Resumo: A adoção é um instituto que contribui na constituição de novas famílias, o trabalho cuida da análise da preservação do culto familiar às novas formações de famílias, trazendo o conceito, a natureza jurídica e a função social da adoção, com destaque ao instituto após a Constituição Federal de 1988, o Estatuto da Criança e Adolescente e a Lei n. 12.010/2009.

Palavras-chave: Família; Adoção; Crianças e Adolescentes.

Abstract: Adoption is an institute that contributes to the formation of new families, the work is going to analysis the preservation of family worship to the newly forming families, bringing the concept, the legal nature and the adoption of social function, especially after the institute the Federal Constitution of 1988, the Statute of Children and Adolescents and the Law n. 12,010/2009.

Keywords: Family; adoption; Children and Adolescents.

Sumário: Introdução. 1. Considerações sobre Adoção. 1.1. Natureza jurídica da adoção. 1.2. Função social da adoção. 2. Adoção na Antiguidade. A preservação dos cultos familiares. 2.1. Idade Média. 2.2. Idade Moderna. 3. Do Período Posterior à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Considerações. Referências.

Introdução

As famílias surgem de diversas formas, atualmente observamos o surgimento de novos tipos de famílias, o trabalho apresentará uma das formas que se constituem as famílias, a adoção, que tem seu surgimento com o início das sociedades e perdura até os dias atuais com constantes modificações.

Assim como existem crianças e adolescentes sem o amparo de uma família, na sociedade encontram-se muitos casais que para sua realização gostariam de desfrutar da presença de um filho, porém por um motivo ou outro não o puderam ter, ou adultos solitários que gostariam de constituir uma família, compartilhar a vida com alguém não no lugar de companheiro, mas numa relação de pai, mãe e filho.

Dessa forma, essas pessoas têm recorrido ao instituto da adoção para formar sua família. Instituto esse tão antigo que surgiu na Antiguidade para preservação do culto familiar sendo praticada pelos egípcios, hebreus, gregos e romanos. Inserida de fato e de direito na sociedade, a adoção começa a ocupar lugar de destaque nos livros sagrados, como a adoção de Moisés pelo rei do Egito no Antigo Testamento e a adoção de Jesus por José no Novo Testamento até chegar aos dias atuais.

Da preservação do culto familiar às novas formações de família foi abordado o conceito da adoção, sua natureza jurídica e função social e o contexto histórico desse instituto que forma novas famílias e como é tratada em nosso ordenamento pós Constituição Federal e nova Lei de Adoção.

1 Considerações sobre a Adoção

O instituto da adoção tem o seu conceito fundamentado em padrões comportamentais, que muda de acordo com a época, costumes e história de um povo. Na doutrina brasileira são inúmeras as formas de se definir a adoção, mas a maioria dos doutrinadores é unânime ao sintetizar a adoção como modalidade artificial de filiação, na qual uma pessoa acolhe como filho outra que não possui nenhum laço consanguíneo.

Nesse sentido, a “adopção é o ato pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho”[1], ou ainda nos termos legais, a “adoção é o ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha”[2]. A adoção rompe as barreiras da desconfiança, na qual pessoas desconhecidas entre si formam uma família sem qualquer ligação anterior, é um “ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outro como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim”[3].

Estabelece-se uma relação tão forte quanto as naturais, é pela adoção que novas famílias são estabelecidas, ela “é o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação fictícia de paternidade e filiação”[4]. É a criação de uma nova família com o adotante trazendo para sua família uma pessoa estranha para a condição de filho[5].

Numa confluência de conceitos, Maria Helena Diniz, apresenta que a adoção

“é o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha”[6].

Esse primeiro conceito dado a adoção segue os moldes estabelecidos no Código Civil de 1916 e nas leis que regulavam a adoção até a vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). A partir de 1990, com a edição desse Estatuto, a adoção começou a ser tratada de forma mais ampla em que principalmente os interesses do adotado começaram a ser protegidos.

A adoção começa a ser definida como a

“inserção num ambiente familiar, de forma definitiva e com aquisição de vínculo jurídico próprio da filiação, segundo as normas legais em vigor, de uma criança cujos os pais morreram ou são desconhecidos, ou, não sendo esse o caso, não podem ou não querem assumir o desempenho das suas funções parentais, ou são pela autoridade competente, considerados indignos para tal”[7].

A principal preocupação do legislador deixou de ser somente o de estabelecer um vínculo legal com a inserção do adotando em um ambiente familiar, e sim, a de mostrar que o adotante tem responsabilidades legais e morais com essa criança ou adolescente, como se seu filho fosse.

Esse instituto tão importante que envolve diretamente a criação de uma nova família, não pode ser considerado como remédio, com o propósito de dar aos pais sem filhos, uma criança para substituir a que a natureza não pode lhes dar, seja por problemas de esterilidade ou solidão, ou ainda, pela perda de um filho precocemente. Desse modo, o que se pretende com a adoção é atender principalmente os interesses da criança e do adolescente, suas necessidades e seus desejos mais íntimos.

“Adotar é dar alguém a oportunidade de crescer. Crescer por dentro. Crescer para a vida. É inserir uma criança numa família, de forma definitiva e com todos os vínculos próprios da filiação. É uma decisão para a vida. A criança deve ser vista realmente como um filho que decidiu ter. Sobre o futuro, não há como prever”[8].

O ECA dá nova definição à adoção e aos interesses que ela pretende proteger, de forma que coloca o adotado no seio da família com todas as prerrogativas do filho natural autorizado pelo meio judicial. Ela “é um ato jurídico em sentido estrito, cuja eficácia está condicionada à chancela judicial. Cria um vínculo jurídico de paternidade-maternidade-filiação entre pessoas estranhas, análogo ao que resulta da filiação biológica”[9].

Portanto, o intuito da adoção não é acabar com o abandono de crianças e adolescentes nas ruas, orfanatos ou ainda diminuir a pobreza e marginalização do país, fazer o que o Estado não faz. O instituto da adoção deve ser conceituado como a forma de proporcionar à criança um ambiente familiar, onde ela tenha uma acolhida adequada, que beneficie seu desenvolvimento psicológico, que a eduque para a vida, que lhe faça sentir como parte daquela família, e ainda, que o lado afetivo esteja sempre presente, para que de alguma forma, ela viva com a dignidade e respeito que toda criança precisa encontrar em um lar.

“Adotar não é um remédio para a pobreza; devemos exigir do Estado a promoção de políticas públicas de proteção integral para a família e a infância para assegurar o exercício dos direitos ao trabalho, à saúde, à educação e à justiça. Assistimos a uma inédita situação de exclusão social. Cabe recordar que quando os sistemas legais não funcionam, os pobres são os maiores prejudicados.

A adoção tem como objetivo assegurar o direito da criança a crescer e desenvolver-se no seio de uma família e é em seu prioritário interesse que devem encaminhar-se todas as ações”[10].

Destarte a adoção, nada mais é que aceitar um estranho na qualidade de filho, uma vez que essa relação não é biológica e sim uma relação artificial, que busca imitar a natural, sendo, portanto exclusivamente jurídica e sustentada por uma relação afetiva[11]. Ou seja, é um parentesco instituído por lei, do qual resultarão laços afetivos que edificarão a nova família criada, onde o adotado terá condições de se desenvolver e compartilhar sentimentos com os novos pais e irmãos da família que o acolheu.

