulo Cézar Gentile:
O casal pretendia a adoção de duas crianças e o magistrado asseverou a existência dos quatro irmãos à espera da adoção (abandonados pela família biológica).
Corajosamente, atestando o desejo de serem pais por adoção, corroborando o entendimento do juizado de que não havia como separá-los. Nas palavras do juiz, quando do deferimento definitivo do pedido em 2008 (SILVA, 2010, p. 178).
Certamente essas crianças estarão felizes. Qualquer acolhimento, sob forma de guarda, adoção ou tutela é um gesto de fraternidade. Qualquer consideração que passe pela opção sexual de quem vai acolher a criança é preconceituosa.
A adoção é um gesto de amor. Quem adota tem amor pra dar.
Do fundo do meu coração, adoraria muito que essa monografia levasse aos leitores o prazer de entender e pensar um pouco em crianças sem família e sem vida. Em vez de pensarmos só em coisas banais, deveríamos nos preocupar mais com essas crianças abandonadas. Porque, delas, depende o nosso amanhã.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Feita a análise da adoção por casal homoafetivo, abundantes conclusões puderam ser percebidas com o desempenho voltado a cerca do assunto.
Conclui-se que apesar do intenso estudo feito acerca da possibilidade jurídica da adoção por casal homoafetivo, foram-se esgotadas todas as previsões de adoção no ordenamento jurídico, em nenhuma delas houve previsão expressa que proíba o casal homoafetivo de adotar. Conforme regulamenta a lei, a adoção em nada condiz com o sexo da pessoa, sua opção sexual ou seu estado civil.
Comprovou-se através de estudos que os casais homoafetivos podem ser comparados aos demais casais, eles não anseiam tratamentos diferenciados, pois, tem consciências que não são nem melhor e nem pior que os demais casais, por esse motivo ambicionam tratamentos iguais.
Fazendo uso da aplicação do princípio da dignidade humana, o casal homoafetivo é digno de respeito, más este vêm sendo esquecido pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro, pois, as leis sofrem constantes alterações, já o Direito de Família está bastante defasado, não conseguindo assim atender as necessidades sociais, pois, a partir do momento que o referido direito não reconhece o casal homoafetivo como casais presentes na sociedade, a mesma passa a ser desenvolvida de forma desordenada onde nem seus próprios membros conseguem realização familiar.
Estudos já comprovaram que crianças e adolescentes que são criados por casais homoafetivos levarão uma vida normal como qualquer outra criança criada por um casal de heterossexual, as primeiras citadas, não estão sujeitos a nenhum tipo de alteração psicológica, estudos já comprovaram que são tão normais quanto às demais crianças, pois, uma vez que estas não sofrem interferência nenhuma no seu psicológico, crescerão preparadas e capazes como as demais, não descartando a possibilidade de desenvolver nessa criança qualquer tipo de anomalias, pois é o que pode acontecer com as demais crianças também, pois a genética não se transforma.
Já que foi comprovado que não há alteração psicológica nos menores, então, esse assunto não poderá ser considerado como motivo para os indeferimentos.
Não há mais que se preocupar se a sexualidade dos pais vai interferir na sexualidade da criança, pois, estudos ainda não conseguiram comprovar o que realmente estrutura a homoafetividade entre as pessoas, aspectos esses que não interessam diretamente a doutrina jurídica. Se explicassem a sexualidade dos pais interferiam na dos filhos, seriam descordados totalmente, pois, como poderia desenvolver o homoafetivo em um casal de heterossexual?
Mesmo que a sexualidade dos pais viesse a interferir na dos filhos, não seria motivo para indeferimentos, ainda que a criança se tornasse um homossexual, o que representaria sua opção sexual diante de todo o sofrimento e carência que ela vinha sofrendo? Seria melhor a criança crescer de forma desumana e não receber o tratamento digno referente à pessoa humana só para não ter que ser homoafetivo na sua faze adulta? Para essa pergunta existe uma resposta sábia, pois, a decisão deve ser totalmente voltada à proteção do menor.
A sexualidade do indivíduo não tem relação nenhuma com a educação recebida na infância, mesmo que tivesse não atingiria os demais que estivessem ao seu redor em nada, a orientação sexual de cada um é pessoal.
É aceito como correto a total proteção à criança e ao adolescente. Em um processo de adoção, o adotado é considerado como frágil em relação ao adotante, cabendo ao primeiro total proteção. Muitos juristas se confundem com essa proteção e acaba transformando o adotante homoafetivo como sendo um doente contagioso.
Como é permitida a adoção por qualquer pessoa independente do estado civil, não seria justo o homoafetivo pleitear a adoção sozinho só para não ter seu pedido indeferido e depois a criança passar a conviver com o casal. Assim, estaríamos diante de uma camuflagem de identidade sexual, só pelo fato de uma conquista desejada. É possível que isso aconteça enquanto não reconhecerem a união homoafetiva como família, assim, a criança passaria a ser vítima de exclusão nos casos de dependência, como plano de saúde, seguro e outros, seria lesada também em casos de sucessão e herança por parte de um dos pais, uma vez que o mesmo foi registro por apenas um do casal, entendo assim que o menor que é bem tão protegido pelos legisladores, teria seus direitos reduzidos por insuficiência de entendimento dos mesmos. Estando assim frente a uma inconstitucionalidade, pois o artigo 226 da Constituição diz que é dever da família e do estado dá total proteção à criança, assim estaria diante de uma proteção de direito parcial, onde poderia ser aplicada uma proteção total.
O direito de amar e de ser amado não deve se processar sob a homogenia do preconceito e da segregação. A união entre (…) pessoas sempre transcende as imperfeições humanas (…) condenar uma forma de amar; qualquer que seja ela, é o mesmo que mutilar mais uma possibilidade de o mundo se tornar melhor. (SILVA, 2010, p. 235).
Graças às aplicações da analogia pelo judiciário aos casos concretos, revela em matéria o reconhecimento do AMOR pelo poder judiciário, estes estão apontando a direção mais bonita a que independe de qualquer condição para que esse sentimento consista em, efetivamente, declarado em toda sua integridade e nas decorrências que traz a vida relacional-familiar das pessoas.
A existência concreta do verbo AMAR persistirá justificando sempre a formação de uma família, qualquer que seja ela. Com efeito, que para enxergar a família é precioso enxergar o AMOR. Se não existir afeto não se vê família. A adoção, no seio do convívio de casais homoafetivos, progressivamente acolhida pelo judiciário brasileiro, é, tão somente, mais um dos inúmeros reflexos da realidade familiar com suas demandas por mais ZELAR, por mais CUIDADO e mais AMOR.
Quem adota tem AMOR pra dar…
AMARAL, Sílvia Mendonça. HOMOSSEXUAIS: conquistas e perspectivas. Disponível em: Publicado em 14.01.2007. Disponível em: < http://www.ibdfam.org.br/-artigos&artigo=254: Acesso em 06/04/ 2011.
Informações Sobre o Autor
Ana Lucia Pereira Machado
Analista Judiciário, especialista em Direito Constitucional e Pós-Graduanda Direito Processual Civil, em Direito Civil, Negocial e Imobiliário Processual Civil
