Ação afirmativa: uma análise do sistema de cotas

Resumo:A igualdade e os direitos humanos são elementos constitucionais ainda carentes em alguns aspectos de implementação material. Assim, as Ações Afirmativas possibilitam instrumentos de eficácia e aplicabilidade desses pilares. São meios de corrigir distorções materiais e históricas que levaram à marginalização das minorias. O foco deste estudo são as Ações Afirmativas, em especial o sistema de cotas para negros, pardos e índios nas universidades públicas. Toda ação afirmativa tem como finalidade cumprir o discurso constitucional de efetivação da dignidade humana, que, aliás, vem sendo questão de ordem na atual concepção do Estado constitucionalista do pós-guerra, em que todo problema do corpo social passa, inevitavelmente pela necessidade de efetivar direitos básicos do indivíduo. Dessa forma, cultuar os chamados direitos fundamentais, na atualidade não é o bastante, mas, sim torná-los efetivos, portanto, dando-lhes o mesmo direito à educação superior. No contexto da análise jurídica do sistema de cotas, procura-se discutir sobre a ADPF 186, que reconheceu a constitucionalidade do sistema de cotas e o seu impacto na sociedade, visto que, mesmo sendo declarada válida, a norma ainda gera muita polêmica nos meios jurídicos.

Palavras-chave: Discriminação. Cotas. Igualdade. Constituição Federal. Negros. Ação afirmativa.

Abstract: Equality and Human Rights constitutional elements are still lacking in some aspects of implementation materials. Thus, the Affirmative Actions allow instruments effectiveness and applicability of these pillars. Are means to correct material misstatements and that led to the historical marginalization of minorities. The focus of this study are Affirmative Action, particularly the system of quotas for blacks, mulattos and Indians in public universities. Every affirmative action aims to comply with the constitutional discourse of realization of human dignity, which, incidentally, has been a point of order in the current conception of the state constitutional post-war, in which every problem of the social body passes inevitably by the need to carry out basic rights of the individual. Thus, worship called fundamental rights today is not enough, but rather make them effective, thus giving them the same right to education. In the context of the legal analysis of the quota system, seeks to discuss ADPF 186, which recognized the constitutionality of the quota system and its impact on society, since, even being declared valid, the rule still generates much controversy in legal circles .

Keywords: Discrimination. Quotas. Equality. Federal Constitution. Negros. Affirmative Action.

Sumário: Introdução. 1 Ações Afirmativas. 1.1 Considerações Iniciais. 1.2 Ações Afirmativas Propriamente Ditas. 2 A Constituição Federal Como Instrumento De Dignidade Humana. 3 Cotas Nas Universidades. 3.1 O Sistema De Cotas Como Busca Da Igualdade Efetiva. 3.2 A Lei 12.711/2012 Ou Lei De Cotas. Considerações Finais. Referências

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal Brasileira traz em seus artigos iniciais os fundamentos da dignidade da pessoa humana, o princípio da não discriminação e da igualdade como alguns dos pilares do Estado e da sociedade brasileira.

Com base nestes princípios foram criadas políticas de Ações Afirmativas, que são uma das formas de diminuir as desigualdades sociais entre as pessoas de diferentes raças, em especial para os negros, índios e pardos.

Neste trabalho monográfico, será feita uma análise crítica da discriminação, do tema igualdade na Constituição Federal, do sistema de cotas para negros nas universidades e da ADPF 186, que discutiu a constitucionalidade destas cotas.

1 AÇÕES AFIRMATIVAS

1.1 Considerações iniciais

Ao se criar a exigência da igualdade perante a lei, inicialmente o Estado permaneceu neutro nas relações interpessoais, buscando não intervir na esfera íntima das pessoas.

Assim, o papel do Estado foi meramente de espectador do mecanismo liberal de definição das relações econômicas, espirituais e pessoais, deixando que o próprio mercado ajuste as discrepâncias.

A política liberal-capitalista que tomou conta da sociedade não foi capaz de tornar as relações sociais justas, apesar de deixar que o mercado ajustasse o que estivesse fora do comportamento comum.

Como exemplo, cita-se a escravidão, que por séculos transformou os escravos em seres discriminados pela sociedade e que, mesmo após o seu, não transformou seus descendentes em seres com o mesmo status do branco dominador, mantendo-os marginalizados.

Assim, constata-se que garantir a igualdade legal não é o suficiente para tornar as pessoas iguais ou mesmo para proporcionar a igualdade desejada pelo constituinte, motivo pelo qual o Estado renunciou à sua histórica neutralidade e passou a utilizar políticas para modificar este erro histórico.