1.1 Natureza Jurídica da Adoção

Com relação à natureza jurídica da adoção, há divergências doutrinárias. Alguns doutrinadores a consideram como ato solene, outros como contrato ou então filiação criada por lei, ou ainda instituto de ordem pública. E, tem aqueles que dispõem como se fosse uma figura híbrida, um misto de contrato e de instituição ou instituto de ordem pública[12].

A adoção considerada como ato solene exige o consentimento do adotando ou de seu representante legal caso se tratar de menores de 18 anos. Já Silvio Rodrigues entende não se tratar apenas de um ato solene, e sim como “negócio unilateral e solene”, ainda que, a unilateralidade seja discutível, pois a lei exige o consentimento dos pais ou do representante legal do adotado[13].

Todavia, para os contratualistas, a adoção é considerada como ato de vontade, exige-se a manifestação das partes, tendo como consequência dessa bilateralidade o contrato como responsável pelos efeitos jurídicos desse instituto, trata-se de negócio jurídico bilateral e solene, uma vez que se realizava por escritura pública, mediante consentimento das duas partes. Admitia-se a revogação, sendo as partes maiores pelo acordo de vontade e também em caso de deserdação (artigos 372 a 375 do Código Civil de 1916).

Para a corrente institucionalista, a adoção é um instituto de ordem pública, de intenso interesse do Estado, originado da realidade social, regulamentado pelo direito positivado, ou seja, não foi criado por lei, visto que já existia no mundo real. No entanto, essa corrente é considerada estadista ao desconsiderar a importância da vontade das partes.

Tem-se outra corrente que tenta conciliar o caráter privado ao público da adoção, verifica-se que a adoção assume caráter híbrido ou misto, pelo seu caráter contratual e o posterior processo judicial, surge aspecto publicista da adoção, sem o qual é impossível se cogitar da constituição do vínculo.

Nesse sentido, LOTUFO traz que “a adoção apresenta-se como figura híbrida, ou seja, um misto de contrato e de instituição, onde a vontade das partes, bem como o exercício de seus direitos encontram-se limitados pelos princípios de ordem pública”[14]. O ato urge da vontade das partes ou dos adotantes que se predispõem a condição de receber o adotado no seio de sua família, mas para realizar-se é necessária a homologação do Estado que se dá por meio da tutela judicial.

1.2 Função Social da Adoção

Durante muito tempo ocorreram divergências doutrinárias quanto à função social da adoção, para alguns juristas era considerada como assistencialista, sendo como uma válvula de escape para quem tentou todos os métodos de fertilização para serem pais biológicos e não tiveram êxito, então buscou na adoção um jeito de realizarem o tão esperado desejo de serem pais.

A restauração da dignidade compreende dentre outros direitos o de poder compartilhar, viver em família. A “adoção é uma instituição de caráter humanitário, que tem por um lado, por escopo dar filhos àqueles a quem a natureza negou e por outro lado uma finalidade assistencial, constituindo um meio de melhorar a condição moral e material do adotado”[15].

É um meio pelo qual se resolve dois problemas, um de caráter social e outro de saúde, no primeiro ao amparar a criança e o adolescente que não tem uma família para ali se desenvolver a aos adultos que desejam usufruir e se dedicar a criação de filhos, “trata-se de instituto filantrópico, de caráter acentuadamente humanitário, que constitui válvula preciosa para casamentos estéreis, assim dando aos cônjuges os filhos que a natureza lhes negara”[16].

Com a inserção do Estatuto da criança e do adolescente na legislação brasileira, outro enfoque foi dado à adoção, sendo o instituto tratado com o caráter protecionista. Assim a adoção deixou de privilegiar o interesse dos adotantes para valorizar o interesse e bem estar do adotado. “O legislador não teve em mente remediar a esterilidade, mas sim facilitar as adoções, possibilitando que um maior número de pessoas, sendo adotado, experimentasse melhoria em sua condição moral e material”[17].

Atualmente, o instituto da adoção tem como objetivo disponibilizar informações para que as dúvidas frequentes da população sejam esclarecidas e o seu principal objetivo difundido, que é o de não apenas resgatar a identidade de crianças e adolescentes que moram em instituições de acolhimento, mas também o direito à convivência familiar e comunitária.

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (Artigo 227 da CRFB)”.

O objetivo e a função social da adoção é atender as necessidades de uma criança em estado de abandono, proporcionando uma família substituta, que possa lhe oferecer amor, educação, proteção, que lhe ofereça um lar favorável para o seu desenvolvimento, com todas as suas qualidades e defeitos, com a mesma responsabilidade que trataria se fossem seus filhos biológicos.

2 Adoção na Antiguidade. A preservação dos cultos familiares

O Instituto da Adoção teve suas origens na Antiguidade. Surgiu para garantir a continuidade da família, no caso de pessoas sem filhos, como forma de perpetuar o culto doméstico, “o filho adotado continuava o culto do pai adotivo. As civilizações antigas que mais praticavam a adoção eram os egípcios, hebreus, gregos e os romanos”[18].

Para os mortos terem paz no seu repouso eterno, acreditavam que os ritos fúnebres praticados pelos seus familiares eram essenciais. Assim, aqueles que não tinham filhos adotavam para impedir a extinção do culto, pois a religião somente era transmitida por geração, ou seja, apenas os descendentes poderiam praticar a cerimônia. Com isso, o homem que não tinha descendente encontrava na adoção a única forma de garantir a existência ou continuidade da sua família, desse modo adotavam apenas filhos homens, já que a mulher ao se casar renunciava ao culto de seu pai, de sua família, para reverenciar os antepassados do esposo.

A adoção era restrita apenas àquele que não tivesse filho.

“Adotar um filho era, portanto, se cioso com a perpetuidade da religião doméstica, com a salvação do fogo doméstico, com a continuidade das oferendas fúnebres, com o repouso dos manes dos ancestrais. Não havendo outra razão de ser para a adoção salvo a necessidade de impedir a extinção de um culto, segue-se que a adoção só era permitida para aquele que não tinha filho”[19].

A mesma religião que obrigava o homem a casar-se para ter filhos e garantir o culto em memória aos seus antepassados estabelecia o divórcio se fosse comprovada a esterilidade e que o marido impotente fosse substituído, no leito conjugal, por seu parente capaz de ter filhos. Para evitar a infelicidade tão temida da morte sem descendentes, trouxe como último recurso para essas famílias, o direito de adotar[20].

O instituto da adoção encontrava-se enraizado no Código de Hamurabi, criado no século XX antes da era cristã, considerado como a primeira codificação jurídica que se tem conhecimento, por se tratar de um Código justo, caracterizado devido o senso de justiça de seus artigos.

