A quebra de sigilo bancário e as garantias constitucionais

Jornais, revistas, rádios e a televisão noticiam com freqüência mais uma decisão judicial determinando a quebra do sigilo bancário de um suspeito, investigado ou réu. O último grande caso envolvia o senador Renan Calheiros (PMDB-AL). Atendendo ao pedido do Procurador Geral da República, o ministro Ricardo Lewandovski autorizou a quebra do sigilo bancário e fiscal do senador, com o fim de investigar se o mesmo usou recursos de um lobista para pagar despesas pessoais.

Para Juan Carlos Malagarriga “o sigilo bancário é a obrigação de não revelar a terceiros, sem causa justificada, os dados referentes a seus clientes que cheguem a seu conhecimento como conseqüência das relações jurídicas que os vinculam”

Assim, entende-se sigilo bancário como sendo um direito erigido constitucionalmente, no ordenamento jurídico brasileiro, que visa proteger a individualidade dos cidadãos no que diz respeito a sua intimidade, vez que protege os dados financeiros das pessoas, bem como as relações deste com a sociedade, obrigação esta que fica a cargo das instituições financeiras.

A Lei Complementar 105/01 e o decreto 4.489/02 tornaram mais flexível a quebra do sigilo bancário, com o fim de facilitar o combate a macrocriminalidade. Todavia a Constituição Federal em seu artigo 5º, incisos X e XII, garante a todos os cidadãos o direito a intimidade e vida priva e de inviolabilidade de sigilo de dados.

O que fazer então no caso concreto? A garantia constitucional à privacidade prevalece sobre o interesse coletivo de combate ao crime?

Estão em conflitos dois direito fundamentais, razão pela qual o Poder Judiciário, que é quem tem competência para analisar estes conflitos, deve por em pratica o princípio da proporcionalidade.

Enquanto o conflito de regras infraconstitucionais é resolvido no âmbito da validade, ou seja, se utilizando das velhas regras do conflito aparente de normas, o conflito de princípios constitucionais se resolve no âmbito do valor, o que é mais delicado e para isso necessita uma maior responsabilidade do intérprete. Torna-se uma missão muito subjetiva, exigindo-se competência e sensibilidade.

Deve-se fazer um juízo de ponderação, levando-se em conta os dois princípios, comparando-os e sobrepesando-os a fim de se dar uma decisão mais justa ao caso concreto.

O princípio da proporcionalidade, para Gisela Maria Bester, consiste em um juízo de ponderação, onde deve ser usado o aforismo “in médio stat virtus”, significando que a virtude está no meio, no justo equilíbrio entre extremos. Sendo assim, um princípio não pode ser afastado por completo no caso prático, há a necessidade de procurar maximizar na base do equilíbrio, fazendo ambos os princípios valerem em algum grau ou sacrificar um dos dois, que recua mas não é nulificado.

Com relação à quebra de sigilo bancário, cada vez que o Judiciário se deparar com um pedido desta natureza, deve sobrepesar os interesses, os direitos e extrair a decisão mais justa para a lide.

O direito a privacidade e à inviolabilidade de sigilo de dados está em contraposição a um interesse público relevante, qual seja, apuração de crimes e investigações acerca da sonegação fiscal.

A doutrina e a jurisprudência pátria atualmente têm entendido que nenhuma liberdade pública é absoluta, motivo pelo qual as garantias fundamentais podem e devem, em certos casos, ser relativisadas, com fins a um correto emprego do direito, na mais honesta prática de justiça, entretanto, esta relatividade deve ser entendida com o máximo de cuidado possível para que não se cometa atitudes ditatoriais ao se invadir a intimidade da pessoa, valendo-se dessa freta jurídica para atender interesses pessoais de chefes do Poder Executivo, ou mesmo interesses estatais com o fito de aumentar a arrecadação fiscal. Em virtude disso, deve essa interpretação acerca da relativisação dos interesses fundamentais, frente ao interesse público, ser feita pelo judiciário e analisando-se cada caso concreto, à luz da Constituição Federal.

Para Alexandre de Moraes a quebra desses sigilos só pode acontecer em casos excepcionais e nos estritos limites legais, ou seja, ordem judicial fundamentada, desde que presentes requisitos razoáveis. Há de ter fundados elementos de suspeita que se apóiem em indícios idôneos, reveladores de possível autoria de pratica ilícita por parte do investigado.

Por fim, cabe ressaltar que o combate à sonegação é necessário para o desenvolvimento econômico e social do nosso país, entretanto, esse combate deve ser realizado dentro dos amplos meios de que já dispõe a administração fazendária, mas tudo isso corroborando com os demais interesses constitucionais que visam as garantias e direitos individuais, sendo incorreta a quebra de sigilo bancário fora do Poder Judiciário.

Deve o legislador desenvolver meios que coíbam a sonegação fiscal, mas sem consagrar o desejo de aumentar a arrecadação fiscal vilipendiando os direitos do povo e sim através de métodos democráticos que não desmoralizem a Constituição em vários de seus princípios como: irretroatividade da lei, separação de poderes, proteção da intimidade, presunção de inocência, principio da proporcionalidade, principio da reserva de jurisdição, dentre outros.