Sumário: 1 – Introdução – 2 – O Conceito do Direito das Obrigações – 2.1 A boa-fé objetiva nas relações obrigacionais – 3 Da transmissão das obrigações – 3.1 Origem histórica da transmissão das obrigações – 4 Da Cessão de Crédito – 5 Da Assunção de dívida – 6 Cessão da Posição Contratual.
1. Introdução
No Brasil, o direito das obrigações tem papel relevante no direito civil, até por que, grande parte da teoria geral do Direito Civil tem aplicação direcionada às obrigações. Inclusive, por longos anos, vários doutrinadores defenderam a criação de um Código das obrigações.
O Direito das Obrigações está previsto no Código civil de 2002 entre os artigos 233 e 420, onde estão inseridas modalidades, como a transmissão das obrigações, o adimplemento das obrigações e por fim, o inadimplemento das obrigações.
O presente estudo, tem por escopo, apresentar uma partícula do primeiro item acima mencionado, ou seja, a cessão da posição contratual, como sendo uma das formas de transmissão da obrigação. Sendo certo, que privilegiando uma análise doutrinária e jurisprudencial do tema em comento.
Isso se dá, por que, o novel Código Civil, não trouxe de forma expressa, o referido instrumento capitulado, sendo, portanto, de relevância um estudo aprofundado do tema, até por que, seu grau de utilidade é importante nas relações contratuais na presente conjuntura no país.
Vale destacar, que o Código Civil de 1916 não possuía um título dedicado a transmissão das obrigações. Assim, era apenas estudada nesse código, a cessão de crédito, como a única modalidade de transmissão da obrigação.
Como já dito acima, o atual Código Civil, traz também a assunção de dívida além do que já era mencionado expressamente no antigo instrumento civil. Todavia, repita-se, o atual código foi omisso quando deixou de introduzir a terceira modalidade de transmissão das obrigações, a saber, o tema proposto nesse momento: Cessão do Contrato.
2. O Conceito do Direito das obrigações
Antes de fazer uma análise acerca do fato histórico em relação a transmissão das obrigações, não se pode olvidar em conceituar o direito das obrigações, que hodiernamente vários autores defendem um ponto de vista, mas que ao final chegam ao mesmo denominador.
Importante destacar, que apesar da longa jornada de tempo em que os estudiosos escrevem sobre o direito das obrigações, todavia, sem grande alteração ao longo do tempo. Sendo assim, vale trazer a baila alguns conceitos dos grandes mestres do direito das obrigações.
Segundo o professor Cristiano Chaves, conceitua o Direito das Obrigações como “sendo o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra prestação economicamente apreciável”.[1]
Para Orlando Gomes, o Direito das Obrigações pode ser definido, in verbis:
“A palavra Obrigação designa a situação jurídica conjunta, vale dizer a relação jurídica de natureza pessoal em que estabelece um vínculo entre credor e devedor, pelo qual uma das partes adquire direito a exigir determinada prestação e a outra assume a obrigação de cumpri-la” [2]
Por derradeiro, vale consignar as palavras de Clóvis Verissímo de Couto e Silva, que diz:
“A relação obrigação formal tem sido visualizada, modernamente, sob o ângulo da totalidade. E exame do vínculo como um todo não se opõe, entretanto, à sua compreensão como processo, mas, antes, o complementa. Como totalidade, a relação obrigacional é um sistema de processos”. [3]
Como se vê, as definições em relação ao direito das obrigações, são variadas, todavia, a essência central está presente em todos os conceitos, ou seja, há um vínculo que une dois pólos em um contrato.
Na minha visão, o direito das obrigações é a instrumentalização de uma relação jurídica, oriunda de contrato, na qual, une sistematicamente dois sujeitos, credor e devedor, e que passam a assumir responsabilidades e possuir direitos a partir dessa relação.