“A origem da adoção deve ser buscada nas práticas religiosas dos povos antigos sem lugar as dúvidas. Não obstante a origem da instituição de um ponto de vista mais jurídico pode ser encontrada no Código de Hamurabi, este criado no século XX antes da era cristã e foi nos povos assírios e babilônios onde o primeiro surgiu. Posteriormente como transcurso do tempo, dita prática se fez universal. Igualmente, outro setor da doutrina atribui sua origem aos povos Judeus, arguindo o fato histórico da adoção feita por José na pessoa de Jesus”[21].

Era notória a preocupação dos legisladores em estabelecer, quais as hipóteses admissíveis, para que o adotado fosse reivindicado pelos pais biológicos. A eles, o direito de reclamar só era dado nas seguintes situações: se o adotante tivesse um ofício e não o tivesse ensinado ao filho; se não fosse tratado como filho; se tivesse sido renegado em favor dos filhos naturais. Se ocorresse a ingratidão do adotado a adoção poderia ser revogada, caso contrário, era irrevogável e o filho adotivo era equiparado ao filho natural em relação aos direitos sucessórios[22].

Outro Código que tratou da adoção foi o Código de Manu (200 a.C. e 200 d.C.) e estabelecia que: “Aquele a quem a natureza não deu filhos, pode adoptar um, para que as cerimônias fúnebres não cessem”[23]. A adoção ocorria com rito próprio, ato solene, onde o filho adotivo era entregue ao adotante, depois de ter o vinho, a água ou licor apreciado e derramado em glorificação à divindade.

O Livro Sagrado também tratou da adoção. Na Bíblia, em algumas de suas passagens é possível encontrar vários relatos de adoções, conhecidas pelo nome de levirato, entre os hebreus. O Levirato visava perpetuar o nome do homem sob o suposto de não ter deixado descendência, de modo que tal pessoa mantinha o direito a progenitura e ao patrimônio. Casos como o de Jacó, que adotou Efraim e Manassés, filho de seu filho José, e de Moisés, adotado por Termulus, filho do Faraó, que o encontrou às margens do rio Nilo.

O instituto da Adoção ficou consagrado entre os povos egípcios, pois jovens eram escolhidos na “Escola da Vida” pelos Faraós, podendo substituí-los posteriormente no trono. Dois sentidos são apresentados para a adoção: suprir a carência de descendentes nos lares e como maneira de garantir amparo aos menos favorecidos com todos os direitos e deveres de qualquer filho legítimo.

Já na Grécia, o instituto objetivava, sobretudo, coletar e render culto às almas dos mortos de forma a perpetuar o culto familiar. Entretanto, em Esparta, ocorria uma forma diferente de organização. A adoção tinha que ser confirmada na presença do rei pra ter legitimidade, no entanto as famílias só podiam ficar com os filhos até que completassem 7 (sete) anos de idade, quando eram forçados ao treinamento militar e a guarda dos mesmos era transmitida ao Estado, tratava-se de uma cidade eminentemente beligerante; “na Grécia, ela chegou a desempenhar relevante função social e política”[24].

Em Atenas, a adoção aos seus cidadãos tinha boa regulamentação, seu objetivo também era de cunho religioso, ou seja, visava garantir a continuidade do culto doméstico e evitar a extinção da família, porém somente os cidadãos podiam adotar e serem adotados. Adoção podia ser de homens ou mulheres, desde que fossem provenientes de uma casa de cidadãos[25]. O filho adotivo era impedido de voltar à casa de sua família natural, se o fizesse, teria que deixar um filho substituto na família adotiva. Com a ingratidão do adotado era possível pedir a revogação do ato.

Foi em Roma que o instituto da adoção mais teve êxito, pois foi no direito romano que encontrou um ordenamento sistemático, que impressionantemente expandiram-se de maneira notória, por isso os efeitos foram totais e além de perpetuar o culto familiar doméstico, também possuía como finalidade a política, permitindo que plebeus se transformassem em patrícios e vice-versa.

No direito romano, o instituto da adoção ocorria de três formas, a saber: a “adoptio per testamentum”, destinada à produção de efeitos post mortem do testador, condicionada à confirmação da cúria; a “adoptio ad rogatio”, na qual o adotado desligava-se de sua família de origem e tornava-se herdeiro de culto do adotante e, por fim havia a datio in adoptionem, caracterizada pela entrega de um incapaz em adoção, em virtude da qual o adotante o recebia in potestate, com a anuência de seu representante, iniciando-o, desde logo nos cultos aos deuses domésticos[26].

Algumas condições de validade eram impostas para que a adoção se concretizasse, entre elas: idade mínima do adotante de 60 (sessenta) anos e ter 18 (dezoito) anos a mais que o adotado, não ter filhos naturais e muito menos ilegítimos; caso os tivesse teria que legitimá-los, pois a intenção da adoção era preencher a falta de filhos próprios; o consentimento dos dois pater das famílias antes da cerimônia e por fim que esta fosse feita diante do pretor, ou seja, autoridade competente.

No período Justiniano (527-565), duas eram as espécies de adoção, a plena, na qual se concedia o pátrio poder a quem não o tinha, mas tinham que pertencer à mesma família natural ou de sangue; e a minus plena, em contrapartida, em que o filho era entregue a um estranho, ou seja, pessoa que não tinha qualquer relação de sangue com o adotado se caracterizava com a permanência dos laços de parentesco do adotivo com sua família natural, ficando sob o pátrio poder de seu pai de sangue, tendo ainda direito a herança do adotante. “O seu procedimento foi simplificado, a adoção passou a ser feita pela simples manifestação dos pais, acompanhados do adotando, na presença do magistrado”[27], o que facilitou o processo de adoção.

2.1 Idade Média

Nesse período a adoção caiu em desuso, por causa de fatores como: interferência nos eventuais direitos dos senhores feudais sobre os feudos e por a Igreja Católica considerá-lo como concorrente ao matrimônio. Sendo o Direito Canônico muito respeitado na época, essa instituição detinha forte influência sobre o povo que obedecia fielmente as suas orientações. Apesar da adoção não ter sido sistematizada na legislação canônica, era utilizada pela Igreja, como meio de acesso aos bens.

Com a influência da Igreja, o homem deixou de acreditar que se morresse sem deixar descendentes, seria condenado ao sofrimento eterno. E os senhores feudais não gostavam, por muitas vezes, terem contrariados seus direitos hereditários sobre seus feudos, sendo somente admitido quando tratavam de interesses sucessórios.

Os germânicos praticavam a adoção como forma de perpetuar o chefe de família, para que seus efeitos bélicos tivessem continuidade, pois era um povo essencialmente guerreiro. Diferentemente do que ocorria em Roma, não acarretava vínculo de parentesco que impedisse o matrimônio. E o adotado só podia suceder o pai adotivo por ato de última vontade ou doação entre vivos. Assim a adoção se realizava pelas armas e para as armas[28], tendo esse como único objetivo já que o bem estar do adotado não era importante. 

2.2 Idade Moderna

Com o início da Idade Moderna, a adoção passa por um processo de renascimento, com destaque para o Código de Napoleão. Ele tinha como objetivo obter um sucessor para Napoleão, devido as grandes influências políticas resolveu restaurar a adoção na França.

