A teoria da desconsideração da personalidade jurídica no código de defesa do consumidor

Resumo: Este trabalho discorre sobre a aplicação da teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código de Defesa do Consumidor, com enfoque na pessoa jurídica face ao consumidor.  Com isto, objetiva-se apresentar a definição de pessoa jurídica  e  responder  a  uma  indagação  controversa,  de  qual  a  definição  e  a importância da mesma na relação de consumo. Portanto, torna-se necessário trazer a análise dos conceitos doutrinários e jurisprudenciais para definir a pessoa jurídica. Ademais, apresenta-se a existência e a extinção da pessoa jurídica. Apresentamos também a desconsideração da personalidade jurídica contextualmente e a desconsideração da mesma no Código de Defesa do Consumidor. O método utilizado na fase de investigação é o indutivo e nas diversas fases de pesquisa foram acionadas as técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica. Foram feito estudos sobre o emprego da teoria da desconsideração da personalidade jurídica nas relações de consumo, assim, será tratado sobre consumidor e relação de consumo.

Palavras-chave: Pessoa jurídica. Desconsideração da personalidade jurídica. Código de Defesa do Consumidor. Consumidor.

Abstract: This paper discusses the application of the theory of piercing the corporate veil in the Consumer Protection Code, focusing on the corporate to the consumer. With this, we report herein the corporate setting and answer a controversial question, of which the definition and the importance of it in the consumer relationship. Therefore, it is necessary to bring the analysis of the doctrine and jurisprudence concepts to define the entity. In addition, it presents the existence and extinction of the legal entity. We also present the piercing the corporate veil contextually and disregard of the same in the Consumer Protection Code. The method used for the research is the inductive and the various stages of research were driven techniques of the referent category, the operational concept and literature. Were done studies on the use of the theory of piercing the corporate veil in consumer relations, as well, will be treated on consumer and consumer relations.

Keywords: Legal entity. Piercing the corporate veil. Consumer Protection Code. Consumer

Sumário: Introdução.  1. Da pessoa jurídica; 2. Natureza da pessoa jurídica; 2.1. Existência legal da pessoa jurídica; 2.2 Extinção da pessoa jurídica; 3. Desconsideração da personalidade jurídica; 4. Código de defesa do consumidor; 4.1 Consumidor; 4.2 A teoria da desconsideração e as relações de consumo. Considerações finais. Referências.

Introdução

O presente artigo tem como objeto o estudo da aplicação na Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica no Código de Defesa do Consumidor.

O tema tem relevância em razão da ampla proteção do consumidor em face da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica nas relações de consumo, tendo em vista que o art. 28 do CDC aumenta a possibilidade de hipóteses em que a personalidade jurídica da sociedade poderá ser desconsiderada, diferentemente do Direito Civil em que para aplicá-la, os pressupostos são a fraude e o abuso de direito.

O objetivo investigatório geral é traçar os parâmetros relativos à aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor. Os objetivos específicos são: descrever sobre o instituto da pessoa jurídica; delinear acerca da teoria da desconsideração da personalidade jurídica; e, examinar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica nas relações de consumo.

No primeiro capítulo será tratado sobre o instituto da Pessoa Jurídica, a sua origem e evolução, como também, acerca de seu conceito, sobre as teorias concernentes à sua natureza jurídica, sobre a sua existência legal, por fim, sobre a sua extinção.

Na sequencia, dar-se-á destaque a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, para tanto, principia-se o conceito e princípios orientadores constitucionais do consumidor.

No terceiro capítulo será feito um exame minucioso sobre o emprego da teoria da desconsideração da personalidade jurídica nas relações de consumo, assim, será tratado sobre consumidor e relação de consumo, a teoria da desconsideração e as relações de consumo.

Portanto, o fato é que a aplicação da teoria da desconsideração no NCC é de forma mais restrita. Todavia, no CDC existe um leque imenso de hipóteses em pode ser empregada a teoria da desconsideração, tendo em vista a vulnerabilidade inerente ao consumidor.

Finalmente, nas relações de consumo, o juiz pode, de ofício, aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, pelo fato de que o CDC prescreve normas de ordem pública e interesse social.

1 Da pessoa jurídica

Segundo Cunha Gonçalves citado por Diniz[1], “[…] a pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações”.

Gagliano[2] e Rodolfo Pamplona Filho  conceituam “[…] a pessoa jurídica como sendo o grupo humano, criado na forma da lei, e dotado de personalidade jurídica própria, para a realização de fins comuns”.

Partilhando tais ensinamentos, porém, com alguns acréscimos, Coelho[3] leciona em sua doutrina que:

“Pessoa jurídica é o sujeito de direito personificado não-humano. É também chamada de pessoa moral. Como sujeito de direito, tem aptidão para titularizar direitos e obrigações. Por ser personificada, está autorizada a praticar os atos em geral da vida civil – comprar, vender, tomar emprestado, dar em locação etc. -, independentemente de específicas autorizações da lei. Finalmente, como entidade não humana, está excluída da prática dos atos para os quais o atributo da humanidade é pressuposto, como casar, adotar, doar órgãos e outros”.

Destarte, foi visto que os conceitos trazidos não mostraram muita divergência, entretanto, para o desenvolvimento do presente trabalho optaremos pelo conceito de Fábio Ulhoa Coelho.

Uma das características da pessoa jurídica é a sua autonomia, nesse sentido, assevera Coelho[4] que:

“Em razão do princípio da autonomia da pessoa jurídica, é ela mesma parte dos negócios jurídicos. Faz-se presente à celebração do ato, evidentemente, através de uma pessoa física que por ela assina o instrumento. Mas é a pessoa jurídica que está manifestando a vontade, vinculando-se ao contrato, assumindo direitos e contraindo obrigações em virtude do negócio jurídico.”