1.2 Ações afirmativas propriamente ditas

Deste modo, foram criadas as ações afirmativas que, na definição de GOMES são:

“(…) um mero "encorajamento" por parte do Estado a que as pessoas com poder decisório nas áreas pública e privada levassem em consideração, nas suas decisões relativas a temas sensíveis como o acesso à educação e ao mercado de trabalho, fatores até então tidos como formalmente irrelevantes pela grande maioria dos responsáveis políticos e empresariais, quais sejam, a raça, a cor, o sexo e a origem nacional das pessoas. Tal encorajamento tinha por meta, tanto quanto possível, ver concretizado o ideal de que tanto as escolas quanto as empresas refletissem em sua composição a representação de cada grupo na sociedade ou no respectivo mercado de trabalho. […] conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego. (GOMES, 2001, p.39-40)”

Assim, diferem-se as políticas de ação afirmativa das políticas anti-discriminatórias porque estas se limitam a proibir a discriminação, nas suas diversas formas, enquanto aquelas agem positivamente para corrigir as injustiças discriminatórias, efetivando o ideal de igualdade.

As ações afirmativas são criadas tanto por empresas privadas quanto pelo próprio Estado, visto que a própria lei garante as políticas de ação afirmativa.

Percebe-se que ao criar estruturas unicamente com o objetivo de promover políticas anti-discriminatórias, o Estado passa a ter um papel mais ativo na busca da igualdade real entre os pares, tentando efetivar o ideal constitucional.

Além disso, o governo brasileiro busca promover as ações afirmativas baseadas também no Estatuto da Igualdade Racial, que, em seu artigo 4.º dispõe:

“Art. 4º A participação da população negra, em condição de igualdade de oportunidade, na vida econômica, social, política e cultural do País será promovida, prioritariamente, por meio de:I – inclusão nas políticas públicas de desenvolvimento econômico e social;II – adoção de medidas, programas e políticas de ação afirmativa;III – modificação das estruturas institucionais do Estado para o adequado enfrentamento e a superação das desigualdades étnicas decorrentes do preconceito e da discriminação étnica;IV – promoção de ajustes normativos para aperfeiçoar o combate à discriminação étnica e às desigualdades étnicas em todas as suas manifestações individuais, institucionais e estruturais;V – eliminação dos obstáculos históricos, socioculturais e institucionais que impedem a representação da diversidade étnica nas esferas pública e privada;VI – estímulo, apoio e fortalecimento de iniciativas oriundas da sociedade civil direcionadas à promoção da igualdade de oportunidades e ao combate às desigualdades étnicas, inclusive mediante a implementação de incentivos e critérios de condicionamento e prioridade no acesso aos recursos públicos;VII – implementação de programas de ação afirmativa destinados ao enfrentamento das desigualdades étnicas no tocante à educação, cultura, esporte e lazer, saúde, segurança, trabalho, moradia, meios de comunicação de massa, financiamentos públicos, acesso à terra, à Justiça, e outros.Parágrafo único. Os programas de ação afirmativa constituir-se-ão em políticas públicas destinadas a reparar as distorções e desigualdades sociais e demais práticas discriminatórias adotadas, nas esferas pública e privada, durante o processo de formação social do País.” (BRASIL, 2010, on line)

Tal norma tem como objetivo implementar as ações que a Lei de Organização da Presidência da República e dos Ministérios impõe como competência da Secretaria de Políticas de Promoção de Igualdade Racial, sendo necessária para que a mesma norteie o seu trabalho.

No Brasil, a principal política de ação afirmativa é a criação de cotas para negros em universidades federais, contemplando a parcela da população excluída de educação de qualidade durante a educação básica com a possibilidade de estudarem nas melhores universidades do país. (GOMES, 2001).

Note-se que a construção das ações afirmativas no direito pátrio teve como base a evolução do instituto nos Estados Unidos, sendo este um país pioneiro na discussão da legalidade das ações afirmativas frente às normas constitucionais.

A jurisprudência brasileira entende as ações afirmativas como válidas segundo critérios semelhantes aos critérios exigidos pela Suprema Corte norte-americana, dando a entender pela universalidade da necessidade das ações afirmativas.

Esta necessidade existe por tentar trazer efetividade ao preceito maior da Constituição Federal, que é a busca da dignidade da pessoa humana, como será estudado no próximo capítulo.

2 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL COMO INSTRUMENTO DE DIGNIDADE HUMANA

A Constituição de 1988 trouxe um novo ambiente jurídico, em que os Direitos Sociais e Humanos passaram a ter mais destaque no conjunto de normas brasileiras.