Destarte, importante também, definir contrato, uma vez, que toda relação obrigacional está intimamente ligada a existência de um pacto, que segundo o professor Carlos Roberto Gonçalves é “uma espécie de negócio jurídico que depende, para a sua formação, da participação de pelo menos duas partes. É portanto, negócio jurídico bilateral ou plurilateral. Sendo assim, uma espécie do gênero negócio jurídico”.[4]
O mesmo autor diz ainda que a “obrigação é o vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação. Corresponde a uma relação de natureza pessoal, de crédito e débito, de caráter transitório, cujo objeto consiste numa prestação economicamente aferível” [5]
Como demonstrado, o direito das obrigações, tem por escopo disciplinar os negócios realizados entre sujeitos que através disso, transmitem e geram riquezas que necessariamente poderão ser transferidas, pois uma das características do mundo negocial é a transitoriedade, que se dá pela alteração da relação jurídica previamente estabelecida.
Daí é que se chega ao necessário estudo das transmissões das obrigações, sobretudo, no que tange a cessão da posição contratual.
2.1 A boa-fé objetiva nas relações obrigacionais
Uma das maiores inovações trazidas pelo Código Civil de 2002, foi a inserção de forma expressa no Artigo 422 “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”[6]
Em artigo de minha autoria, afirmo e ratifico de forma categórica que “nas relações negociais não é diferente, no Brasil, com o advento do novo Código Civil, a tendência é evidenciar a relevância da ética como parâmetro norteador de toda e qualquer obrigação assumida”. [7]
Isto é, a relação obrigacional deve necessariamente buscar sempre os ditames da boa-fé objetiva, até por que, o conceito deste instituto é muito amplo, e aberto a várias discussões que ampliam e muito o diálogo jurisdicional, com decisões importantíssimas no âmbito nacional, que enriquecem a justiça brasileira.
Vale consignar o entendimento doutrinário a acerca do tema, uma vez que a matéria é versada de forma muito vasta. Desta forma, quando se trata dessa matéria, não pode se pode deixar de citar a professora Judith Martins-Costa que diz:
“A boa-fé produz deveres instrumentais e ‘avoluntaristas’, neologismo que emprego para indicar que não derivam necessariamente do exercício da autonomia privada nem de punctual explicitação legislativa: sua fonte reside justamente no princípio, incidindo em relação a ambos os participantes da relação obrigacional”.[8]
Ao tratarmos do tema, é importante frisar o entendimento atual de que o princípio da boa-fé objetiva também é considerada uma das fontes das obrigações, como assevera o professor Cristiano Chaves “a boa-fé objetiva atua como fonte das obrigações, dela emanando, originariamente, uma série de deveres impostos a ambas as partes de qualquer relação jurídica, independente de sua vontade”. [9]
O professor Ruy Rosado diz que as cláusulas gerais que o juiz deve rigorosamente aplicar no julgamento das relações obrigacionais são: a boa-fé objetiva, o fim social do contrato e a ordem pública.[10]
Percebe-se a decisão abaixo que demonstra a boa-fé objetiva como um dos fundamentos, para decisão de um processo no estado do Rio de Janeiro, in verbis:
“0377804-17.2010.8.19.0001 APELACAO
1ª Ementa
DES. MARIA REGINA NOVA ALVES – Julgamento: 01/07/2011 – QUINTA CAMARA CIVEL APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RITO SUMÁRIO. CARTÃO DE CRÉDITO. VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE A TÍTULO DE SEGUROS E TARIFA DE PROCESSAMENTO DE FATURA. CONTRATO DE ADESÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A APELADA TINHA CONHECIMENTO ACERCA DESTES ENCARGOS SUPLEMENTARES NO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA FÉ OBJETIVA. DANO MORAL. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. OFENSA À HONRA. VALOR ARBITRADO DE FORMA PROPORCIONAL E RAZOÁVEL DIANTE DO CASO CONCRETO. SENTENÇA ANULADA NO PONTO EM QUE SE MOSTRA EXTRA PETITA. IMPOSSIBILIDADE DE SER DETERMINADA AO RÉU A DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE, PORQUE, ALÉM DE NÃO PAGOS, NÃO FOI OBJETO DO PEDIDO. ARTIGO 557, § 1º – A CPC”. [11] grifei.