Em face dessa autonomia da pessoa jurídica, Coelho[5] faz saber que “[…] é ela, e não os seus integrantes, a parte legítima para demandar e ser demandada em juízo, em razão dos direitos e obrigações que titulariza”.

Tal autonomia também gera consequência no âmbito patrimonial, assim como a pessoa natural, a pessoa jurídica é também um sujeito de direitos e obrigações e, portanto, tem patrimônio diverso da pessoa de seus componentes, caracterizando, deste modo, o princípio da autonomia patrimonial.

Neste sentido, Garcia[6] preceitua:

“Sabemos que um dos princípios aplicáveis às pessoas jurídicas é o da autonomia patrimonial. Para Fábio Ulhoa Coelho, “em razão do princípio da autonomia da pessoa jurídica é ela mesma parte dos negócios jurídicos”; “é ela, e não seus integrantes, a parte legítima para demandar e ser demandada em juízo, em razão dos direitos e obrigações que titulariza”. E, “finalmente, no seu desdobramento mais relevante, o princípio da autonomia importa, em regra, a impossibilidade de se cobrarem dos seus integrantes as dívidas e obrigações da pessoa jurídica”.

Em face disto, Fiuza[7] disciplina ao escrever sobre o tema, que as pessoas jurídicas têm “patrimônio próprio, que tampouco se confunde com o patrimônio de seus criadores. Assim, o patrimônio do Banco do Brasil não pertence a seus acionistas, mas sim à pessoa jurídica ‘Banco do Brasil S.A’”.

No entanto, Garcia[8] adverte:

“[…] o princípio da autonomia não pode ser utilizado de forma indevida, dando margem à realização de fraudes e abusos na tentativa de lesar credores e locupletar-se ilicitamente. O uso irregular, ou abuso, na utilização do instituto da pessoa jurídica ensejou a criação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica […].”

Como foi visto a autonomia da pessoa jurídica não é absoluta, sendo que esta não pode ser aproveitada de modo indevido (abusivo e/ou fraudulento). Caso a autonomia da pessoa jurídica seja utilizada de forma ilícita, o juiz é autorizado a aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

Apesar das variadas denominações atribuídas à este instituto, a mais utilizada é a pessoa jurídica.

Passada uma breve conceituação acerca do instituto da pessoa jurídica, no item seguinte será abordada a natureza jurídica da pessoa jurídica.

2 Natureza da pessoa jurídica

Como será visto a seguir, os doutrinadores criaram, a respeito da pessoa jurídica, variadas teorias a fim de fixar a sua natureza jurídica.

 Monteiro[9] salienta que a teoria da ficção “[…] constitui a doutrina tradicional. Originou-se do direito canônico e prevaleceu até o século XIX. Hoje, encontra-se em franco descrédito”.

Segundo o mesmo Monteiro[10], a teoria da ficção:

[…] parte do princípio de que só o homem é capaz de ser sujeito de direitos. Mas o ordenamento jurídico pode modificar esse princípio, ora negando capacidade ao homem (como no caso do escravo), ora a estendendo a outros entes que não o homem, como as pessoas jurídicas, que constituem seres fictícios, incapazes de vontade e representados como os incapazes. A pessoa jurídica é, assim, criação artificial da lei para exercer direitos patrimoniais; é pessoa puramente pensada, mas não realmente existente. Só por meio de abstrações se obtém essa personalidade.

Martins[11] pronuncia que “as pessoas jurídicas são seres fictícios criados artificialmente pelo direito positivo, pois a ideia natural da pessoa coincide com a do indivíduo”.

Logo, essa teoria trata a pessoa jurídica como uma invenção postiça da lei ao exercício de direitos patrimoniais, ou seja, tratou-se nessa teoria de não reconhecer existência real à pessoa jurídica. Vertente oposta a teoria da ficção legal é a teoria orgânica, que será tratada no tópico subsequente.

Assim, contrariando a vertente da teoria da ficção, que dizia ser a pessoa jurídica um ente irreal ou imaginário, a teoria organicista deu realidade à pessoa jurídica, realidade esta que se assemelha a da pessoa física.

No entanto, essa teoria falhou. Ou seja, “[…] essa teoria recai na ficção quando se refere à vontade própria da pessoa jurídica. A vontade é peculiar aos homens; como fenômeno humano, não pode existir num ente coletivo”, garante Monteiro[12]. Ante a isso, sobreveio a teoria da pessoa jurídica como realidade técnica, a fim de corrigir e complementar a teoria orgânica.

Preceitua Venosa[13] que:

[…] As pessoas jurídicas, segundo essa corrente, são reais, porém dentro de uma realidade que não se equipara à das pessoas naturais. […] Não se trata, portanto, a pessoa jurídica como uma ficção, mas como uma realidade, uma ‘realidade técnica’. Para essa teoria, o ser humano é o centro fundamental de interesse e vontade a quem o Direito reconhece personalidade.

Washington de Barros Monteiro, citado neste ensejo por Venosa[14], acentua que:

[…] a ‘teoria da realidade técnica’ surge como teoria eclética entre a teoria da ficção e a teoria da realidade orgânica, pois reconhece traços de validade em ambas, uma vez que admite que só o homem é passível de direitos e obrigações e que a personalidade da pessoa jurídica deriva de uma criação, de uma técnica jurídica.

