Acesso a medicamentos e o Acordo TRIPS: análise do paradigma brasileiro

Resumo: O presente artigo trata do acesso a medicamentos através do instituto do licenciamento compulsório, disciplinado na legislação brasileira sobre propriedade industrial, analisando sua aplicação em relação aos dispositivos do Acordo TRIPS, bem como da Declaração de Doha. Nesta análise há o enfoque dos ganhos em sede de direitos humanos ocasionados pelo uso de tal instituto.

Palavras-chave: TRIPS. Propriedade industrial. Licenciamento compulsório. Direitos humanos. Direito à saúde.

Sumário: Introdução. 1 Breves explanações sobre propriedade industrial e invenções. 1.1 Proteção assegurada pela patente. 1.2 Formas de transferência da patente. 2 Acordo TRIPS. 3 Licenciamento compulsório de patentes de medicamentos e o Acordo TRIPS: paradigma brasileiro. Conclusão. Referências.

Introdução

O presente trabalho versa sobre o acesso a medicamentos em relação aos dispositivos previstos no Acordo TRIPS, tendo-se em vista o paradigma brasileiro.

O Brasil foi pioneiro na chamada quebra de patentes, visando o uso de medicamento para tratamento de pandemia de AIDS no país.

A despeito de várias discussões sobre o assunto, a estratégia brasileira repercutiu em grandes ganhos em matéria de garantias à saúde e direito à diginidade da pessoa humana.

1. Breves explanações sobre propriedade industrial e invenções

No Brasil a Lei nº 9.279 de 14 de maio de 1996 é o diploma legal que regula os direitos e obrigações relativos à propriedade industrial.

Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho, “o direito industrial é a divisão do direito comercial que protege os interesses dos inventores, designers, e empresários em relação às invenções, modelo de utilidade, desenho industrial e marcas” (2010, p. 139).

Nesta toada, faz-se mister discorrer, basicamente, a cerca das espécies de bens que integram a propriedade industrial.

As invenções, objeto sobre o qual recai o presente trabalho científico, possuem conceito muito discutido pela doutrina, visto que o legislador optou por não fornecer um conceito legal de tal instituto, deixando ao hermeneuta somente os casos que não tratam de inventos, consoante disciplinado em seu art. 10. Entretanto, Rubens Requião traz o seguinte conceito:

“[…]descobrir é o ato de anunciar ou revelar um princípio científico desconhecido, mas preexistente na ordem natural, e inventar é dar aplicação prática ou técnica ao princípio científico, no sentido de criar algo de novo, aplicável no aperfeiçoamento ou na criação industrial.  Ao direito, de fato, mais interessa a invenção do que a descoberta, pois para a caracterização legal da invenção deseja-se que seja, além de original e nova, suscetível de utilização industrial. Bem significativo, para ilustrar essa assertiva, é o preceito da Lei nº 9.279, de 1996, que nega o privilégio para as concepções puramente abstratas”. (2009, p. 314)

Modelos de utilidade são, conforme conceito legal explícito no art. 9º da referida lei, o “objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação”. Destarte, pode-se dizer que o modelo de utilidade é uma espécie de aperfeiçoamento da invenção.

Já o desenho industrial é “a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial”, consoante disposto no art. 95 da citada Lei de Propriedade Industrial. Assim, pode-se dizer que o desenho industrial, ao contrário do modelo de utilidade, não traz qualquer aperfeiçoamento ou inovação quanto à utilização do invento, mas sim quanto ao seu design.

A última espécie de bem que integra a propriedade industrial é a marca. Conceitua o art. 122 da Lei de Propriedade Industrial como sendo “sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais”. Tais proibições estão relacionadas em rol taxativo do art. 124 do mesmo diploma.

Vale ressaltar que para que tais espécies possam gozar da proteção objeto da citada lei, faz-se necessária seu registro ou patente no órgão competente para tal, no caso brasileiro, no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI).

Há que se diferenciar registro de patente. As invenções e modelos de utilidade são patenteáveis, enquanto que os desenhos industriais e as marcas são registráveis. Dessa forma, tais espécies gozam de proteções diferenciadas, específicas de acordo com a natureza de cada bem.

O prazo de validade das patentes de invenções é de no máximo vinte anos, entretanto, no caso de substâncias farmacêuticas e medicamentos tal prazo de vigência é contado de forma diferenciada, pois:

“[…] nesses casos o prazo da proteção concedida pela patente será igual ao remanescente prazo de proteção concedido no país onde foi depositado o primeiro pedido, contando esse período remanescente da data do depósito no Brasil, observando-se sempre o limite máximo do prazo do prazo do privilégio no Brasil, que é de vinte anos” (REQUIÃO, 2009, p. 335).