Sabendo-se que qualquer relação negocial deve estar pautada no princípio da boa-fé objetiva, imperioso tratar de assunto consubstanciado neste princípio, até por que, é uma cláusula geral para aplicação do direito obrigacional, que possibilita a decisão de casos, resolvendo-os, considerando fatores inerentes ao direito, mas que não está delimitado nas normas.
Daí, o ensinamento entender esse princípio como deveres anexos, implícitos em qualquer relação obrigacional.[12] Por isso, o entendimento de que ainda não previsto de forma expressa em um contrato por exemplo, o dever anexo de informação deve estar presente, pois caso contrário, aquele que não informar devidamente, está inadimplindo na relação, passível, portanto, de indenização.
Tal sorte deve ser observada nas transmissões negociais, por isso, quando se celebra um contrato, é importante deixar bem claro aos pactuantes que aquela posição, ou seja, os pólos poderão alternar, substituindo na medida de necessidade. Isso se dá, até pelo fato da característica básica do direito contratual, a transitoriedade.
Nesse particular, o referido princípio está evidenciado, permeando o seu estudo, que antecede necessariamente ao ensino da transmissão das obrigações, que a partir de agora será analisado em alguns pontos fundamentais.
3. Da transmissão das obrigações
3.1. Origem histórica da transmissão das obrigações
A existência do direito obrigacional se ampara na existência de dívida, em que surgem personagens essenciais, que figuram necessariamente, os pólos de uma relação jurídica, unidos por uma prestação devida por um e por crédito de outro, denominando-se então Credor e Devedor.
Vale destacar, que no direito romano, o vínculo obrigacional era pessoal, intransferível e pautado por solenidades que praticamente transformavam qualquer mutação subjetiva em nova relação obrigacional.
Nessa mesma época, a única forma que transmitia obrigações era a morte, onde o de cujus ao deixar dívidas, estas eram transmitidas aos herdeiros no momento de seu fim. Dessa forma, os herdeiros passavam a suceder a dívida deixada pelo seu antecessor.
Importante frisar, que na época daquele direito, o inadimplemento, gerava responsabilidade pessoal ao devedor, insurgindo sobre si, a coerção do Estado na relação obrigacional.
Por oportuno, importante, trazer a baila, a forma pela qual o direito romano analisava o direito das obrigações, quando na verdade não reconhecia o referido termo, mas nomeava-o em quatro momentos, a saber: Nexum, Contractus, pactum e as Constituições Imperiais.
Quanto ao primeiro, Nexum foi a idéia de dois sujeitos, e caso houvesse inadimplemento, o devedor respondia com o próprio corpo. O segundo, denominado Contractus, onde se preocupavam somente em contratos reais e formais. O terceiro, pactum era o acordo entre as partes que não poderia responsabilizar o devedor caso não cumprisse o acordado. Por fim, as constituições imperiais que diminuíram as formalidades contratuais.
Noutro giro, é importante ressaltar três relevantes fases que de certa forma delimitam as relações obrigacionais. Num primeiro momento, frisa-se sua amplitude conceitual e grande projeção nos demais ramos do Direito Civil.
Relevante também, destacando como segundo momento é a universalidade envolvida no direito das obrigações, onde inclusive, defende o professor Cristiano Chaves que “é uma tendência moderna de maior internacionalização, na medida em que surgem blocos econômicos e a comunicação e formas de comércio dinamizam-se”[13]
O que é chamado como terceira marca do Direito das Obrigações é que evolui de forma muito lenta, e segundo Chaves, esse fator se dá pela pouca influência de fatores políticos, morais e religiosos.[14]
Ponto relevante a partir desse momento, é analisar as formas pelas quais transmitem-se as obrigações no direito brasileiro, com enfoque no tema apresentado, sem contudo, olvidar das outras formas existentes no país, que a partir de agora destaco.