Sob a preocupação em trazer efetividade às normas trazidas pela Constituição de 1988, os Tribunais passaram a entender suas normas como de aplicação imediata e não uma simples carta de intenção, promessas vazias de direito.

Ao ser promulgada a Constituição separou as competências estritamente constitucionais para que fossem cuidadas pelo Supremo Tribunal Federal, das competências que ainda possuía para o recém criado Superior Tribunal de Justiça.

 Tal mecanismo valorizou tanto a Corte Suprema, que deixa de ser uma terceira instância para se transformar num tribunal constitucional, quanto a própria Carta Magna, que passa a ser discutida diretamente em instância exclusiva e especializada.

Porém, mesmo sendo uma corte estritamente constitucional, ainda guarda alguns mecanismos que divergem do objetivo precípuo de guardar a Constituição, tais como julgar extradição e diversas hipóteses de habeas corpus e mandados de segurança. Segundo Luís Roberto Barroso:

“(…) congestiona o Tribunal a sistemática do recurso extraordinário e a avalanche de agravos de instrumento contra a denegação de seu seguimento. Enquanto as Cortes Constitucionais espalhadas pelo mundo, inclusive a Suprema Corte americana, inspiradora do modelo brasileiro, apreciam algumas centenas de processos por ano, o Supremo Tribunal Federal debate-se em dezenas de milhares de feitos, que desviam a atenção dos Ministros das questões verdadeiramente constitucionais e relevantes. (BARROSO, 2002, p. 303)”

O Direito à liberdade e igualdade são direitos fundamentais, os direitos vigentes numa ordem jurídica concreta. São chamados de direitos materialmente constitucionais, segundo J. J. Canotilho que expõe:

“(…) direitos fundamentais formalmente constitucionais, isto é, os direitos expressamente consagrados na constituição formal, e direitos fundamentais constante das leis, mas não formalmente normados na constituição -, deve distinguir-se uma outra: a distinção entre direitos fundamentais em sentido formal e material e direitos fundamentais em sentido meramente formal. No âmbito dos direitos fundamentais, a distinção reconduz-se ao seguinte: há direitos fundamentais, aconsagrados na constituição que só pelo facto de beneficiarem da positivação constitucional merecem a classificação de constitucionais (e fundamentais), mas o seu conteúdo não se pode considerar materialmente constitucional; outros, pelo contrário, além de revestirem a forma constitucional, devem considerar-se materiais quanto à sua natureza intrínseca (direitos formal e materialmente constitucionais). A base da distinção deve procurar-se, segundo uma persistente tradição doutrinal, na <<subjectividade pessoal>>, no <<radical subjectivo>>, caracterizador dos direitos fundamentais materiais. Direitos fundamentais materiais seriam, nesta perspectiva, os direitos subjectivamente conformadores de um espaço de liberdade de decisão e de auto-realização, servindo simultaneamente para assegurar ou garantir a defesa dessa subjectividade pessoal. (CANOTILHO, 2003, p. 406, grifo nosso).”

Assim, percebe-se que os direitos instituídos de forma a proteger a liberdade serão sempre normas material e formalmente constitucionais.

Todavia, as ações afirmativas, como normas que buscam efetivar a igualdade material, protegida pela constituição, se enquadra em normas que buscam também a proteção à liberdade, como fora exposto no capítulo 2 deste estudo.

Desta forma, normas que buscam evitar tratamento discriminatório, tornando livres e iguais as minorias protegidas contra tal tratamento, deve ser tratadas como complemento necessário à efetivação dos direitos fundamentais à liberdade e igualdade, no sentido exposto por Canotilho.

Desta necessidade de se promover a executoriedade das normas constitucionais, em especial aquelas constantes nos artigos 1.º ao 5.º concernentes à dignidade da pessoa humana, o Estado passou a tratar tais Direitos de forma mais ativa, buscando os ideais neles contidos.

Entre estes ideais está o Direito à igualdade que, na forma real, não somente formal, tal como disposto na Carta Magna, somente poderia ser atingido ao se buscar políticas discriminatórias positivas, como já fora exposto.

Um dos maiores desafios que o Estado teve ao tentar reduzir as desigualdades foi para trazer educação de qualidade para todos, inclusive para aqueles que não tiveram acesso à educação de qualidade ainda no ensino fundamental e ensino médio.

Para tanto forma criadas cotas em que reservaram-se vagas para estudantes provenientes de minorias, não sem antes haver polêmica sobre a constitucionalidade de tal medida, como será exposto adiante.