O Código Civil Francês previa quatro tipos principais de adoção: 1) A ordinária, realizada através de contrato, sujeita à homologação por parte do magistrado, a qual concedia direitos hereditários ao adotado, era permitida somente a pessoas maiores de cinquenta anos que não tivessem filhos, exigindo-se uma diferença de idade mínima de quinze anos entre adotante e adotado; 2) A remuneratória, concedida a quem tivesse salvado a vida do adotante, caracterizando-se pela irrevogabilidade; 3) A testamentária, feita através de declaração de última vontade, permitida ao tutor somente após cinco anos de tutela; e 4) A tutela oficiosa ou adoção provisória, criada em favorecimento a menores, regulando questões de tutela da criança[29].

No direito português a adoção era conhecida como perfilhamento, visava conceder ao perfilhado a condição de herdeiro. Contudo, para a adoção ter legitimidade era preciso a sua ratificação pelo Príncipe. A adoção no direito português antigo, era um título de filiação que servia apenas para pedir alimentos e ter outras distinções: só por graça do príncipe, por lei especial, poderia ter todas as consequências que existiam no Direito romano.

O Código Civil português de 1867 não cuidou da adoção que somente foi restaurada pelo Código Civil de 1916 nas formas da adoção plena e adoção restrita. A adoção passou por muitas mudanças em sua finalidade, transformações significantes para o instituto, inicialmente o principal objetivo era continuar a perpetuidade dos cultos domésticos, interesse do adotante, depois para a possibilidade de se transferir o nome e o patrimônio. Atualmente, defende-se o melhor interesse do menor, que busca na adoção a possibilidade de se ter uma família, que lhe dê segurança, carinho, amor e tudo que se espera de um lar.

3 Do Período Posterior à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 teve grande importância para o instituto da adoção, pois foi a partir dela que os filhos conseguiram a tão almejada igualdade, já que antes havia discriminação tanto entre os filhos ilegítimos, quanto aos filhos adotivos. Estabeleceu em seu o artigo 227, §6 que: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

“Com essa determinação do legislador constituinte, foi afastada a odiosa discriminação antes existente entre os filhos. Não só o filho adotivo teve seus direitos igualados aos dos demais filhos, como a pecha infamante de filho legítimo foi definitivamente proscrita do nosso direito”[30].

 Completando RIBEIRO diz que “tais dispositivos, alinhados com o caput do artigo 226, que determina a especial proteção do Estado à família, fazem emergir a regra de ouro da proteção integral à criança e ao adolescente, que vem crescer o rol de direitos fundamentais da pessoa humana”[31].

A CFRB equiparou os direitos e deveres entre os filhos, garantiu que os direitos fundamentais do menor fossem respeitados, entre eles o direito a uma família e a convivência familiar, dando maior suporte ao instituto da adoção.

Um grande passo na legislação do país foi a criação da Lei n. 8.069 de 13 de julho de 1990, chamada de Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que cuidou de modo específico dos direitos das crianças e adolescentes, entre eles, o da adoção.

O ECA tendo como base o princípio da proteção integral à criança e ao adolescente considera os menores como sujeitos de direito, diferentemente do Código de Menores que os tratava como objetos de direito. Assim, toda criança ou adolescente tem como direito fundamental o de ser criado no seio de uma família natural e, excepcionalmente em família substituta (guarda, tutela ou adoção).

O Estatuto passou a regular o processo de adoção e com isso foi abolida a diferenciação quanto aos seus tipos, deixando de existir a adoção simples, tratada pelo Código Civil de 1916, a partir de então todas as adoções seriam do tipo plena, antes tratada pelo Código de Menores de 1979. “A grande modificação trazida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente foi a de que nas adoções de menores de 18 anos passou a não existir adoção simples ou adoção plena, já que todas passaram a ser plenas”[32].

Neste século XXI, entrou em vigor a Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002, o novo Código Civil, que inseriu novas disposições ao instituto da adoção além das elencadas pelo ECA. Com isso, surgiram dúvidas de qual regulamento deveria ser aplicado, já que o Código Civil de 2002 é um lei mais recente em relação ao ECA e este trata-se de uma legislação específica.

Pela especificidade de sua natureza, entende-se que o ECA por disciplinar e proteger os direitos e deveres das crianças e adolescentes deva ser aplicado para regular a adoção, sendo o Código Civil aplicado supletivamente, no que concordar com o ECA, de forma a completá-lo quando for omisso. A esse respeito, “entre a legislação específica e as disposições da lei mais geral, é mister reconhecer a prevalência das regras especiais, pois estas atendem, de forma criteriosa, ao melhor interesse de quem necessita de proteção integral”[33].

Destarte, cabe ao ECA cuidar dos direitos das crianças e adolescentes e apenas em casos de omissão, aplicar-se-á supletivamente as disposições do Código Civil, desde que em sintonia com a Lei Especial.

A novidade trazida pelo novo Código Civil é em relação à idade do adotante, que era de 21 (vinte e um) anos e passou para 18 (dezoito) anos, entretanto, a diferença de 16 (dezesseis) anos entre o adotante e o adotado foi mantida. O adotado maior de 12 (doze) anos ganhou ainda, maior participação em seu processo de adoção, pois a adoção só acontecerá com o seu consentimento e se constituir efetivo benefício ao menor.

O Código Civil teve quase todos os artigos referentes à adoção revogados pela Lei n. 12.010/2009. Permaneceram apenas os artigos 1.618 e 1.619. Eles trazem que a adoção regular-se-á pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, e ainda que a adoção de maiores de 18 (dezoito) anos necessitará de sentença constitutiva e da assistência efetiva do Poder Público.

Considerações

A história demonstra que no início o processo de adoção tinha a função de dar aos adultos a continuidade do seu nome de família ou pra suprir a falta de um filho que por problemas de saúde ou fatalidade da vida ficaram desamparados, com o novo posicionamento da legislação e dos costumes da atual sociedade, a adoção deixou de ser vista como um remédio e passou a ser observada como um novo modo de formação de famílias, a criança e o adolescente como sujeitos de direitos recebem a preocupação do Estado com o seu desenvolvimento e inserção na sociedade.

O objetivo da adoção não é acabar com o abandono existente nas ruas, orfanatos ou erradicar a marginalização e a pobreza que incomodam ao Estado, mas o de proporcionar à criança um ambiente familiar, onde ela tenha uma acolhida adequada educando-a para a vida, inserindo-a numa família, para que ela viva com dignidade e respeito, condições presentes num ambiente de afeto.

A legislação evoluiu, após a Constituição Federal que iguala a condição de filhos, existindo apenas uma, possibilitando o mesmo direito a todos, independentemente do modo como ocorreu a filiação, os interesses da criança foram atendidos e o processo de adoção demonstrou sua capacidade de formar novas famílias assim como as surgidas das relações sanguíneas.

Depois da evolução legislativa, a história em torno do processo de adoção, o desenvolvimento da sociedade e os moldes como ela se firmou no ordenamento jurídico brasileiro possibilitou todo esse posicionamento e preocupação com os interesses a criança e do adolescente e a necessidade do Estado em regulamentar a adoção e proteger e cuidar das crianças e adolescentes, bem como possibilitar que esses encontrem um ambiente que favoreça o seu desenvolvimento e inserção no meio social nas formações de novas famílias.