Logo, essa teoria aceita parcela das concepções da teoria da ficção legal e da teoria orgânica. Porém, a novidade que essa teoria trouxe, em relação às até então citadas, foi a ideia de “[…] que a pessoa jurídica é uma realidade jurídica”, nas palavras de Venosa[15].

Gagliano[16] e Pamplona Filho incitam que “[…] a personificação da pessoa jurídica é, de fato, construção da técnica jurídica, podendo inclusive, operar-se a suspensão legal de seus efeitos, por meio da desconsideração, em situações excepcionais admitidas por lei”.

O mesmo Gagliano[17] fundamenta que quanto à finalidade de tal autorização legal, os autores sobreditos enunciam que, “a outorga de personalidade jurídica à entidades de existência ideal tem por finalidade, em verdade, o livre estabelecimento de relações jurídicas lícitas, facilitando o comércio e outras atividades negociais”.

A pessoa jurídica, para Monteiro[18], “[…] tem, assim, realidade, não a realidade física (peculiar às ciências naturais), mas a realidade jurídica, ideal, a realidade das instituições jurídicas”.

Destarte, nas palavras de Silva[19]:

O estudo da natureza das pessoas jurídicas é relativamente importante para a realização deste trabalho, pois as principais teorias que lhe dão embasamento não afastam a possibilidade da aplicação da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica. Nenhuma das teorias referentes à natureza da pessoa jurídica pode ser considerada como a mais adequada para justificar ou fundamentar a aplicação daquela doutrina. O elemento essencial para tal é a existência de personalidade jurídica, e as teorias mais modernas, como já visto, atribuem personalidade à pessoa jurídica. como bem salientou Verrucoli, não existe vínculo necessário entre o conceito de pessoa jurídica e o problema da desconsideração.

É a teoria acolhida pelo direito brasileiro, conforme       se deduz do art. 45 do Código Civil, que instrui o início da existência legal das pessoas jurídicas de direito privado, segue:

“Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.”

Feitas as considerações em face da natureza jurídica da pessoa jurídica, passar-se-á, por conseguinte, a dispor acerca dos requisitos inerentes à existência legal da pessoa jurídica.

2.1 Existência legal da pessoa jurídica

Lembra Silva[20]:

[…] não basta que indivíduos se reúnam para que haja o nascimento da personalidade jurídica, faz necessário que se firme também uma ligação jurídica especial, lhe transmitindo unidade orgânica. Em face disto, a entidade constituída adota a sua própria realidade, que a diferencia dos elementos – pessoas físicas – que a integram.

Prats Caniato[21] prega que a existência legal da pessoa jurídica inicia com o “registro de seus atos constitutivos e, quando necessário, deve ser precedida de autorização […] do Poder Executivo, devendo, também, se procederem as averbações de todas as alterações ocorridas”.

Consoante a mesma autora[22], “o registro, […], além de dar publicidade ao ato, confere-lhe autenticidade, segurança e eficácia. Essa publicidade e eficácia, fazendo valer o ato entre as partes, o faz também contra terceiros”.

Ademais Gagliano[23] escreve:

 ”[…] o registro da pessoa jurídica tem natureza constitutiva, por ser atributivo de sua personalidade, diferentemente do registro civil de nascimento da pessoa natural, eminentemente declaratório da condição de pessoa, já adquirida no instante do nascimento com vida”.

Para Coelho[24]:

“De acordo com a lei, a personalidade da pessoa jurídica inicia-se com a inscrição de seus atos constitutivos no registro próprio. As sociedades simples, associações e fundações inscrevem-se no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, e as sociedades empresárias, na Junta Comercial. “

O artigo 46 e incisos do Código Civil enunciam os elementos que deve compreender o registro, sendo eles:

“Art: 46 […]

a – a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social da pessoa jurídica;

b – a denominação e a particularização dos instituidores, como também, dos diretores;

c – o jeito de se administrar ou representar a pessoa jurídica, ativa ou passivamente, seja extrajudicial ou judicialmente;

d – quanto a possibilidade de modificação no que tange à administração, se positivo, de que modo;

e – quanto a responsabilidade dos integrantes da pessoa jurídica, se os membros são responsabilizados, ou não, secundariamente, pelos deveres sociais;

 f – o estabelecimento dos modos de extinção da pessoa jurídica e o futuro do seus bens.”

Deste modo, para a validade do registro é mister a presença dos elementos citados anteriormente.

Em relação ao ato constitutivo das pessoas jurídicas, são delimitados “de acordo com o modo de constituição, em contratuais e institucionais. O ato constitutivo daquelas denomina-se ‘contrato social’ e o das institucionais, estatuto”, para Coelho[25].

E Coelho[26] faz a seguinte divisão:

“As pessoas jurídicas contratuais, que o ato constitutivo é o contrato social, são: a sociedade simples, sociedade em nome coletivo, em comandita simples e limitada. Já as pessoas jurídicas institucionais, cujo ato constitutivo é o estatuto, são: as sociedades por ações (anônima ou comandita por ações), as associações, as organizações religiosas, os partidos políticos e as fundações. “

Coelho[27] ainda sustenta que as pessoas jurídicas institucionais são sempre singulares, pois um contrato pressupõe, no mínimo, dois sujeitos contratantes.

Sobre o cancelamento do registro da pessoa jurídica, Gonçalves[28] narra que:

“O cancelamento do registro da pessoa jurídica, nos casos de dissolução ou cassação da autorização para seu funcionamento, não se promove, mediante averbação, no instante em que é dissolvida, mas depois de encerrar sua liquidação (CC, art. 51). O direito de anular a sua constituição por defeito do ato respectivo pode ser exercido dentro do prazo decadencial de três anos, contado da sua publicação e sua inscrição no registro (art. 45, parágrafo único).”