4. Da cessão de Crédito
Ao iniciar este assunto, imprescindível destacar que existem três espécies de transmissão das obrigações negociais, que são a cessão de crédito, assunção de dívida e cessão da posição contratual.
Uma breve análise nesse momento, é sobre a cessão de crédito, que á uma das duas que foi disciplinada pelo legislador pátrio. Ab initio importante consignar o conceito do professor Chaves quando afirma que “a cessão de crédito é o negócio jurídico bilateral pelo qual o credor transfere a terceiro a sua posição patrimonial na relação obrigacional, sem que com isto se crie uma nova situação jurídica”.[15]
O primeiro ponto que deve ser observado é quanto ao próprio termo ‘cessão’ utilizado pelo legislador. A referida expressão tem por finalidade expandir a possibilidade de transmissão, isto é, admite-se, portanto, bens corpóreos, materiais e imateriais.
Situação que deve ser analisada também, é o fato da existência de três pessoas e dois consentimentos na realização desse negócio. Daí surge, a figura do cedente, é o que transfere; o cessionário, o que adquire e por fim, o cedido que passa a ser o devedor.
A terceira pessoa acima citada, ou seja, o cedido não participa da negociação de transmissão do crédito, todavia, a sua ciência da realização do negócio é imprescindível, até por que, tem que saber a quem pagar, ou melhor, adimplir a obrigação devida.
Em uma breve análise sobre os requisitos da cessão de crédito, o professor Luiz Manuel diz que:
“os requisitos da cessão de crédito são os seguintes: um negócio jurídico que estabeleça a transmissão da totalidade ou de parte do crédito; a inexistência de impedimentos legais ou contratuais a esta transmissão; e a não ligação do crédito à pessoa do credor como decorrência da própria natureza da prestação”.[16]
Como se vê, os requisitos para efetivação da cessão de crédito, não basta um negócio jurídico, se faz mister, análise sistemática que permita de forma legal a realização do pacto, como por exemplo, uma simples análise contratual, que pode conter cláusula que proíba a transmissão do referido crédito, o que por si só, impossibilita a conclusão da cessão de crédito.
Ao analisar a cessão de crédito, imperioso mencionar que o efeito desta relação é a transmissão ao cessionário dos direitos oriundos desse negócio. Em regra o cedente não passa a ser responsável pelo adimplemento do crédito, apenas pela existência do crédito no momento da realização do negócio.
Todavia, como toda regra tem exceção, a referida assertiva pode ser excepcionada quando a cessão opere pro solvendo, que significa dizer que o cedente responderá não só pela existência do título, mas também pela solvabilidade.
A professora Maria Helena Diniz conceitua essa espécie de cessão como sendo “a transferência de um direito de crédito, feita com intuito de extinguir uma obrigação, que, no entanto, não se extinguirá de imediato (…)”[17]
Ao analisar o estudo da cessão de crédito, é necessário que seja feita um parâmetro da outra forma (espécie) de transmissão das obrigações, até por que, existem comparações que devem necessariamente ser vislumbradas a partir de agora.
5. Da Assunção de Dívida
Em continuidade no que se refere ao estudo das transmissões das obrigações, passa-se a partir de agora, analise de outra espécie: Assunção de Divida. Como já mencionado previamente, destaca-se o fato, em que o estudo comparado desse com aquele instituto se faz necessário.
De prima, o conceito do professor Cristiano Chaves que diz “a assunção de dívida é um negócio jurídico de transmissão singular de um débito, não tão freqüente quanto a cessão de crédito pelo lado ativo da obrigação, mas nem por isso de menor relevância no comércio jurídico”.[18]
De forma sumária, o mestre Antunes Varela, diz que “é a operação pela qual um terceiro (assuntor) se obriga perante o credor a efectuar a prestação devida por outrem”[19] A presente matéria é dividida na doutrina em assunção liberatória ou simples e cumulativa.
De tal sorte, a primeira está disciplinada entre os artigos 299 a 303 do Código Civil de 2002, e é dado esse nome por que a transmissão libera o devedor originário, mantendo-se o vínculo inicial na sua forma original.