Resumo: A adoção é um instituto que contribui na constituição de novas famílias, o trabalho cuida da análise da preservação do culto familiar às novas formações de famílias, trazendo o conceito, a natureza jurídica e a função social da adoção, com destaque ao instituto após a Constituição Federal de 1988, o Estatuto da Criança e Adolescente e a Lei n. 12.010/2009.

Palavras-chave: Família; Adoção; Crianças e Adolescentes.

Abstract: Adoption is an institute that contributes to the formation of new families, the work is going to analysis the preservation of family worship to the newly forming families, bringing the concept, the legal nature and the adoption of social function, especially after the institute the Federal Constitution of 1988, the Statute of Children and Adolescents and the Law n. 12,010/2009.

Keywords: Family; adoption; Children and Adolescents.

Sumário: Introdução. 1. Considerações sobre Adoção. 1.1. Natureza jurídica da adoção. 1.2. Função social da adoção. 2. Adoção na Antiguidade. A preservação dos cultos familiares. 2.1. Idade Média. 2.2. Idade Moderna. 3. Do Período Posterior à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Considerações. Referências.

Introdução

As famílias surgem de diversas formas, atualmente observamos o surgimento de novos tipos de famílias, o trabalho apresentará uma das formas que se constituem as famílias, a adoção, que tem seu surgimento com o início das sociedades e perdura até os dias atuais com constantes modificações.

Assim como existem crianças e adolescentes sem o amparo de uma família, na sociedade encontram-se muitos casais que para sua realização gostariam de desfrutar da presença de um filho, porém por um motivo ou outro não o puderam ter, ou adultos solitários que gostariam de constituir uma família, compartilhar a vida com alguém não no lugar de companheiro, mas numa relação de pai, mãe e filho.

Dessa forma, essas pessoas têm recorrido ao instituto da adoção para formar sua família. Instituto esse tão antigo que surgiu na Antiguidade para preservação do culto familiar sendo praticada pelos egípcios, hebreus, gregos e romanos. Inserida de fato e de direito na sociedade, a adoção começa a ocupar lugar de destaque nos livros sagrados, como a adoção de Moisés pelo rei do Egito no Antigo Testamento e a adoção de Jesus por José no Novo Testamento até chegar aos dias atuais.

Da preservação do culto familiar às novas formações de família foi abordado o conceito da adoção, sua natureza jurídica e função social e o contexto histórico desse instituto que forma novas famílias e como é tratada em nosso ordenamento pós Constituição Federal e nova Lei de Adoção.

1 Considerações sobre a Adoção

O instituto da adoção tem o seu conceito fundamentado em padrões comportamentais, que muda de acordo com a época, costumes e história de um povo. Na doutrina brasileira são inúmeras as formas de se definir a adoção, mas a maioria dos doutrinadores é unânime ao sintetizar a adoção como modalidade artificial de filiação, na qual uma pessoa acolhe como filho outra que não possui nenhum laço consanguíneo.

Nesse sentido, a “adopção é o ato pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho”[1], ou ainda nos termos legais, a “adoção é o ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha”[2]. A adoção rompe as barreiras da desconfiança, na qual pessoas desconhecidas entre si formam uma família sem qualquer ligação anterior, é um “ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outro como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim”[3].

Estabelece-se uma relação tão forte quanto as naturais, é pela adoção que novas famílias são estabelecidas, ela “é o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação fictícia de paternidade e filiação”[4]. É a criação de uma nova família com o adotante trazendo para sua família uma pessoa estranha para a condição de filho[5].

Numa confluência de conceitos, Maria Helena Diniz, apresenta que a adoção

“é o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha”[6].

Esse primeiro conceito dado a adoção segue os moldes estabelecidos no Código Civil de 1916 e nas leis que regulavam a adoção até a vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). A partir de 1990, com a edição desse Estatuto, a adoção começou a ser tratada de forma mais ampla em que principalmente os interesses do adotado começaram a ser protegidos.

A adoção começa a ser definida como a

“inserção num ambiente familiar, de forma definitiva e com aquisição de vínculo jurídico próprio da filiação, segundo as normas legais em vigor, de uma criança cujos os pais morreram ou são desconhecidos, ou, não sendo esse o caso, não podem ou não querem assumir o desempenho das suas funções parentais, ou são pela autoridade competente, considerados indignos para tal”[7].

A principal preocupação do legislador deixou de ser somente o de estabelecer um vínculo legal com a inserção do adotando em um ambiente familiar, e sim, a de mostrar que o adotante tem responsabilidades legais e morais com essa criança ou adolescente, como se seu filho fosse.

Esse instituto tão importante que envolve diretamente a criação de uma nova família, não pode ser considerado como remédio, com o propósito de dar aos pais sem filhos, uma criança para substituir a que a natureza não pode lhes dar, seja por problemas de esterilidade ou solidão, ou ainda, pela perda de um filho precocemente. Desse modo, o que se pretende com a adoção é atender principalmente os interesses da criança e do adolescente, suas necessidades e seus desejos mais íntimos.

“Adotar é dar alguém a oportunidade de crescer. Crescer por dentro. Crescer para a vida. É inserir uma criança numa família, de forma definitiva e com todos os vínculos próprios da filiação. É uma decisão para a vida. A criança deve ser vista realmente como um filho que decidiu ter. Sobre o futuro, não há como prever”[8].

O ECA dá nova definição à adoção e aos interesses que ela pretende proteger, de forma que coloca o adotado no seio da família com todas as prerrogativas do filho natural autorizado pelo meio judicial. Ela “é um ato jurídico em sentido estrito, cuja eficácia está condicionada à chancela judicial. Cria um vínculo jurídico de paternidade-maternidade-filiação entre pessoas estranhas, análogo ao que resulta da filiação biológica”[9].

Portanto, o intuito da adoção não é acabar com o abandono de crianças e adolescentes nas ruas, orfanatos ou ainda diminuir a pobreza e marginalização do país, fazer o que o Estado não faz. O instituto da adoção deve ser conceituado como a forma de proporcionar à criança um ambiente familiar, onde ela tenha uma acolhida adequada, que beneficie seu desenvolvimento psicológico, que a eduque para a vida, que lhe faça sentir como parte daquela família, e ainda, que o lado afetivo esteja sempre presente, para que de alguma forma, ela viva com a dignidade e respeito que toda criança precisa encontrar em um lar.

“Adotar não é um remédio para a pobreza; devemos exigir do Estado a promoção de políticas públicas de proteção integral para a família e a infância para assegurar o exercício dos direitos ao trabalho, à saúde, à educação e à justiça. Assistimos a uma inédita situação de exclusão social. Cabe recordar que quando os sistemas legais não funcionam, os pobres são os maiores prejudicados.

A adoção tem como objetivo assegurar o direito da criança a crescer e desenvolver-se no seio de uma família e é em seu prioritário interesse que devem encaminhar-se todas as ações”[10].

Destarte a adoção, nada mais é que aceitar um estranho na qualidade de filho, uma vez que essa relação não é biológica e sim uma relação artificial, que busca imitar a natural, sendo, portanto exclusivamente jurídica e sustentada por uma relação afetiva[11]. Ou seja, é um parentesco instituído por lei, do qual resultarão laços afetivos que edificarão a nova família criada, onde o adotado terá condições de se desenvolver e compartilhar sentimentos com os novos pais e irmãos da família que o acolheu.