Quanto aos modelos de utilidade tal prazo é de quinze anos. Em relação aos registros de desenhos industriais é de dez anos, sendo possível sua prorrogação por cinco anos por três vezes consecutivas. Em relação ao registro de marcas, sua validade perdura por dez anos, sendo renovável por igual período enquanto perdurar a atividade empresarial.

É importante mencionar que, expirado tal prazo de validade, os referidos bens caem em domínio público, podendo ser usados livremente pela sociedade.

Como o tema central do presente trabalho é o acesso a medicamentos, que nada mais são do que invenções, não se discorrerá mais a respeito das demais espécies, sob pena de perda do foco desta pesquisa.

1.1 Proteção assegurada pela patente

A Lei de Propriedade Industrial prevê a proteção conferida pela patente em seus arts. 41 a 44.

O art. 42 da Lei nº 9.279/96 disciplina a seguinte proteção, in verbis:

“A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos: I – produto objeto de patente; II – processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado. §1º Ao titular da patente é assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem os atos referidos neste artigo. § 2º Ocorrerá violação de direito da patente de processo, a que se refere o inciso II, quando o possuidor ou proprietário não comprovar, mediante determinação judicial específica, que o seu produto foi obtido por processo de fabricação diverso daquele protegido pela patente”.

Em caso de violação, o privilegiado pela patente tem direito à reparação dos danos a ele causados na forma do disposto nos arts. 44, 208 e 209 da citada lei. Vale ressaltar que tal consequência de natureza civil não impede a persecução penal pelos delitos previstos nos arts. 183 a 186 do mesmo diploma legal, conforme determina o art. 207 de tal lei.

1.2 Formas de transferência da patente

As patentes podem ser transferidas por meio de cessão ou de licenças, conforme disciplinam os arts. 58 e seguintes da Lei nº 9.279/96.

A cessão de patente pode se dar por ato inter vivos ou causa mortis. O primeiro consiste em sua alienação, que pode ser total ou parcial. Entretanto, no caso do segundo a cessão é sempre total, visto que decorrente de direitos sucessórios.

Quanto às licenças, cabe mencionar que são duas suas espécies: voluntária e compulsória.

A licença voluntária consiste em contrato de transferência de tecnologia em que o titular da patente permite:

“[…]que terceiro explore a invenção, o modelo de utilidade ou o desenho industrial. A cessão do direito de exploração é conhecida como concessão de licença, que a citada lei passou a denominar licença voluntária, e se formaliza em contrato, que determina as condições de exploração da patente [estipulando as condições de remuneração], sendo que terceiros somente serão afetados por ele após a publicação da averbação da licença voluntária procedida pelo INPI (art. 62)” (REQUIÃO, 2009, p. 342).

A licença compulsória é o ponto chave da presente pesquisa e:

“[…] assegura a qualquer um [somente após três anos contados da data de concessão da patente], mediante processo especial, a obtenção de licença para a exploração do privilégio de invenção, se o inventor privilegiado exercer seus direitos de modo abusivo, ou por meio da patente praticar abuso do poder econômico, comprovado nos termos das leis especiais, por ato administrativo ou judicial (art. 24, IV, a, da Lei nº 8.884, de 11-6-1994, que dispõe sobre a prevenção e repressão ao abuso do poder econômico, e prevê essa hipótese de licença compulsória da patente)” (REQUIÃO, 2009, p. 344).

O licenciamento compulsório é regulado pelo Decreto nº 3.201 de 6 de outubro de 1999.

2. Acordo TRIPS

Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights ou Acordo TRIPS é um tratado internacional que integra uma série de acordos assinados na Rodada Uruguai quando da criação da Organização Mundial do Comércio (OMC) em 1994.

O acordo TRIPS versa sobre a estipulação de um nível mínimo de proteção dos direitos da propriedade intelectual para os integrantes da OMC. Foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 1.355 de 30 de dezembro de 1994.

Diante da adoção do TRIPS, foi estabelecido “um novo nível mínimo de proteção à propriedade intelectual que afetou particularmente os países em desenvolvimento, cujos níveis de proteção eram, até então, relativamente baixos” (GUISE, 2006, p. 23 apud GUISE, 2006).

Tal acordo deu origem à atual Lei de Propriedade Industrial vigente no ordenamento brasileiro.

3. Licenciamento compulsório de patentes de medicamentos e o Acordo TRIPS: paradigma brasileiro

Devido à crise epidêmica de Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA/AIDS), o Brasil, liderou movimento internacional que foi acolhido pela Organização das Nações Unidas (ONU), que, por sua vez, pressionou laboratórios detentores de patentes de medicamentos utilizados no tratamento de tal doença (REQUIÃO, 2009, p. 345).