Por conseguinte, o cancelamento do registro da pessoa jurídica, nos casos de dissolvência ou quebra da permissão para seu trabalho, não é impulsionado por meio de averbação, e sim após sua liquidação.

Como efeito da existência legal da pessoa jurídica, nasce a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, uma de suas principais características. Assim Freitas[29] aponta:

“À medida que se instalam e iniciam negociações, a sociedade vai progressivamente conquistando bens móveis e imóveis que podem passar por processo de valorização. Isso possibilita à sociedade destinar parte dos lucros à garantia de seus negócios. O conjunto de todos esses bens é denominado de patrimônio. A sociedade é quem possui tal patrimônio, e não os sócios. Afinal, esse patrimônio é que irá responder, perante terceiros, pelas obrigações que as sociedades assumirem”.

Feitas as apreciações acerca da existência legal das pessoas jurídicas, torna-se importante classificá-las, o que será submetido ao próximo item.

2.2 Extinção da pessoa jurídica

Diniz[30] sustenta que os mesmos fatores que originam uma pessoa jurídica de direito público acarretam seu fim e, portanto, suprime-se pelo acontecimento de fatos históricos, norma constitucional, lei especial ou tratados internacionais.

A pessoa jurídica de direito privado termina nos termos dos arts. 54, VI, 61, 69, e 1.033 do Código Civil:

“Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá: […]

VI- as condições para alteração das disposições estatutárias e para a dissolução.

Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidades de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes.

§ 1º. Por cláusula do estatuto ou, no silencio, por deliberação dos associados, podem estes, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação.

§ 2º. Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União.

Art. 69. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.

Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:

I – o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado;

II – o consenso unânime dos sócios;

III – a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;

IV – a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;

V – a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.441, de 2011).”

Coelho[31], a respeito do assunto, dispõe:

“Termina a personificação da pessoa jurídica com o cancelamento de sua inscrição no registro próprio. Tal cancelamento só pode ser efetivado pelo Registro Civil das Pessoas Jurídicas ou pela Junta Comercial, apões o encerramento da liquidação da pessoa jurídica. a liquidação, por sua vez, é necessária quando a pessoa jurídica é dissolvida por deliberação da maioria de seus membros, observadas as regras estatutárias ou contratuais. A ordem sequencial dos atos dissolutórios das pessoas jurídicas em geral, portanto, é: dissolução, liquidação e cancelamento do registro.”

Neste sentido, entende Diniz[32]:

“Percebe-se que a extinção da pessoa jurídica não se opera de modo instantâneo. […] Se houver bens de seu patrimônio e dívidas a resgatar, ela continuará em fase de liquidação (CC, arts. 1.036 a 1.038), durante a qual subsiste para a realização do ativo e pagamento de débitos, cessando, de uma vez, quando se der ao acervo econômico o destino próprio.”

Já Coelho[33] nos traz uma definição para o instituto da liquidação, e o faz do seguinte modo:

“A liquidação é um conjunto de atos praticados pela pessoa jurídica dissolvida com o objetivo de solucionar suas pendências obrigacionais e destinar o patrimônio remanescente. De fato, ao ser deliberada a dissolução de uma pessoa jurídica, é normal que ela tenha créditos a receber e débitos a honrar. Em termos técnicos, a liquidação visa à realização do ativo e à satisfação do passivo da pessoa jurídica.”

Assim, para que seja extinta a pessoa jurídica é necessário que, primeiramente, haja a dissolução, após, a liquidação do patrimônio da pessoa jurídica, e por fim, o seu cancelamento.

A doutrina consagra três formas de extinção da pessoa jurídica, quais sejam: a convencional, a administrativa e a judicial.

A dissolução convencional, nas palavras de Venosa[34], “é a deliberada pelos consórcios. Da mesma forma que a vontade pode criar o ente, pode decidir por extingui-lo. Qualquer associação ou sociedade pode ser extinta por essa forma, ficando fora do princípio as fundações que possuem conotação diversa”.

Sobre as hipóteses administrativa e judicial, Gagliano[35] e Pamplona Filho preceituam:

“[…] administrativa – resulta da cassação da autorização de funcionamento, exigida para determinadas sociedades se constituírem e funcionarem. Nesse sentido, pondera CAIO MÁRIO: “se praticam atos opostos a seus fins, ou nocivos ao bem coletivo, a administração pública, que lhes dera autorização para funcionamento, pode cassá-la, daí resultando a terminação da entidade, uma vez que a sua existência decorrera daquele pressuposto.

[…] judicial – nesse caso, observada uma das hipóteses de dissolução previstas em lei ou no estatuto, o juiz, por iniciativa de qualquer dos sócios, poderá, por sentença, determinar a sua extinção. Vale lembrar que, segundo o art. 1218 do Código de Processo Civil, continua em vigor o procedimento regulado pelo CPC de 1939, concernente à dissolução e liquidação das sociedades (arts. 655 a 674).”

Entretanto, Diniz[36] nos traz um estudo mais detalhado sobre as hipóteses de extinção da pessoa jurídica de direito privado, estabelecendo oito hipóteses de extinção, que são:

Pelo decurso do prazo de duração; pela dissolução deliberada unanimemente entre os membros; por deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; pela falta de pluralidade de sócios; por determinação legal; por ato da Administração Pública; pela dissolução judicial; e, por fim, por morte de sócio, se os sócios restantes optarem pela dissolução da sociedade.