3 COTAS NAS UNIVERSIDADES

As cotas nas universidades funcionam da seguinte maneira: uma parte das vagas de cada universidade é reservada para aqueles que pertencerem à uma minoria. Foram aplicadas de diversas maneiras. Em algumas universidades, bastava declarar-se negro ou indígena que estaria concorrendo à vaga reservada para seu grupo racial. Em outras era necessário comprovar por meio de foto colorida a sua condição ou mesmo apresentando documento emitido pela FUNAI a fim de que se preenchessem os requisitos.

Era também necessário, em alguns casos, comprovar ser o estudante também de baixa renda para fazer jus à vaga dentro do sistema de cotas, visto que a discriminação causaria prejuízo somente naquele que fora privado das mesmas chances dos grupos dominantes. Como exemplo, segue a resolução da UNIFESP criando vagas exclusivas para pretos, pardos e indígenas:

“Artigo 1º – Aumentar em 10% o número de vagas dos diversos cursos de graduação, com a finalidade de destiná-las a candidatos de cor (ou raça) preta, parda ou indígena, que cursaram o ensino médio exclusivamente em escolas públicas (municipais, estaduais ou federais). (…) Parágrafo Segundo – O enquadramento se dará mediante a auto-declaração do interessado, conforme classificação adotada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.” (BRASIL, 2006, on line)

Nas universidades que adotaram o sistema de cotas, foi criada uma comissão que avaliou a necessidade da criação das cotas e acompanhou o processo de criação das mesmas, baseado no questionário sócio-econômico que acompanha a ficha de inscrição do candidato.

Foi feito pesquisa prévia para quantificar os alunos negros pardos e indígenas das universidades, comparando com sua situação econômica. De posse desses dados, comparou-se o número de estudantes inscritos no vestibular e os estudantes que se matricularam na universidade e, ao entenderem existir uma grande diferença entre os dados relativos, abriram vagas para tais minorias, tentando corrigir tal diferença.

A variação das medidas tomadas entre as universidades existe porque as instituições possuem autonomia na forma como destinam as vagas que colocam à disposição aos alunos no vestibular, de acordo com o que dispõe a Constituição, da seguinte forma: "Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão." (BRASIL, 1988,on line).

Porém, mesmo com o permissivo constitucional de autonomia universitária e dos princípios de promoção da igualdade social foram ajuizadas diversas ações no sentido de barrar o sistema de cotas.

A Universidade de Brasília foi uma das pioneiras à instituir o sistema de cotas, criada como resposta à reprovação em uma matéria de doutorado do primeiro negro a obter cursar o doutorado em antropologia naquela universidade.

Em 6 de junho de 2003 foi aprovado um "Plano de Metas para Integração Social, Étnica e Racial" naquela universidade contendo os seguintes termos:

“I. Objetivo: O Plano de Metas visa atender à necessidade de gerar, na Universidade de Brasília, uma composição social, étnica e racial capaz de refletir minimamente a situação do Distrito Federal e a diversidade da sociedade brasileira como um todo.II. Ações para alcançar o objetivo:1. Acesso a) Disponibilizar, por um período de 10 anos, 20% das vagas do vestibular da UnB para estudantes negros, em todos os cursos oferecidos pela universidade.b) Disponibilizar, por um período de 10 anos, um pequeno número de vagas para índios de todos os estados brasileiros, sempre como resposta às demandas específicas de capacitação colocadas pelas nações indígenas e apenas na medida em que contem com secundaristas qualificados para preenchê-las. A expectativa atual é de que o número de vagas solicitadas não deverá ser superior a 20 por ano, de um total de 3900 ofertadas anualmente pela UnB. II – Permanência: 1. A Universidade de Brasília alocará bolsas de manutenção para os estudantes indígenas e para aqueles estudantes negros em situação de carência, segundo os critérios usados pela Secretaria de Assistência Social da UnB. 2. A UnB, em parceria com outras instituições como a FUNAI, propiciará moradia para os estudantes indígenas. Além disso, concederá preferência nos critérios de moradia para os estudantes negros em situação de carência.3. A UnB se disporá a implementar três programas relacionados diretamente com o Plano de Metas:a) um programa de apoio acadêmico psico-pedagógico, ou de tutoria, não obrigatório, porém sob solicitação, para todos os calouros que demonstrarem dificuldades no acompanhamento das disciplinas;b) um programa acadêmico destinado a observar o funcionamento das ações afirmativas, avaliar seus resultados periodicamente, sugerir ajustes e modificações e identificar aspectos que prejudiquem sua eficiência;c) uma Ouvidoria, destinada a promover inclusão de pessoas negras e membros de outras minorias e categorias vulneráveis na universidade.” (SISTEMA…)

Para ser beneficiado com o sistema de cotas, o aluno deveria inserir fotografia colorida em sua ficha de inscrição, juntamente com autodeclaração da condição de preto ou pardo.