Essa pressão consistiu em ameaças feitas pelo citado Estado de utilizar o instituto previsto no art. 71 da Lei de Propriedade Industrial. Visando otimizar a aplicação de deste dispositivo, expediu o Decreto nº 3.201/99 que:

“[…] pretendeu suprir deficiência da Lei nº 9.279/96, art. 71, que não definiu o conceito de emergência nacional ou interesse público, hipótese em que poderia ser concedida licença compulsória, de ofício. Para esse efeito, o Decreto 3.201/99 estabelece o conceito de emergência nacional como ‘o eminente perigo público, ainda que em parte do território nacional’, e o interesse público tem o conceito de ‘os fatos relacionados, dentre outros, à saúde pública, à nutrição, à defesa do meio ambiente’, bem como aqueles de primordial importância para o desenvolvimento tecnológico ou socioeconômico do País. Mais recentemente aquele decreto foi alterado pelo Decreto nº 4.830, de 4-9-2003, adaptando ao regime jurídico interno disposição da Declaração de Doha, emitida em função do Acordo TRIPS […] e da saúde pública. Lê-se, no art. 2º do Decreto nº 4.830/2003, que ‘Poderá ser concedida, de ofício, licença compulsória de patente, nos casos de emergência nacional ou interesse público, neste último caso somente para uso público não comercial, desde que assim declarados pelo Poder Público, quando constatado que o titular da patente, diretamente ou por intermédio de licenciado, não atende a essas necessidades’” (REQUIÃO, 2009, 347).  

Diante de tais discussões, o Brasil expediu o Decreto nº 6.108/2007, que concede licenciamento compulsório, por interesse público, de patentes referentes ao Efavirenz da Merck, medicamento mais utilizado no país para tratamento da citada doença (47,5% dos pacientes que estão em tratamento) (FORMENTI, 2012), para fins de uso público não-comercial, fixando a remuneração do titular da patente em 1,5% sobre o custo do medicamento produzido e acabado, conforme disciplina o art. 2º do mencionado Decreto.

Discute-se se a norma brasileira afronta os dispositivos do Acordo TRIPS, especificamente o disposto nos arts. 27 e 28, que dispõem a respeito da matéria patenteável e dos direitos do titular da patente, visto que o art. 68 da referida lei violaria o direito de exploração das patentes.

Entretanto, vale ressaltar que o licenciamento compulsório não é um instituto estranho citado tratado, visto que:

“[…] o art. 31 do Acordo TRIPS permite o licenciamento compulsório, mediante o preenchimento de certas condições, não obstante reiteradas críticas em torno das expressões genéricas que abrem margem a variadas interpretações pelas partes, como por exemplo ‘condições comerciais razoáveis’, ‘emergência nacional’, ‘adequadamente remunerado’. O dispositivo em questão visa garantir o fornecimento ao mercado de produtos essenciais em casos extremos, nos quais as companhias, donas das patentes, não conseguem suprir o mercado, não fabriquem o produto ou se neguem a licenciá-lo” (MARTINS, 2004)

Vale mencionar que tais conceitos abertos foram regulamentados pelos Decretos referidos anteriormente, que disciplinaram a extensão de tais expressões também presentes na Lei de Propriedade Industrial brasileira, suprindo-se, com isso, tais lacunas presentes no Acordo TRIPS.

De qualquer forma, é indiscutível que o instituto do licenciamento compulsório destina-se à garantia da saúde e, portanto, de direitos humanos a ela relacionados. Vale ressaltar que o mencionado instituto, conforme dados trazidos em reportagem veiculada pelo Jornal O Estado de São Paulo em 8 de maio de 2012, é responsável pela economia de R$ 30 milhões, fornecendo acesso a tratamento a 104 mil soropositivos, tornando o Brasil autossuficiente na produção do Efavirenz neste ano, o que auxiliará a no tratamento de futuros necessitados, bem como no controle de tal pandemia.

É importante ressaltar que tamanha é a repercussão de tal instituto no tocante à saúde pública, que o Estado brasileiro decidiu por prorrogar por 5 anos a medida referente ao licenciamento compulsório do Efavirenz. Tal prorrogação foi realizada por meio do Decreto nº 7.723 de 4 de maio de 2012, que entrou em vigor na data de sua publicação.

Em 2001, na reunião da OMC em Doha, no Qatar, ficou evidente a primazia do direito à saúde sobre os interesses comerciais, sendo ressaltado na Declaração de Doha que os países tem o direito de utilizar as salvaguardas previstas no Acordo TRIPS, como é o caso do licenciamento compulsório atualmente adotado pelo Brasil, para assegurar o acesso a medicamentos e otimizar o tratamento de doenças consideradas extremamente graves nestes países.