Logo, restaram demonstradas as hipóteses que baseiam a extinção da pessoa jurídica, com fundamento nos arts. 54, VI, 61, 69, e 1.033 do Código Civil.

 E, portanto, diferentemente da pessoa natural, o desaparecimento da pessoa jurídica não é instantâneo, qualquer que seja a sua forma de extinção. Tendo patrimônio e débitos, a pessoa jurídica será liquidada, continuando a existir tão só para a realização do ativo e a solvência dos débitos, vindo a ser extinta por completo quando o patrimônio alcançar o seu destino garante Venosa[37].  

3 Desconsideração da personalidade jurídica

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica era aplicada no Brasil até mesmo quando não havia disposição de lei que autorizasse sua imposição. Os tribunais aplicavam tal instituto analogicamente, utilizando, deste modo, o dispositivo 135 do Código Tributário Nacional, que tem o seguinte teor:

“Art. 135. Caput. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes e infração de lei, contrato social ou estatutos

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.

Gagliano[38] e Pamplona Filho enfatizam que “coube à jurisprudência, acompanhada eventualmente por leis setoriais, o desenvolvimento da teoria no Direito Civil brasileiro”.

O primeiro artigo de lei a tratar sobre a teoria da desconsideração no Brasil foi o 28 do Código de defesa do consumidor, que em seus parágrafos autoriza o magistrado a desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade no momento em que houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, tudo isso em face do consumidor. E mais, nos casos de falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica produzido por má administração, e sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

De acordo com Venosa[39] “ainda que não se trate de típica relação de consumo, impõe-se que o princípio seja aplicado por nossos tribunais, sempre que o abuso e a fraude servirem-se da pessoa jurídica como escudo protetor”.

Venosa[40] disserta que, ainda quando não havia norma específica sobre o assunto, a Consolidação das Leis do Trabalho já dispunha em seu art. 2º, §2º:

“Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”

A teoria da desconsideração resume-se em restringir a utilização imprópria da personalidade jurídica. Assim, Gonçalves[41] afirma que as “pessoas inescrupulosas têm-se aproveitado desse princípio, com a intenção de se locupletarem em detrimento de terceiros, utilizando a pessoa jurídica com uma espécie de ‘capa’ ou ‘véu’ para proteger os seus negócios escusos”.

Na lição de Diniz[42], “a doutrina da desconsideração da pessoa jurídica visa impedir a fraude contra credores, levantando o véu corporativo, desconsiderando a personalidade jurídica num dado caso concreto […]”.

No mesmo sentido, Diniz[43] suscita que:

“A teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi desenvolvida pelos tribunais […] tendo em vista aqueles casos concretos, em que o controlador da sociedade a desviava de suas finalidades, para impedir fraudes mediante o uso da personalidade jurídica, responsabilizando seus membros”.

Compartilhando dos mesmos ensinamentos, Gonçalves[44] sustenta que:

“Permite tal teoria que o juiz, em casos de fraude e de má-fé, desconsidere o princípio de que as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros e os efeitos dessa autonomia, para atingir e vincular os bens particulares dos sócios à satisfação das dívidas da sociedade ([…] erguendo-se o véu da personalidade jurídica).”

Assim, visando coibir fraudes mediante o uso da personalidade jurídica, é que se deu o nascimento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

4 A desconsideração da personalidade jurídica no código de defesa  do consumidor

Poucos doutrinadores se dedicaram ao estudo das formas processuais da desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor. Ademais, nas palavras de Freitas[45] pode-se concluir que, pouco material jurisprudencial nos traz qual o tratamento que tem sido dispensado pelo Judiciário no tocante à teoria da desconsideração da personalidade jurídica no Código de Defesa do Consumidor.

E Freitas[46] assevera que:

“[…] não obstante quase não encontrarmos julgados a respeito da aplicação específica do art. 28 do Código e Defesa do Consumidor, isso não significa que sua aplicação tenha sido tranquila. Pelo contrário, já pela leitura do dispositivo, encontramos sérios problemas para a compreensão da mens legis, do alcance do dispositivo.”

A mesma autora salienta que o art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, o qual trata sobre a teoria da desconsideração da personalidade jurídica nas relações de consumo, não é nada transparente, tendo em vista que existem interrogações sobre determinados pontos que precisam ser esclarecidas diz Freitas[47].

Existem questionamentos sobre a legitimidade passiva, fala Freitas[48]  também sobre a “[…] necessidade ou não de ação própria para o reconhecimento da fraude e decorrente da desconsideração da personalidade jurídica, bem como o momento adequado para decretar a desconsideração, também geram sérias dúvidas”.

Tais questionamentos elencados acima serão tratados adiante, onde faremos um exame esmiuçado do art. 28, caput e parágrafos, do Código de Defesa do Consumidor.

Porém, para que seja analisado o referido dispositivo é necessário abordar, primeiramente, acerca dos institutos jurídicos Consumidor e Relação de consumo, o que será visto nos tópicos subsequentes.

4.1 Consumidor

O legislador trouxe a definição de consumidor no diploma jurídico que trata das relações de consumo, o Código de Defesa do Consumidor no seu art. 2º, caput e parágrafo único, foi extraída a seguinte definição:

“Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”

O consumidor é associado à figura de trabalhador ensina Freitas[49], aquele que trabalha para sobreviver e sustentar sua família. Por esta razão que o consumidor é a pessoa mais importante nas relações de consumo.

O conceito de consumidor se torna completo quando se analisa o art. 2º conjuntamente com os arts. 17 e 29 também do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:

“Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores  todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.”