Porém, mesmo com todo o arcabouço histórico e legal, tal sistema de cotas foi alvo de arguição de descumprimento de preceito fundamental, pelo processo conhecido como ADPF 186.

Na inicial, o Democratas, arguinte, afirma que a reserva de 20% das vagas daquela universidade contraria as especificidades brasileiras, não devendo entender como necessitados das vagas os negros ou pardos, mas sim os pobres que têm condições piores de acesso às vagas que os negros. Alega também que o critério de cor é insuficiente e impreciso, visto que estaria submetendo o julgo à um tribunal racial e não objetivo.

Insiste que a adoção de cotas da maneira preceituada pela UnB agrava o preconceito de cor e viola o princípio da dignidade da pessoa humana, visto que estimula a diferenciação entre as pessoas pela cor de pele.

Ao final do processo, é julgada totalmente improcedente a arguição, sendo consideradas constitucionais as ações afirmativas em que é estabelecido um sistema de cotas nas universidades, à semelhança da Universidade de Brasília.

No julgamento, o voto do ministro relator, Ricardo Lewandowski foi no sentido de que:

“(…) as políticas de ação afirmativa adotadas pela UnB estabelecem um ambiente acadêmico plural e diversificado, e têm o objetivo de superar distorções sociais historicamente consolidadas. Além disso, segundo ele, os meios empregados e os fins perseguidos pela UnB são marcados pela proporcionalidade, razoabilidade e as políticas são transitórias, com a revisão periódica de seus resultados.“No caso da Universidade de Brasília, a reserva de 20% de suas vagas para estudante negros e ‘de um pequeno número delas’ para índios de todos os Estados brasileiros pelo prazo de 10 anos constitui, a meu ver, providência adequada e proporcional ao atingimento dos mencionados desideratos. A política de ação afirmativa adotada pela Universidade de Brasília não se mostra desproporcional ou irrazoável, afigurando-se também sob esse ângulo compatível com os valores e princípios da Constituição”, afirmou o ministro Lewandowski. (BRASIL, 2013, on line).”

Apesar de ser decisão definitiva, outras foram as decisões de tribunais a favor da política de cotas raciais no Brasil, como as que seguem:

“STJ-314859) ADMINISTRATIVO. UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. SISTEMA DE COTAS PARA ALUNOS NEGROS EGRESSOS DE ESCOLA PÚBLICA. EXCLUSÃO DE ALUNA DO SISTEMA DE COTAS. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. 1. Cuidam os autos de mandado de segurança interposto por aluna inscrita no sistema de cotas da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, na condição de afrodescendente, optante pelo sistema de reserva de vagas para egressos do sistema público de ensino. 2. Sobre as normas que estabelecem o processo seletivo, sabe-se que estas não comportam exceção, sob pena de inviabilização do sistema de cotas proposto. Ou seja, "não se pode interpretar extensivamente norma que impõe como critério a realização do ensino fundamental e médio exclusivamente em escola pública para abarcar instituições de ensino particulares, sob pena de inviabilizar o fim buscado por meio da ação afirmativa" (REsp 1.247.728/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07.06.2011, DJe 14.06.2011). 3. No caso concreto, adotou-se o princípio da razoabilidade para considerar que a Impetrante é egressa dos sistema público de ensino. Recurso especial improvido. (Recurso Especial nº 1264649/RS” (2011/0158193-6), 2ª Turma do STJ, Rel. Humberto Martins. j. 01.09.2011, unânime, DJe 28.10.2011). (http://www.stj.jus.br/SCON/)(BRASIL, 2011, on line).

Na decisão acima, mesmo não tendo a aluna estudado todo o ensino fundamental e médio em escola pública, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a mesma tem direito à vaga, visto que as cotas reservadas para negros baseiam-se em políticas de ação afirmativa e não de distribuição de riqueza.

Assim, percebe-se que o sistema de cotas em universidades é reconhecido pelos tribunais como forma legítima de ação afirmativa.