A outra espécie de assunção de dívida, não está previsto na legislação pátria, todavia, consubstanciado na autonomia da vontade, é possível existir, e ocorre quando o novo devedor assume o débito conjuntamente ao devedor originário. Portanto, diferente do primeiro caso, onde efetivamente há uma liberação do devedor antigo em relação a obrigação contraída.
Fato que não pode se calar é quanto a solidariedade passiva dos devedores da assunção cumulativa. Segundo o professor Cristiano Chaves, não existirá, pois o Código Civil exige a solidariedade seja prevista em lei ou na convenção.[20]
Permissão vênia ao nobre escritor, de tão reconhecimento e qualidade em suas opiniões e ensinamentos prestados a este país, mas vou divergir nesse particular.
Pois bem. Nessa espécie de assunção, ou seja, cumulativa, não há alteração ou substituição de devedor, mas sim, passa também a ser devedor, ao lado do devedor originário. Dessa forma, ambos os devedores seriam sim, co-responsáveis pela solvência do referido débito.
Vale destacar, que o fim alcançado de toda obrigação, é o seu adimplemento, e a possibilidade de existir dois devedores conjuntamente, significa dizer que estão necessariamente unidos em um mesmo objetivo: Adimplir.
Destarte, não há que se falar em presunção de solidariedade, quando ocorre a junção dos devedores, está evidenciado que ambos assumem a qualidade de solidários, podendo portanto, o credor optar a quem cobrar, um ou outro, e estes obviamente, terão o chamado direito de regresso.
Por oportuno, passa-se no presente momento, breve análise acerca dos requisitos referente a matéria. De plano, destaca-se que o primeiro requisito da assunção de dívida liberatória é o consentimento do credor.
O segundo requisito é a própria validade do negócio jurídico que transmite a obrigação, ou seja, é um negócio como outro qualquer. Apenas destacando que por previsão expressa no artigo 301 do Código Civil, que se a substituição do devedor for anulada, restaurar-se-á a situação jurídica inicial.
O terceiro requisito é a solvência do novo devedor ao tempo da assunção da dívida. Isto significa dizer que, o devedor primitivo deverá comunicar ao credor acerca da solvabilidade ou não do novo devedor, sob pena de sendo omisso, pagar pelo débito.
Quanto aos efeitos desse instituto, o que se destaca é a verdadeira transmissão subjetiva do débito. Feitas as referidas considerações, passa-se a partir de agora, um estudo sobre a cessão de posição contratual, tema de relevância no mundo acadêmico e cotidiano.
6. Cessão da Posição Contratual
O estudo dessa espécie de transmissão é de suma relevância, primeiro por que, infelizmente, a legislação foi omissa quanto ao tema, e segundo, pela importância ao mundo dos negócios.
Dessa forma, de grande valor, analisar que este instituto resulta no complexo das duas já mencionadas formas de transmissão: Cessão de Crédito e Assunção de Dívida. Pois, é a possibilidade que os contratantes têm de transmitir a posição contratual da qual faz parte.
Nesse negócio, o cessionário assume de forma originária a posição que a priori pertencia ao cedente, com uma função de circularidade. O escopo desse instituto se revela em deletar uma das partes do contrato – o cedente.