“A Declaração de Doha esclarece que os membros têm direito de adotar um princípio internacional de extinção de direitos (que permite aceitar importações paralelas). Declara ainda que o ‘efeito das disposições previstas no Acordo TRIPS […] é dar liberdade a cada membro para estabelecer seu próprio regime de extinção, sem contestação’. De modo similar, confirma o direito de cada membro conceder licenças compulsórias nos termos por ele mesmo determinados. Permite também que os países menos desenvolvidos posterguem a introdução de patentes farmacêuticas até 2016. A Declaração esclarece ainda que as “crises de saúde pública” podem representar “uma emergência nacional ou outras circunstâncias de extrema urgência”. “Emergência”, nesse contexto, pode se referir a problemas de curto ou de longo prazo.

A confirmação de que o Acordo TRIPS deixa espaço para a flexibilidade em nível nacional possui importantes implicações políticas e jurídicas. Indica que as pressões para impedir que as flexibilidades disponíveis sejam utilizadas contrariam o espírito e a finalidade desse Acordo. Em termos jurídicos, isso significa que os painéis e o Órgão de Solução de Controvérsias devem interpretar o Acordo, bem como as leis e os regulamentos adotados, para que a implementação se ajuste às necessidades de saúde pública de cada país-membro” (CORREA, 2005, p. 29).

É incontestável a relevância da questão, a ponto que o Secretário-Geral da ONU, Ban Ki-moon, comentou em discurso na abertura da Comissão sobre Insumos Vitais para Mulheres e Crianças, que cerca de 800 mulheres e mais de 20 mil crianças que morrem diariamente por causas que podem ser evitadas, sendo necessário ampliar o acesso a medicamentos para salvar tais vidas.

“A cada dois minutos, uma mulher morre num momento que deveria ter sido alegre [o parto]. E milhões de mulheres são incapazes de escolher quando e quantos filhos gostaria de ter, pois não possuem acesso a anticoncepcionais modernos – isso me diz que ainda não estamos fazendo o suficiente”

Conclusão

Por derradeiro, conclui-se que o paradigma brasileiro, marcado por ousadia e tratamento humanitário do tema, foi responsável por grandes mudanças no cenário internacional no tocante ao acesso a medicamentos, principalmente em relação aos países em desenvolvimento, em cujo rol está inserido.

O acesso a medicamentos, no caso do Brasil, dá-se, essencialmente, por meio de licenciamento compulsório, mecanismo que, conforme asseverado, é plenamente compatível com o Acordo TRIPS, ao passo que sua utilização foi recomendada na Declaração de Doha, tendo-se em vista a supremacia do direito humano à saúde sobre interesses comerciais.

Entretanto, o caso brasileiro restringiu-se ao uso de medicamentos para tratamento de AIDS, somente. Atualmente, no mundo, sabe-se que há diversas doenças que necessitam de tanta atenção quanto esta, como é o caso da malária e outras nos países africanos.

 A importância do acesso a medicamentos e, por consequência, a garantia do direito à saúde é assunto de extrema relevância, não só no contexto interno, mas sim mundial, principalmente no tocante aos países em desenvolvimento, que possuem pouca ou mesmo nenhuma condição de produção ou compra de tais bens.

Por fim, o licenciamento compulsório, bem como outras salvaguardas, constituem verdadeiras ferramentas de operacionalização dos direitos humanos, sendo mecanismos cujo estudo e utilização são de extrema relevância para a garantia de vida digna aos seres humanos necessitados de cuidados médicos especiais, tratando-se de indiscutível caso de interesse público.

 

Referências
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14 ed. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2010.
CORREA, Carlos M. O acordo TRIPS e o acesso a medicamentos nos países em desenvolvimento. SUR: Revista Internacional de Direitos Humanos. São Paulo, v. 2, n. 3, p. 27-39, jan./jun. 2005. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/22071>. Acesso em: 24/05/2012.
FORMENTI, Lígia. Quebra de patente do Efavirenz é renovada. O Estado de São Paulo. Disponível em: <http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,quebra-de-patente-do-efavirenz-e-renovada-,869977,0.htm>. Acesso em: 24/05/2012.
MARTINS, Eliane M. Octaviano. Da OMC e a aplicabilidade do acordo trips no Brasil. Revista Jurídica Eletrônica Unicoc. Núm.1, outubro de 2004. Disponível em: <http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID_15.pdf>. Acesso em: 23/05/2012.
ONU. Ban afirma que é preciso ampliar acesso a medicamentos para salvar vidas de mulheres e crianças. Disponível em: <http://www.onu.org.br/ban-afirma-que-e-preciso-ampliar-acesso-a-medicamentos-para-salvar-vidas-de-mulheres-e-criancas/>. Acesso em: 22/05/2012.
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 28 ed. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2009.