Neste sentido, Nunes[50] dispõe que:

“[…] a definição de consumidor do CDC começa no individual, mais concreto (art. 2º, caput), e termina no geral, mais abstrato (art. 29). Isto porque, logicamente falando, o caput do art. 2º aponta para aquele consumidor real que adquire concretamente um produto ou um serviço, e o art. 29 indica o consumidor do tipo ideal, um ente abstrato, uma espécie de conceito difuso, na medida em que a norma fala da potencialidade, do consumidor que presumivelmente exista, ainda que possa não ser determinado.”

Logo, Nunes Junior[51] escreve que consumidor “[…] é aquele que retira da cadeia de produção um bem ou produto; em outras palavras, não o adquire, por exemplo, com o intuito de revenda”.

Sobre a conceituação de consumidor trazida pela lei consumerista, constituiu-se duas correntes doutrinárias, a finalista e a maximalista. Para isso, Nunes Junior[52] aponta que a corrente finalista, deve interpretar a figura do consumidor de uma forma restrita, atenuando a incidência do Código, aplicando, apenas, nos casos de real existência de um ente inferior, hipossuficiente. Já corrente maximalista preceitua que a Lei 8.078/90 trouxe normas para reger tudo que se refere ao consumo, atingindo a todos os entes que participam do mercado econômico, interpretando, assim, literalmente o preceito legal em comento.

Destarte, de Nunes Junior[53] extrai-se que a lei consumerista veio para dar assistência aos economicamente débeis, e não para resolver lides referentes às relações comerciais.

“Destaque-se, contudo, que nada obsta que uma pessoa jurídica figure – com justiça – em uma relação de consumo no pólo hipossuficiente. Por exemplo, uma empresa adquire equipamento de proteção para seus empregados, ou ainda cortadores de grama para manter higienizados seus campos. Em ambos os casos, produtos totalmente desvinculados de sua atividade produtiva, não consistindo os bens como aqueles de capital. Obviamente, a empresa não ficará à míngua de proteção, pode não ter a malfadada inferioridade econômica, mas certamente não tem o domínio situacional e da informação técnica.”

Portanto, não obstante o Código de Defesa do Consumidor fosse criado para proteger o consumidor – pessoa física –, o vulnerável, o fraco; o Código também dá guarida às pessoas jurídicas que se encontram na situação de consumidoras, consoante se extrai do exemplo supramencionado.

Sobre o aspecto do consumidor por equiparação, o qual está inserido no parágrafo único do art. 2º do Código de defesa do consumidor, em que o legislador considerou também consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, traz-se à baila o seguinte exemplo de Nunes Junior[54]:

“[…] vislumbrando que uma partida de caixas de leite esteja contaminada, não é necessário que se aguarde a aquisição ou o consumo de uma destas caixas para que se mobilize a aplicação do Código. Havendo uma coletividade de pessoas exposta a eventual consumo de produto inadequado, já se forja o pressuposto de incidência das normas protetivas do consumidor.”

Diante disto, o fato do legislador explanar, no art. 2º do CDC, acerca da categoria dos indetermináveis, torna possível a defesa dos respectivos direitos mediante instrumentos de tutela coletiva.

4.2 A teoria da desconsideração e as relações de consumo

Colhe-se que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, no que diz respeito às relações de consumo, está fundamentada no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que nesse artigo encontram-se as hipóteses permissivas do emprego da teoria.

Na lição de Freitas[55], o Estado promove os direitos do consumidor assim:

“No Brasil, por força de disposição constitucional, os direitos do consumidor são elevados à categoria de direitos constitucionais (art. 5º – XXXII – “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do Consumidor). A lei mencionada no texto da Constituição é a de número 8.078/90, o Código do Consumidor. Pela primeira vez, há em um texto de lei aprovada a referência clara e inequívoca da desconsideração da personalidade jurídica, conforme se extrai da leitura do art. 28 do referido Codex. O art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, objeto de estudo deste livro, dispõe sobre as hipóteses em que a desconsideração da personalidade jurídica torna-se possível nas relações de consumo. A desconsideração consistiria em um reflexo, uma decorrência da violação de lei. Deve-se reconhecer a ineficácia da personalidade jurídica apenas em relação ao caso em que houver fraude.”

O art. 28, caput, do Código de Defesa do Consumidor preceitua que:

“O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.”

O que se diz no art. 28 em análise é que, para salvaguardar o direito do consumidor, o juiz fica autorizado a desrespeitar o princípio da autonomia da pessoa jurídica, aplicando a teoria da desconsideração nos casos de abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social garante Saad[56]

Nas mesmas palavras Rocha[57] enuncia que:

“Como o CDC faz parte de um sistema jurídico protetivo, entende-se que as hipóteses legais para a desconsideração da personalidade jurídica, previstas em seu art. 28, caput, devem ser analisadas objetivamente, sem qualquer indagação de dolo ou culpa do fornecedor. Exigir-se que o consumidor prove as hipóteses do art. 28, do CDC, sob o ângulo subjetivo, seria o mesmo que conceder ao consumidor o direito de ação para desconsiderar a personalidade jurídica do fornecedor e, ao mesmo tempo, inviabilizá-la, devido à sua vulnerabilidade e hipossuficiência.”

Ademais, existe uma polêmica doutrinária no que tange ao fato de que o caput do art. 28 dispõe que é uma faculdade do juiz desconsiderar a personalidade jurídica de uma sociedade, o que gera controvérsias.

Neste sentido, Saad[58] enuncia que “[…] essa faculdade converte-se em dever depois de feita a prova do prejuízo do consumidor devido a uma das circunstâncias elencadas nesse mesmo art. 28”.