1.1 Natureza Jurídica da Adoção

Com relação à natureza jurídica da adoção, há divergências doutrinárias. Alguns doutrinadores a consideram como ato solene, outros como contrato ou então filiação criada por lei, ou ainda instituto de ordem pública. E, tem aqueles que dispõem como se fosse uma figura híbrida, um misto de contrato e de instituição ou instituto de ordem pública[12].

A adoção considerada como ato solene exige o consentimento do adotando ou de seu representante legal caso se tratar de menores de 18 anos. Já Silvio Rodrigues entende não se tratar apenas de um ato solene, e sim como “negócio unilateral e solene”, ainda que, a unilateralidade seja discutível, pois a lei exige o consentimento dos pais ou do representante legal do adotado[13].

Todavia, para os contratualistas, a adoção é considerada como ato de vontade, exige-se a manifestação das partes, tendo como consequência dessa bilateralidade o contrato como responsável pelos efeitos jurídicos desse instituto, trata-se de negócio jurídico bilateral e solene, uma vez que se realizava por escritura pública, mediante consentimento das duas partes. Admitia-se a revogação, sendo as partes maiores pelo acordo de vontade e também em caso de deserdação (artigos 372 a 375 do Código Civil de 1916).

Para a corrente institucionalista, a adoção é um instituto de ordem pública, de intenso interesse do Estado, originado da realidade social, regulamentado pelo direito positivado, ou seja, não foi criado por lei, visto que já existia no mundo real. No entanto, essa corrente é considerada estadista ao desconsiderar a importância da vontade das partes.

Tem-se outra corrente que tenta conciliar o caráter privado ao público da adoção, verifica-se que a adoção assume caráter híbrido ou misto, pelo seu caráter contratual e o posterior processo judicial, surge aspecto publicista da adoção, sem o qual é impossível se cogitar da constituição do vínculo.

Nesse sentido, LOTUFO traz que “a adoção apresenta-se como figura híbrida, ou seja, um misto de contrato e de instituição, onde a vontade das partes, bem como o exercício de seus direitos encontram-se limitados pelos princípios de ordem pública”[14]. O ato urge da vontade das partes ou dos adotantes que se predispõem a condição de receber o adotado no seio de sua família, mas para realizar-se é necessária a homologação do Estado que se dá por meio da tutela judicial.

1.2 Função Social da Adoção

Durante muito tempo ocorreram divergências doutrinárias quanto à função social da adoção, para alguns juristas era considerada como assistencialista, sendo como uma válvula de escape para quem tentou todos os métodos de fertilização para serem pais biológicos e não tiveram êxito, então buscou na adoção um jeito de realizarem o tão esperado desejo de serem pais.

A restauração da dignidade compreende dentre outros direitos o de poder compartilhar, viver em família. A “adoção é uma instituição de caráter humanitário, que tem por um lado, por escopo dar filhos àqueles a quem a natureza negou e por outro lado uma finalidade assistencial, constituindo um meio de melhorar a condição moral e material do adotado”[15].

É um meio pelo qual se resolve dois problemas, um de caráter social e outro de saúde, no primeiro ao amparar a criança e o adolescente que não tem uma família para ali se desenvolver a aos adultos que desejam usufruir e se dedicar a criação de filhos, “trata-se de instituto filantrópico, de caráter acentuadamente humanitário, que constitui válvula preciosa para casamentos estéreis, assim dando aos cônjuges os filhos que a natureza lhes negara”[16].

Com a inserção do Estatuto da criança e do adolescente na legislação brasileira, outro enfoque foi dado à adoção, sendo o instituto tratado com o caráter protecionista. Assim a adoção deixou de privilegiar o interesse dos adotantes para valorizar o interesse e bem estar do adotado. “O legislador não teve em mente remediar a esterilidade, mas sim facilitar as adoções, possibilitando que um maior número de pessoas, sendo adotado, experimentasse melhoria em sua condição moral e material”[17].

Atualmente, o instituto da adoção tem como objetivo disponibilizar informações para que as dúvidas frequentes da população sejam esclarecidas e o seu principal objetivo difundido, que é o de não apenas resgatar a identidade de crianças e adolescentes que moram em instituições de acolhimento, mas também o direito à convivência familiar e comunitária.

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (Artigo 227 da CRFB).

O objetivo e a função social da adoção é atender as necessidades de uma criança em estado de abandono, proporcionando uma família substituta, que possa lhe oferecer amor, educação, proteção, que lhe ofereça um lar favorável para o seu desenvolvimento, com todas as suas qualidades e defeitos, com a mesma responsabilidade que trataria se fossem seus filhos biológicos.

2 Adoção na Antiguidade. A preservação dos cultos familiares

O Instituto da Adoção teve suas origens na Antiguidade. Surgiu para garantir a continuidade da família, no caso de pessoas sem filhos, como forma de perpetuar o culto doméstico, “o filho adotado continuava o culto do pai adotivo. As civilizações antigas que mais praticavam a adoção eram os egípcios, hebreus, gregos e os romanos”[18].

Para os mortos terem paz no seu repouso eterno, acreditavam que os ritos fúnebres praticados pelos seus familiares eram essenciais. Assim, aqueles que não tinham filhos adotavam para impedir a extinção do culto, pois a religião somente era transmitida por geração, ou seja, apenas os descendentes poderiam praticar a cerimônia. Com isso, o homem que não tinha descendente encontrava na adoção a única forma de garantir a existência ou continuidade da sua família, desse modo adotavam apenas filhos homens, já que a mulher ao se casar renunciava ao culto de seu pai, de sua família, para reverenciar os antepassados do esposo.

A adoção era restrita apenas àquele que não tivesse filho.

“Adotar um filho era, portanto, se cioso com a perpetuidade da religião doméstica, com a salvação do fogo doméstico, com a continuidade das oferendas fúnebres, com o repouso dos manes dos ancestrais. Não havendo outra razão de ser para a adoção salvo a necessidade de impedir a extinção de um culto, segue-se que a adoção só era permitida para aquele que não tinha filho”[19].

A mesma religião que obrigava o homem a casar-se para ter filhos e garantir o culto em memória aos seus antepassados estabelecia o divórcio se fosse comprovada a esterilidade e que o marido impotente fosse substituído, no leito conjugal, por seu parente capaz de ter filhos. Para evitar a infelicidade tão temida da morte sem descendentes, trouxe como último recurso para essas famílias, o direito de adotar[20].

O instituto da adoção encontrava-se enraizado no Código de Hamurabi, criado no século XX antes da era cristã, considerado como a primeira codificação jurídica que se tem conhecimento, por se tratar de um Código justo, caracterizado devido o senso de justiça de seus artigos.