3.1 O sistema de cotas como busca da igualdade efetiva

Conforme o ensinamento de Pedro Lenza, a igualdade prevista na Constituição Federal não é apenas aquela igualdade legal em que a lei se aplica a todos uniformemente, mas sim uma igualdade como ideal, em que o Estado busca tornar todos os cidadãos com iguais oportunidades, tendo acesso à todos os serviços do Estado na mesma condição que um cidadão mais rico ou mais pobre, chamado também de princípio da isonomia.

A igualdade efetiva é necessária para a efetividade do princípio da não-discriminação, como ensina Passos:

“Em verdade, o princípio de não discriminação é insuscetível de ser "construído" a partir dele próprio ou de uma direta referência ao homem. É sempre um consectário ou reflexo do princípio da igualdade, como seja entendido e positivado, ao qual se prende umbilicalmente. Poderíamos dizer que, cuidando do princípio da igualdade, é sempre possível, em que pesem as dificuldades reconhecidas, identificar o seu conteúdo, construir sua fundamentação e delimitar seu alcance. Partindo-se do homem e de sua necessária sociabilidade temos condições de definir o que os faz iguais ou reclama que como iguais sejam tratados. Já no particular da não discriminação, comportamento idêntico é impensável, porque esse princípio não tem consistência própria, mas é uma aparente derrogação do princípio da igualdade, em face da inelutável necessidade prática de termos que tratar diferentemente os homens para igualá-los. Delimitar a diferenciação aceitável, porque compensadora, da que não comporta acolhida no sistema jurídico constitucional, é o que denominamos, com certa improbidade, de "princípio" de não discriminação, quando se trata não de um princípio, mas de um desdobramento do princípio da igualdade, em face da essencial desigualdade dos homens da necessidade politicamente essencial, em termos de modernidade, de dar-lhes um tratamento igualitário. (PASSOS, 2012, digital)”

A própria igualdade é necessária para a coesão da sociedade e da própria raça humana, pois como ensina Passos, o homem pensa o futuro imaginando que os seres humanos do futuro terão as mesmas necessidades dos homens de sua geração.

Naturalmente, a igualdade aqui pensada não se refere à homogeneidade de culturas e gostos, que de tão diferentes tornam a sociedade bem heterogênea, mas sim da igualdade como espécie, tratando tais diferenças como particularidades pessoais.

Porém, qual a forma correta de tratar as diferenças? Será que o idoso deve ser tratado da mesma forma que o jovem? A solução, trazida por Passos, citando o brilhante jurista Celso Antônio Bandeira de Melo é de que o tratamento daqueles que têm condições diferentes deve ser pensado da seguinte forma:

“A primeira, diz respeito ao elemento tomado como fator de desigualização. A segunda, reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de descrimen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico. A terceira é pertinente à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. Esclarecendo essas colocações, diz ele que as operações a seguir são as seguintes: 1) identificar o que é adotado como critério discriminatório; 2) verificar, em seguida, se há justificativa racional (fundamento lógico) para, em vista desse critério, atribuir-se o tratamento desigual; 3) finalmente, analisar se o fundamento racional abstratamente existente é in concreto afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional; exige-se, portanto, mais que uma correlação lógico-abstrata entre o fator diferencial e diferenciação conseqüente, reclamando-se a existência de uma correlação lógica concreta, ou seja, aferida em função dos interesses abrigados no direito positivo constitucional. (PASSOS, 2012, digital)”

Assim, a norma, para que tenha o efeito desejado pela igualdade constitucional deve haver um procedimento para verificar a sua legalidade, em respeito ao princípio da não-discriminação, tal qual o raciocínio da Suprema Corte dos Estados Unidos. Segundo Passos, novamente citando Celso Antônio Bandeira de Melo,

“Há ofensa ao preceito constitucional da isonomia, por conseguinte também ofensa ao princípio de não discriminação, quando: I – A norma singulariza atual e definitivamente um destinatário determinado, ao invés de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada. II – A norma adota, como critério discriminador, para fins de diferenciação de regimes, elementos não residentes nos fatos, situações ou pessoas por tal modo desequipardes. E exemplifica: é o que ocorre quando se pretende tomar o fator "tempo" – que não descansa no objeto, como fator diferencial. III – A norma atribui tratamentos jurídicos diferentes em atenção a fator de discrimen adotado que, entretanto, não guarda relação de pertinência lógica com a disparidade de regimes outorgados. IV – A norma supõe relação de pertinência lógica existente em abstrato, mas o discrimen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente. V – A interpretação da norma extrai dela distinções, discrimens, desequiparações que não foram professadamente assumidas por ela de modo claro, ainda que por via implícita. (PASSOS, 2012, digital).”.