Freitas[59] certifica que:

“Em uma primeira leitura do caput do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, o leitor desavisado poderia ser induzido a concluir que, em decorrência do verbo poder, mesmo com a devida demonstração dos requisitos explicitados no dispositivo legal, o magistrado pudesse, por livre escolha, deixar de aplicar a desconsideração.

[…] Diante do exposto, só resta concluir que mesmo que a lei envolva certa análise subjetiva por parte do julgador, esse, ao julgar, deverá sempre observar a finalidade da lei. Assim, a desconsideração da personalidade jurídica deve ser aplicada tendo em vista a equidade, os princípios gerais do direito, além dos limites dispostos no caput e nos parágrafos do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor.”

Deste modo, o juiz é autorizado a desconsiderar a personalidade jurídica de determinada sociedade e imputar a responsabilidade diretamente aos sócios, desde que haja prejuízo ao consumidor. Neste sentido, leciona Garcia[60]:

“Questão controvertida é se o juiz poderia desconsiderar a personalidade jurídica das empresas de ofício ou se dependeria de requerimento da parte. Sendo as normas consumeristas consideradas de ordem pública e de interesse social, o juiz, verificando qualquer das hipóteses presentes no art. 28, poderá imputar a responsabilidade diretamente aos sócios, inclusive de ofício, de modo a tutelar os consumidores, considerados vulneráveis nas relações contratuais.”

Sequencialmente, Nunes[61] pontua que o caput do art. 28 do documento Consumerista faz alusão ao fato de que a desconsideração ocorrerá quando “em detrimento do consumidor”. O sentido destas palavras é o da constatação do fato em que o consumidor experimentou certo dano por vício ou defeito do serviço ou produto por quebra de contrato, nulidade ou descumprimento de cláusula, por publicidade abusiva ou enganosa, prática abusiva etc.

Rachel Sztajn, citado por Moraes[62], sustenta que:

“[…] na primeira parte do caput do artigo em foco, são, na realidade, hipóteses que gerariam a imputação direta dos reais agentes à responsabilidade. E propõe que se crie uma solidariedade de sócios e/ou administradores da sociedade por danos causados aos consumidores e que a sociedade personificada não ressarciu”.

Sobre as hipóteses elencadas na primeira parte do caput do art. 28, Saad[63] distingui-as:

“Exemplificando, configura-se abuso de direito e permite ao juiz desconsiderar a personalidade jurídica se um empresário, para fugir aos efeitos de uma ação coletiva, transfere parte substancial de seu patrimônio para uma outra sociedade.

O “excesso de poder” […] consiste na prática de ato para o qual não está o administrador autorizado pela lei ou pelo contrato social, os quais impõem limites ao seu poder. […]

Isto não se confunde com a “infração da lei” que também autoriza a questionada desconsideração e que se define como ato proibido pela lei ou que viole uma de suas normas.

“Violação dos estatutos ou contrato social” ocorre quando o administrador age de modo contrário às disposições dos atos constitutivos da sociedade”.

Freitas[64], sobre a primeira parte do art. 28, destaca que a lesão dos interesses do consumidor é elemento que integra a hipótese de desconsideração, ou seja, para que ocorra a desconsideração da personalidade jurídica, o uso abusivo ou ilícito deve incidir em face do consumidor.  A desconsideração será sempre a exceção, desse modo, deve ser aplicada somente em casos extremos em que a empresa não tiver patrimônio para ressarcir o dano.

Logo, caso a empresa tenha recursos para reparar os prejuízos que tenha causado ao consumidor, torna-se desnecessário o emprego da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

Na segunda parte do caput do art. 28 trata-se da desconsideração da personalidade jurídica nos casos de falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Na primeira hipótese, que é a falência, Rocha[65] lembra “sob o enfoque jurídico, é o estado do comerciante que, ilegalmente, com dolo ou culpa, deixa de adimplir obrigação líquida, certa e exigível”.

Na segunda hipótese, insolvência, também Rocha[66] escreve que “[…] é o estado do patrimônio de alguém pelo qual se revela incapaz de fazer frente aos débitos que o oneram”.

Na terceira hipótese, encerramento, “é o encerramento da pessoa jurídica por má administração, motivo para aplicar-se o art. 28, que trata sobre a desconsideração da personalidade jurídica”, nas palavras de Rocha[67]

E, por fim Rocha define[68]:

“A quarta hipótese é a inatividade da pessoa jurídica decorrente de má administração, sendo inegável que se desconsiderada a personalidade jurídica neste caso, o elemento imputável para a dita desconsideração é o objetivo, como objetiva é a responsabilidade adotada no CDC para as relações de consumo.”

Freitas narra que:[69]

“[…] constata-se a presença de um elemento que não se relaciona de forma específica aos interesses do consumidor. Trata-se de “má administração” da pessoa jurídica, que não deve ser confundida com as práticas abusivas explicitadas logo no início do artigo. A má administração da pessoa jurídica refere-se aos atos de gerência incompetente […]. Não obstante a má administração acabar muitas vezes, de forma indireta, lesando consumidores, não se pode afirmar que alguém vai administrar mal uma empresa visando fraudar direitos do consumidor.”

A desconsideração se produz exclusivamente em função do estado de insolvência ou encerramento das atividades da empresa, motivados por má administração, tendo em vista que não poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica da empresa que, mesmo que a insolvência e/ou encerramento das atividades da empresa decorram de uma boa administração.

Assim, se a empresa for próspera, bem administrada, mesmo que esta venha a causar prejuízos ao consumidor e, posteriormente, encerre suas atividades, não caberá a desconsideração de sua personalidade jurídica garante Freitas[70].