“A origem da adoção deve ser buscada nas práticas religiosas dos povos antigos sem lugar as dúvidas. Não obstante a origem da instituição de um ponto de vista mais jurídico pode ser encontrada no Código de Hamurabi, este criado no século XX antes da era cristã e foi nos povos assírios e babilônios onde o primeiro surgiu. Posteriormente como transcurso do tempo, dita prática se fez universal. Igualmente, outro setor da doutrina atribui sua origem aos povos Judeus, arguindo o fato histórico da adoção feita por José na pessoa de Jesus”[21].

Era notória a preocupação dos legisladores em estabelecer, quais as hipóteses admissíveis, para que o adotado fosse reivindicado pelos pais biológicos. A eles, o direito de reclamar só era dado nas seguintes situações: se o adotante tivesse um ofício e não o tivesse ensinado ao filho; se não fosse tratado como filho; se tivesse sido renegado em favor dos filhos naturais. Se ocorresse a ingratidão do adotado a adoção poderia ser revogada, caso contrário, era irrevogável e o filho adotivo era equiparado ao filho natural em relação aos direitos sucessórios[22].

Outro Código que tratou da adoção foi o Código de Manu (200 a.C. e 200 d.C.) e estabelecia que: “Aquele a quem a natureza não deu filhos, pode adoptar um, para que as cerimônias fúnebres não cessem”[23]. A adoção ocorria com rito próprio, ato solene, onde o filho adotivo era entregue ao adotante, depois de ter o vinho, a água ou licor apreciado e derramado em glorificação à divindade.

O Livro Sagrado também tratou da adoção. Na Bíblia, em algumas de suas passagens é possível encontrar vários relatos de adoções, conhecidas pelo nome de levirato, entre os hebreus. O Levirato visava perpetuar o nome do homem sob o suposto de não ter deixado descendência, de modo que tal pessoa mantinha o direito a progenitura e ao patrimônio. Casos como o de Jacó, que adotou Efraim e Manassés, filho de seu filho José, e de Moisés, adotado por Termulus, filho do Faraó, que o encontrou às margens do rio Nilo.

O instituto da Adoção ficou consagrado entre os povos egípcios, pois jovens eram escolhidos na “Escola da Vida” pelos Faraós, podendo substituí-los posteriormente no trono. Dois sentidos são apresentados para a adoção: suprir a carência de descendentes nos lares e como maneira de garantir amparo aos menos favorecidos com todos os direitos e deveres de qualquer filho legítimo.

Já na Grécia, o instituto objetivava, sobretudo, coletar e render culto às almas dos mortos de forma a perpetuar o culto familiar. Entretanto, em Esparta, ocorria uma forma diferente de organização. A adoção tinha que ser confirmada na presença do rei pra ter legitimidade, no entanto as famílias só podiam ficar com os filhos até que completassem 7 (sete) anos de idade, quando eram forçados ao treinamento militar e a guarda dos mesmos era transmitida ao Estado, tratava-se de uma cidade eminentemente beligerante; “na Grécia, ela chegou a desempenhar relevante função social e política”[24].

Em Atenas, a adoção aos seus cidadãos tinha boa regulamentação, seu objetivo também era de cunho religioso, ou seja, visava garantir a continuidade do culto doméstico e evitar a extinção da família, porém somente os cidadãos podiam adotar e serem adotados. Adoção podia ser de homens ou mulheres, desde que fossem provenientes de uma casa de cidadãos[25]. O filho adotivo era impedido de voltar à casa de sua família natural, se o fizesse, teria que deixar um filho substituto na família adotiva. Com a ingratidão do adotado era possível pedir a revogação do ato.

Foi em Roma que o instituto da adoção mais teve êxito, pois foi no direito romano que encontrou um ordenamento sistemático, que impressionantemente expandiram-se de maneira notória, por isso os efeitos foram totais e além de perpetuar o culto familiar doméstico, também possuía como finalidade a política, permitindo que plebeus se transformassem em patrícios e vice-versa.

No direito romano, o instituto da adoção ocorria de três formas, a saber: a “adoptio per testamentum”, destinada à produção de efeitos post mortem do testador, condicionada à confirmação da cúria; a “adoptio ad rogatio”, na qual o adotado desligava-se de sua família de origem e tornava-se herdeiro de culto do adotante e, por fim havia a datio in adoptionem, caracterizada pela entrega de um incapaz em adoção, em virtude da qual o adotante o recebia in potestate, com a anuência de seu representante, iniciando-o, desde logo nos cultos aos deuses domésticos[26].

Algumas condições de validade eram impostas para que a adoção se concretizasse, entre elas: idade mínima do adotante de 60 (sessenta) anos e ter 18 (dezoito) anos a mais que o adotado, não ter filhos naturais e muito menos ilegítimos; caso os tivesse teria que legitimá-los, pois a intenção da adoção era preencher a falta de filhos próprios; o consentimento dos dois pater das famílias antes da cerimônia e por fim que esta fosse feita diante do pretor, ou seja, autoridade competente.

No período Justiniano (527-565), duas eram as espécies de adoção, a plena, na qual se concedia o pátrio poder a quem não o tinha, mas tinham que pertencer à mesma família natural ou de sangue; e a minus plena, em contrapartida, em que o filho era entregue a um estranho, ou seja, pessoa que não tinha qualquer relação de sangue com o adotado se caracterizava com a permanência dos laços de parentesco do adotivo com sua família natural, ficando sob o pátrio poder de seu pai de sangue, tendo ainda direito a herança do adotante. “O seu procedimento foi simplificado, a adoção passou a ser feita pela simples manifestação dos pais, acompanhados do adotando, na presença do magistrado”[27], o que facilitou o processo de adoção.

2.1 Idade Média

Nesse período a adoção caiu em desuso, por causa de fatores como: interferência nos eventuais direitos dos senhores feudais sobre os feudos e por a Igreja Católica considerá-lo como concorrente ao matrimônio. Sendo o Direito Canônico muito respeitado na época, essa instituição detinha forte influência sobre o povo que obedecia fielmente as suas orientações. Apesar da adoção não ter sido sistematizada na legislação canônica, era utilizada pela Igreja, como meio de acesso aos bens.

Com a influência da Igreja, o homem deixou de acreditar que se morresse sem deixar descendentes, seria condenado ao sofrimento eterno. E os senhores feudais não gostavam, por muitas vezes, terem contrariados seus direitos hereditários sobre seus feudos, sendo somente admitido quando tratavam de interesses sucessórios.

Os germânicos praticavam a adoção como forma de perpetuar o chefe de família, para que seus efeitos bélicos tivessem continuidade, pois era um povo essencialmente guerreiro. Diferentemente do que ocorria em Roma, não acarretava vínculo de parentesco que impedisse o matrimônio. E o adotado só podia suceder o pai adotivo por ato de última vontade ou doação entre vivos. Assim a adoção se realizava pelas armas e para as armas[28], tendo esse como único objetivo já que o bem estar do adotado não era importante. 

2.2 Idade Moderna

Com o início da Idade Moderna, a adoção passa por um processo de renascimento, com destaque para o Código de Napoleão. Ele tinha como objetivo obter um sucessor para Napoleão, devido as grandes influências políticas resolveu restaurar a adoção na França.