Deste modo, para que a discriminação legal seja feita de modo a respeitar a Carta Magna, o tratamento deve ser justificado, ou seja, não deve haver discriminação legal que prejudique outros grupos em prol de uma minoria sem que essa discriminação tenha efeito benéfico superior ao prejuízo aos outros grupos.

Este raciocínio é semelhante à razoabilidade exigida pela Corte Suprema norte-americana, que exige que a medida de ação afirmativa tenha cunho histórico e respeite a razoabilidade.

Assim, ao se interpretar o princípio da não-discriminação em conjunto com o princípio da isonomia percebe-se que a Constituição Federal ordena a redução das desigualdades, nos moldes do respeito à isonomia da forma exposta por Passos.

Finalmente, as normas que propõem a isonomia só terão o sentido completo caso seja estudadas de acordo com o princípio da não-discriminação pois não se é possível discriminar aquele com as mesmas condições que todos, pois a minoria passa a ser absorvida pelo grupo, que se torna mais homogêneo.

O sistema de cotas foi então considerado constitucional, desde que seguisse os requisitos previstos para que fosse legal, tais como a razoabilidade e proporcionalidade da medida, além de haver histórico de desigualdade nos grupos beneficiados com as cotas.

3.2 A Lei 12.711/2012 ou Lei de Cotas

Na busca de alcançar o objetivo de diminuir a discriminação das minorias e, após ser julgada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal o sistema de cotas, foi criada a Lei 12.711/2012.

Nesta lei, o vestibulando que se autodeclarar preto, pardo ou indígena terá acesso às vagas destinadas à estas minorias, segundo a proporção de tais minorias na unidade da federação em que se encontra a instituição federal de ensino superior vinculada ao Ministério da Educação. De acordo com a norma:

“Art. 1o As instituições federais de educação superior vinculadas ao Ministério da Educação reservarão, em cada concurso seletivo para ingresso nos cursos de graduação, por curso e turno, no mínimo 50% (cinquenta por cento) de suas vagas para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas. Parágrafo único. No preenchimento das vagas de que trata o caput deste artigo, 50% (cinquenta por cento) deverão ser reservados aos estudantes oriundos de famílias com renda igual ou inferior a 1,5 salário-mínimo (um salário-mínimo e meio) per capita.(…) Parágrafo único. No caso de não preenchimento das vagas segundo os critérios estabelecidos no caput deste artigo, aquelas remanescentes deverão ser completadas por estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas. Art. 4o As instituições federais de ensino técnico de nível médio reservarão, em cada concurso seletivo para ingresso em cada curso, por turno, no mínimo 50% (cinquenta por cento) de suas vagas para estudantes que cursaram integralmente o ensino fundamental em escolas públicas. Parágrafo único. No preenchimento das vagas de que trata o caput deste artigo, 50% (cinquenta por cento) deverão ser reservados aos estudantes oriundos de famílias com renda igual ou inferior a 1,5 salário-mínimo (um salário-mínimo e meio) per capita. Art. 5o Em cada instituição federal de ensino técnico de nível médio, as vagas de que trata o art. 4o desta Lei serão preenchidas, por curso e turno, por autodeclarados pretos, pardos e indígenas, em proporção no mínimo igual à de pretos, pardos e indígenas na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Parágrafo único. No caso de não preenchimento das vagas segundo os critérios estabelecidos no caput deste artigo, aquelas remanescentes deverão ser preenchidas por estudantes que tenham cursado integralmente o ensino fundamental em escola pública”. (BRASIL, 2012, on line)

Importante notar que somente as instituições federais vinculadas ao Ministério da Educação estão obrigadas a obedecer o sistema de cotas. Tal restrição faz com que as conceituadíssimas instituições de ensino superior e técnico militares e as criadas por estados e municípios não tenham que obedecer o sistema de cotas.

Foram excluídas universidades como o Instituto Tecnológico da Aeronáutica, Instituto Militar de Engenharia, que são vinculadas ao Ministério da Defesa e Universidade de São Paulo, Universidade Estadual do Rio de Janeiro que são vinculadas ao Estado que estão situadas e a Universidade Municipal de São Caetano do Sul, vinculada ao município de São Caetano do Sul.

A exclusão das universidades estaduais e municipais justifica-se porque o sistema de cotas foi instituído apenas a nível federal, não sendo inclusa na Lei de Diretrizes e Bases da Educação, Lei n.º 9.394/96.

A Lei de Diretrizes e Bases da Educação traz normas gerais para a educação brasileira, inclusive instituindo o alcance da autonomia das instituições de ensino superior.