Não há momento do contrato para ocorrer a cessão, podendo ocorrer em qualquer fase contratual. Dois requisitos básicos são inerente ao negócio jurídico de cessão de contrato. O primeiro é óbvio, pois, somente é possível a cessão nos contratos bilaterais, e o segundo é necessário o consentimento do cedido. Nesse diapasão entendo o professor Cristiano Chaves.[21]
Quanto a natureza jurídica desse instituto, duas correntes transitam no mundo doutrinário. Unitária e a Atomística. Para a primeira corrente (Atomística) a alteração contratual, se dá pelos elementos ativos e passivos, e que devem ser considerados de forma distinta. Para a segunda (unitária) a cessão deve ser considerada como uma transferência em bloco, na qual não se distinguem os elementos passivos e ativos do contratante.[22]
No que diz respeito ao conceito, vale consignar o ensinamento de Massimo Bianca quando diz ser a cessão de posição contratual “um negócio pelo qual o titular de uma relação contratual cuja prestação correspondente ainda não foi executada (cedente) substitui-se por um terceiro (cessionário) como o consentimento da outra parte (cedido)”[23]
Algo que não se pode deixar despercebido é quanto aos efeitos da cessão, sendo certo, que será analisada em relação às partes envolvidas no negócio. Em relação ao cedente e cessionário, pode-se dizer que ocorre substituição entre eles. Nesse caso, o cedente garante a validade do contrato, entretanto, não pode dizer o mesmo quanto a solvabilidade.
Quanto a relação entre cedente e cedido, pode-se afirmar, que o efeito é a extinção do cedente no que tange as obrigações que havia angariado, salvo, se houver previsão contratual em contrário.
E por fim, o efeito em relação ao cedido e cessionário, nesse caso, é a simples entrada do cessionário na relação contratual no lugar do cedente.[24]
O professor Hamid Charaf, aborda em seu livro específico sobre o tema, um tópico falando sobre as hipóteses de impossibilidade da cessão da posição contratual. Nesse particular, na mesma obra cita o professor Joaquim J. Forner, que aponta algumas limitações a realização da cessão.
Dentre as quais, aponta: 1 – Contrato fundado em qualidades pessoais dos contratantes; 2 proibição legal ou convencional; 3 – ajuste das partes do contrato cedido sobre a indispensabilidade da aprovação da cessão.[25]
As hipóteses retratadas acima, são reflexo de toda e qualquer relação jurídica, quando na primeira hipótese fica evidenciado que negócios infungíveis, por sua essência são intransferíveis, no segundo ponto, é óbvio que não poderá ser realizado quanto contrariar a lei ou vontade das partes, e por último a vontade dos contratantes, tratando especificamente, impossibilitando a realização do negócio.
Em que pese não haver menção de forma expressa sobre cessão de posição contratual na legislação vigente, o seu estudo passa a ser mister, dado a sua relevância no mundo jurídico, até por que, a matéria pode ser tratada como uma espécie de contrato atípico.
Conclusão
O tema ora apresentado, tem por escopo, abarcar uma matéria de grande relevância no mundo jurídico, sobretudo, nas relações obrigacionais, repensando a relevância das transmissões das obrigações, como sendo uma importante marca na concepção contemporânea.
Ressalta-se também, que a idéia central foi de fazer uma análise de forma sintética sobre o tema, trazendo a baila, um conteúdo doutrinário rico e eficaz sobre a matéria. Relembrando, que o teor da evolução histórica que foi trazido é de muita contribuição ao desenvolvimento da matéria.
Ponto fundamental, é o fato de o estudo ter sido comparado entra as três principais espécies de transmissão das obrigação, que são, cessão de crédito, assunção de dívida e por fim, cessão de posição contratual.
Também, vale destacar, que ao estudar os temas acima, inevitável a comparação entre todos, como por exemplo, o destaque aos efeitos, requisitos e conceitos de diversas posições doutrinárias.
O terceiro tema proposto, isto é, cessão de posição contratual, é tema exaustivo, assim como os demais, todavia, destaque a esse, uma vez a omissão do legislador em tornar expressa a previsão do referido instituto.
Para finalizar, a apresentação do referido tema, certamente contribuirá como forma de pesquisa aos operadores desse ramo, que a cada dia se torna mais promissor, afinal, o momento em que vivemos, é de expansão dos negócios, tornando, portanto, ferramenta de pesquisa no meio acadêmico.
Informações Sobre o Autor
Iure Simiquel Brito
Advogado, especialista, procurador de câmara municipal, professor de direito civil e processo civil na rede Doctum de ensino, doutorando em direito público pela UNLP –Universidade Nacional de La Plata – província de Buenos Aires – Argentina.