O Código Civil Francês previa quatro tipos principais de adoção: 1) A ordinária, realizada através de contrato, sujeita à homologação por parte do magistrado, a qual concedia direitos hereditários ao adotado, era permitida somente a pessoas maiores de cinquenta anos que não tivessem filhos, exigindo-se uma diferença de idade mínima de quinze anos entre adotante e adotado; 2) A remuneratória, concedida a quem tivesse salvado a vida do adotante, caracterizando-se pela irrevogabilidade; 3) A testamentária, feita através de declaração de última vontade, permitida ao tutor somente após cinco anos de tutela; e 4) A tutela oficiosa ou adoção provisória, criada em favorecimento a menores, regulando questões de tutela da criança[29].

No direito português a adoção era conhecida como perfilhamento, visava conceder ao perfilhado a condição de herdeiro. Contudo, para a adoção ter legitimidade era preciso a sua ratificação pelo Príncipe. A adoção no direito português antigo, era um título de filiação que servia apenas para pedir alimentos e ter outras distinções: só por graça do príncipe, por lei especial, poderia ter todas as consequências que existiam no Direito romano.

O Código Civil português de 1867 não cuidou da adoção que somente foi restaurada pelo Código Civil de 1916 nas formas da adoção plena e adoção restrita. A adoção passou por muitas mudanças em sua finalidade, transformações significantes para o instituto, inicialmente o principal objetivo era continuar a perpetuidade dos cultos domésticos, interesse do adotante, depois para a possibilidade de se transferir o nome e o patrimônio. Atualmente, defende-se o melhor interesse do menor, que busca na adoção a possibilidade de se ter uma família, que lhe dê segurança, carinho, amor e tudo que se espera de um lar.

3 Do Período Posterior à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 teve grande importância para o instituto da adoção, pois foi a partir dela que os filhos conseguiram a tão almejada igualdade, já que antes havia discriminação tanto entre os filhos ilegítimos, quanto aos filhos adotivos. Estabeleceu em seu o artigo 227, §6 que: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

“Com essa determinação do legislador constituinte, foi afastada a odiosa discriminação antes existente entre os filhos. Não só o filho adotivo teve seus direitos igualados aos dos demais filhos, como a pecha infamante de filho legítimo foi definitivamente proscrita do nosso direito”[30].

 Completando RIBEIRO diz que “tais dispositivos, alinhados com o caput do artigo 226, que determina a especial proteção do Estado à família, fazem emergir a regra de ouro da proteção integral à criança e ao adolescente, que vem crescer o rol de direitos fundamentais da pessoa humana”[31].

A CFRB equiparou os direitos e deveres entre os filhos, garantiu que os direitos fundamentais do menor fossem respeitados, entre eles o direito a uma família e a convivência familiar, dando maior suporte ao instituto da adoção.

Um grande passo na legislação do país foi a criação da Lei n. 8.069 de 13 de julho de 1990, chamada de Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que cuidou de modo específico dos direitos das crianças e adolescentes, entre eles, o da adoção.

O ECA tendo como base o princípio da proteção integral à criança e ao adolescente considera os menores como sujeitos de direito, diferentemente do Código de Menores que os tratava como objetos de direito. Assim, toda criança ou adolescente tem como direito fundamental o de ser criado no seio de uma família natural e, excepcionalmente em família substituta (guarda, tutela ou adoção).

O Estatuto passou a regular o processo de adoção e com isso foi abolida a diferenciação quanto aos seus tipos, deixando de existir a adoção simples, tratada pelo Código Civil de 1916, a partir de então todas as adoções seriam do tipo plena, antes tratada pelo Código de Menores de 1979. “A grande modificação trazida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente foi a de que nas adoções de menores de 18 anos passou a não existir adoção simples ou adoção plena, já que todas passaram a ser plenas”[32].

Neste século XXI, entrou em vigor a Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002, o novo Código Civil, que inseriu novas disposições ao instituto da adoção além das elencadas pelo ECA. Com isso, surgiram dúvidas de qual regulamento deveria ser aplicado, já que o Código Civil de 2002 é um lei mais recente em relação ao ECA e este trata-se de uma legislação específica.

Pela especificidade de sua natureza, entende-se que o ECA por disciplinar e proteger os direitos e deveres das crianças e adolescentes deva ser aplicado para regular a adoção, sendo o Código Civil aplicado supletivamente, no que concordar com o ECA, de forma a completá-lo quando for omisso. A esse respeito, “entre a legislação específica e as disposições da lei mais geral, é mister reconhecer a prevalência das regras especiais, pois estas atendem, de forma criteriosa, ao melhor interesse de quem necessita de proteção integral”[33].

Destarte, cabe ao ECA cuidar dos direitos das crianças e adolescentes e apenas em casos de omissão, aplicar-se-á supletivamente as disposições do Código Civil, desde que em sintonia com a Lei Especial.

A novidade trazida pelo novo Código Civil é em relação à idade do adotante, que era de 21 (vinte e um) anos e passou para 18 (dezoito) anos, entretanto, a diferença de 16 (dezesseis) anos entre o adotante e o adotado foi mantida. O adotado maior de 12 (doze) anos ganhou ainda, maior participação em seu processo de adoção, pois a adoção só acontecerá com o seu consentimento e se constituir efetivo benefício ao menor.

O Código Civil teve quase todos os artigos referentes à adoção revogados pela Lei n. 12.010/2009. Permaneceram apenas os artigos 1.618 e 1.619. Eles trazem que a adoção regular-se-á pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, e ainda que a adoção de maiores de 18 (dezoito) anos necessitará de sentença constitutiva e da assistência efetiva do Poder Público.

Considerações

A história demonstra que no início o processo de adoção tinha a função de dar aos adultos a continuidade do seu nome de família ou pra suprir a falta de um filho que por problemas de saúde ou fatalidade da vida ficaram desamparados, com o novo posicionamento da legislação e dos costumes da atual sociedade, a adoção deixou de ser vista como um remédio e passou a ser observada como um novo modo de formação de famílias, a criança e o adolescente como sujeitos de direitos recebem a preocupação do Estado com o seu desenvolvimento e inserção na sociedade.

O objetivo da adoção não é acabar com o abandono existente nas ruas, orfanatos ou erradicar a marginalização e a pobreza que incomodam ao Estado, mas o de proporcionar à criança um ambiente familiar, onde ela tenha uma acolhida adequada educando-a para a vida, inserindo-a numa família, para que ela viva com dignidade e respeito, condições presentes num ambiente de afeto.

A legislação evoluiu, após a Constituição Federal que iguala a condição de filhos, existindo apenas uma, possibilitando o mesmo direito a todos, independentemente do modo como ocorreu a filiação, os interesses da criança foram atendidos e o processo de adoção demonstrou sua capacidade de formar novas famílias assim como as surgidas das relações sanguíneas.

Depois da evolução legislativa, a história em torno do processo de adoção, o desenvolvimento da sociedade e os moldes como ela se firmou no ordenamento jurídico brasileiro possibilitou todo esse posicionamento e preocupação com os interesses a criança e do adolescente e a necessidade do Estado em regulamentar a adoção e proteger e cuidar das crianças e adolescentes, bem como possibilitar que esses encontrem um ambiente que favoreça o seu desenvolvimento e inserção no meio social nas formações de novas famílias.