Com base nesta autonomia, as universidades criaram as vagas pelo sistema de cotas, visto que a norma permite da seguinte forma:

“Art. 53. No exercício de sua autonomia, são asseguradas às universidades, sem prejuízo de outras, as seguintes atribuições: I – criar, organizar e extinguir, em sua sede, cursos e programas de educação superior previstos nesta Lei, obedecendo às normas gerais da União e, quando for o caso, do respectivo sistema de ensino; II – fixar os currículos dos seus cursos e programas, observadas as diretrizes gerais pertinentes; III – estabelecer planos, programas e projetos de pesquisa científica, produção artística e atividades de extensão; IV – fixar o número de vagas de acordo com a capacidade institucional e as exigências do seu meio; V – elaborar e reformar os seus estatutos e regimentos em consonância com as normas gerais atinentes; VI – conferir graus, diplomas e outros títulos; VII – firmar contratos, acordos e convênios; VIII – aprovar e executar planos, programas e projetos de investimentos referentes a obras, serviços e aquisições em geral, bem como administrar rendimentos conforme dispositivos institucionais; IX – administrar os rendimentos e deles dispor na forma prevista no ato de constituição, nas leis e nos respectivos estatutos; X – receber subvenções, doações, heranças, legados e cooperação financeira resultante de convênios com entidades públicas e privadas. Parágrafo único. Para garantir a autonomia didático-científica das universidades, caberá aos seus colegiados de ensino e pesquisa decidir, dentro dos recursos orçamentários disponíveis, sobre: I – criação, expansão, modificação e extinção de cursos; II – ampliação e diminuição de vagas; III – elaboração da programação dos cursos; IV – programação das pesquisas e das atividades de extensão; V – contratação e dispensa de professores;

VI – planos de carreira docente”. (BRASIL, 1996, on line)

Assim, não sendo obrigadas por lei a seguir um sistema de cotas, as instituições estaduais e municipais podem, no exercício de sua autonomia, criar vagas em sistema de cotas autônomo.

Porém, note-se que injustificadamente foram excluídas as universidades vinculadas ao Ministério da Defesa. Ora, se o objetivo é promover ensino de qualidade às minorias, porque deixar de fora as universidades militares?

Não há justificativa, dentro do próprio objetivo das cotas para tornar estas universidades elitizadas, excluindo as minorias do acesso ao ensino superior e técnico ministrado por universidades militares.

Cabe lembrar que o estudo em tais universidades proporciona ao aluno acesso à carreira de oficial militar nas forças sob as quais estão vinculadas. Se o objetivo da norma é proporcionar igualdade real, tal como a Constituição Federal expõe, porque excluir das Forças Armadas o dever da inclusão social?

Assim, percebe-se que mesmo com os avanços obtidos pela lei de cotas, garantindo o sistema de cotas nas universidades federais do Brasil, há ainda que se rever as injustiças que a lei impõe, tornando essa igualdade uniforme.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do trabalho realizado, percebe-se a importância das políticas de ação afirmativa para uma melhor compreensão das raças e do panorama histórico-social no Brasil.

O sistema de cotas, além de ser um importante instrumento para corrigir as injustiças cometidas no passado contra os negros, pardos e índios, é também um instrumento democrático, manifestação da dignidade da pessoa humana e condizente com os objetivos da República Brasileira.

O estudo das ações afirmativas é necessário para o entendimento de como os direitos e garantias fundamentais podem ser efetivados de forma ativa pelo Estado, que passa a ser o principal motor para a promoção da igualdade real.

Este estudo conseguiu expor a discriminação em suas diversas formas, trazendo a sua história e a busca pelo seu fim, sendo debatido também o conceito real de igualdade constitucional, incluindo um estudo sobre a efetividade das normas constitucionais.

Ao analisar as cotas e a ação julgando a constitucionalidade de tais medidas, percebeu-se que o sistema constitucional brasileiro, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal que aceitou as cotas como parte do preceito de igualdade e não como uma forma de discriminação.

Porém, mesmo com a Lei de Cotas, é necessário fazer muito mais para promover esta igualdade, visto que tal norma não tornou as cotas uma obrigação universal para o ensino.

A confirmação da constitucionalidade do sistema de cotas é mais um sinal que a constituição democrática de 1988 caminha no sentido de inserir os brasileiros no mercado de trabalho, trazendo esperanças de que no futuro a cor da pele terá tão somente efeito visual, sem implicar os preconceitos ainda vigentes no país.

As políticas de reserva de vagas para negros, pardos e índios em universidades é um dos caminhos para que nosso país ofereça justiça social para todos os seus cidadãos.