O §1º do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor foi vetado pelo Presidente da República, no entanto, é necessário fazer uma análise sobre este parágrafo.

O referido parágrafo era redigido da seguinte forma:

“A pedido da parte interessada, o juiz determinará que a efetivação da responsabilidade da pessoa jurídica recai sobre o acionista controlador, o sócio majoritário, os sócios-gerentes, os administradores societários e, no caso de grupo societário, as sociedades que a integram.”

As razões do veto, Moraes[71] escreve que foram remetidas ao Presidente do Senado Federal portando o seguinte teor:

“O caput do art. 28 já contém todos os elementos necessários à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, que constitui, conforme doutrina amplamente dominante no direito pátrio e alienígena, técnica excepcional de repressão a práticas abusivas.”

Reside uma polêmica acerca do presente veto. Zelmo Denari, Moraes[72] entende que:

“[…] Da simples leitura dessas razões se infere que, por um equívoco remissivo, o veto recaiu sobre o §1º, quando, na realidade, deveria versar seu §5º, que, despassando os limites pressupostuais da fraude e do abuso de direito, desconsidera a pessoa jurídica, sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.”

Contrapondo o entendimento de Zelmo Denari, Fábio Ulhoa Coelho, citado por Moraes[73], enuncia que:

“[…] o veto está correto, uma vez que o dispositivo não mencionava as pessoas sobre as quais iria recair a responsabilidade ao se tratar de associações ou fundações utilizadas ilicitamente. Também o mau uso das sociedades comerciais pode se caracterizar através de atitudes praticadas por sócios minoritários, os quais não estão elencados no §1º. E justifica que, em se tratando de uma mera exemplificação, seria mais conveniente deixar o tratamento do tema à doutrina e a jurisprudência.”

Já Saad[74] coaduna seu entendimento com as razões do veto que foram proferidas pelo Presidente da República, quando diz que “[…] a norma é redundante, pois no caput do artigo já se encontram todos os elementos necessários à proteção do consumidor”.

Para este documento monográfico será adotado o entendimento do jurista Eduardo Gabriel Saad, pelo fato de que está em harmonia com a doutrina majoritária.

Logo, para Freitas[75] o caminho mais adequado seria o de compreender que o §1º do art. 28 do CDC, não deve ser completamente afastado, podendo, inclusive, ser evocado pelos interessados e aproveitado pelo magistrado para solucionar controvérsias que envolvam legitimidade passiva.

Diante dos posicionamentos expostos acima, pode-se concluir que eles são um tanto quanto dispares, entretanto, para o presente artigo será adotada a tese de Luciano Amaro, que preceitua que a interpretação que se deve dar é a teoria da desconsideração deve ser empregada para, preliminarmente, afastar obstáculos que impossibilitem o ressarcimento de prejuízos causados ao consumidor e, posteriormente, haver a reparação do dano. Tal tese também é preservada por Márcio André Medeiros Moraes que entende ser esta mais coerente.  

Considerações finais

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica originou-se no ordenamento norte-americano, por intermédio da jurisprudência de 1809, no caso bank of Unites States vs. Deveaux e, ademais, tendo em vista aqueles casos concretos em que o controlador da sociedade a desviava de suas finalidades, era aplicada a teoria da desconsideração para impedir fraudes mediante o uso da personalidade jurídica, responsabilizando seus membros.

Destarte, é obrigação de o Estado manter a ordem interna estabelecendo normas que dizem respeito a sua própria organização ou às relações que mantém com os indivíduos; fazendo com que essas normas sejam tuteladas e executadas, promovendo o fim a que elas visam.

O primeiro artigo de lei a tratar sobre a teoria da desconsideração no Brasil foi o 28 do Código de Defesa do Consumidor, que autoriza o magistrado a desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando houver abuso de direito, excesso de poder, infração de lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social, tudo isso em face do consumidor. E mais, nos casos de falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica por má administração e sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores, aplica-se o supracitado artigo em defesa do consumidor.

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica é a quebra do princípio da autonomia da pessoa jurídica de modo provisório, para atribuir a responsabilidade aos sócios por danos causados a terceiros. A sua finalidade é coibir a prática de abusos e fraudes cometidos por intermédio da pessoa jurídica.

Como o Estado é uma Pessoa Jurídica de Direito Público e suas atividades têm  de  ser  desempenhadas  pela  Administração  Pública,  esta  terá  o  papel  de governar a sociedade com o fito de obter resultado harmônico em face aos princípios constitucionais que cerceiam a Administração Pública, quais sejam, a legalidade, a impessoalmente, a moralidade, a publicidade e a eficiência.

Em face disso, conforme as jurisprudências e a doutrina reconhecem a existência, no direito brasileiro, de duas teorias da desconsideração, a teoria maior e a teoria menor. Na teoria menor, o simples inadimplemento ou a simples comprovação do prejuízo permite ao juiz aplicar a teoria da desconsideração. Já na teoria maior, o requisito de sua utilização é a fraude e o abuso, isso que autorizará o juiz no caso concreto em desconsiderar a personalidade jurídica.

Por fim, mesmo que o consumidor seja a parte mais fraca da relação de consumo, deve-se levar em conta o caso concreto e a apuração do abuso e da fraude no uso da personalidade jurídica da sociedade, hipótese em que será viável a aplicação da sanção da desconsideração.

O tema merece um estudo mais aprofundado, ensejando maiores reflexões,

tendo em vista a sua complexidade e tamanha repercussão no âmbito social.