Autor: Tatiane Raupp de Sena. Graduada em Ciências Contábeis pelo Instituto de Desenvolvimento Educacional de Caxias do Sul – Faculdade Ideau de Caxias do Sul. Acadêmica de Direito no Centro Universitário da Serra Gaúcha – FSG. Pós-Graduanda em Advocacia Extrajudicial pela Faculdade Legale. [email protected]
Resumo: O presente artigo busca apresentar uma análise sobre a advocacia extrajudicial, sua forma de trabalho, um breve histórico, suas características e aplicabilidade na prática. A advocacia extrajudicial é um método de solução de conflitos, assim como a mediação e conciliação. Ela nasce com o intuito de tornar mais célere o acordo e evitar a judicialização. Este artigo tem por objetivo apresentar vieses deste método como forma alternativa ao processo tradicional da justiça brasileira, fazendo uma análise sob o ordenamento jurídico brasileiro, para assim explanar seus aspectos, demonstrando a possibilidade ou não do seu emprego pelos profissionais do direito ou quaisquer pessoas que se interessem por opções alternativas para a solução de conflitos. Pois como veremos no decorrer deste artigo, o judiciário brasileiro encontra-se abarrotado de lides, o que gera demora na resolução, e muitas vezes insatisfação das partes com o resultado obtido.
Palavras-chave: Advocacia extrajudicial. Advocacia Colaborativa. Métodos autocompositivos. Mediação e Conciliação.
Abstract:The present article seeks to present an analysis on extrajudicial advocacy, the form of work, a brief history, also it’s characteristics, and applicability in practice. Extrajudicial advocacy is a method of conflict resolution as well as mediation and conciliation. It was born with the intention of speeding up the agreements and avoiding judicialization. This article aims to present this method as an alternative to the traditional process of the Brazilian justice, analyzing it under the Brazilian legal system, in order to explain its aspects, demonstrating the possibility or not, of its use by legal professionals or any person interested in alternative solutions for conflict resolution. As we will see in the course of this article, the Brazilian judiciary is overwhelmed by lawsuits, this causes delay in the resolution, and often dissatisfaction of the parties with the results obtained.
Keywords: Extrajudicial advocacy. Collaborative Advocacy. Self-composing methods. Mediation and Conciliation.
Sumário: introdução; 1. Atual cenário judicial brasileiro, uma breve introdução; 2. Métodos extrajudiciais de solução de conflitos; 2.1 Arbitragem; 2.2 Mediação; 2.3 Conciliação; 3. Advocacia extrajudicial/colaborativa como método de solução de conflitos; 3.1 Contexto histórico da advocacia extrajudicial/colaborativa. 3.2 A advocacia extrajudicial/colaborativa no brasil; 3.3 Procedimento do método colaborativo e autocompositivo; Conclusão; Referências
INTRODUÇÃO
O presente artigo versa sobre a advocacia extrajudicial. A escolha deste tema justifica-se pela utilização de métodos extrajudiciais para a solução de conflitos e sua atual importância para o judiciário brasileiro, visto a grande demanda de processos gerando demora na resolução, afetando o efeito real da justiça.
Os métodos auto compositivos estão sendo utilizados a algum tempo, a mediação, conciliação e arbitragem são exemplos de métodos extrajudiciais, esses métodos visam amenizar o judiciário e beneficiar as partes, resolvendo seus conflitos de forma mais rápida evitando o litigio.
Tais métodos também são importantes para o profissional do direito, na busca da melhor forma de resolução de conflito, ele pode observar e comparar dentre todas as formas, passando pelos métodos extrajudiciais e o judiciário, qual a melhor forma de solução para o conflito proposto.
Neste contexto surge a advocacia extrajudicial/colaborativa como uma nova alternativa para a solução de conflitos. Deste modo, o presente trabalho utilizando-se do método de pesquisa indutivo, buscou livros, artigos científicos, notícias, entre outras fontes a fim de bem explanar seu conteúdo, na estrutura a seguir exposta.
Ocorrida esta breve introdução, adentramos no próximo capítulo procurando demonstrar as possíveis causas de morosidade da atual justiça brasileira. Conseguinte tratar de métodos de solução de conflitos, por meio da autocomposição e do diálogo entre as partes.
No último capítulo buscou-se tratar da advocacia extrajudicial/colaborativa, demonstrando algumas das metodologias utilizadas por ela e como se perfaz o procedimento em si.
- ATUAL CENÁRIO JUDICIAL BRASILEIRO, UMA BREVE INTRODUÇÃO
Sabe-se que existe uma carga de processos muito grande, que cresce a cada dia enquanto o próprio sistema não consegue acompanhar. Podemos visualizar os números através do CNJ (Conselho Nacional de Justiça), cerca de 80 milhões de processos tramitam atualmente no Judiciário brasileiro, segundo o relatório Justiça em Números de 2018. Isso representa um aumento de 44 mil ações em relação ao levantamento passado. Demonstram ainda que, se não entrasse mais nenhum processo no Judiciário, seriam necessários cerca de dois anos e meio para zerar o acervo. Isso porque, com 18.168 magistrados em atuação, a magistratura brasileira julga em torno de 30 milhões de ações ao ano. O principal fator de morosidade da Justiça são as execuções fiscais, segundo o levantamento. Em 2017, elas representaram 39% do total de casos pendentes, com congestionamento de 92%.
Podemos verificar que o enorme número de litígios emana da natureza humana litigiosa, conforme leciona Queiroz (2013): “O ser humano naturalmente é litigioso, isto faz parte de sua natureza animal, e como tanto, não aceita perder uma luta, uma briga, e quando perde, não consegue se conformar com esta perda. Esta natureza fez com que hoje tenhamos um volume de lides judiciais enorme, causando um claro afogamento do sistema Jurisdicional estatal, não apenas no Brasil, mas em todo o mundo, fazendo com que este sistema não consiga atender, conforme o esperado, provocando com isso, às necessidades de agilidade, de mudança do sistema de negociação das lides. ”
Tornando-se uma demanda de trabalho excessiva para os julgadores que analisam cada processo para então chegar a decisão final do litigio. Não apenas excessivo para os julgadores, mas também para os serventuários da justiça.
Há de se analisar que muitos processos são causas complexas, nada simples ou rápidas de solucionar, que possuem um procedimento mais cauteloso, e sendo mais demorado, por conseguinte refletirão nas causas mais simples, que em tese seriam mais céleres para deliberar.
Quando o Estado traz para si o poder de resolver os problemas sociais também traz o dever de resolvê-los de forma adequada e em tempo ágil, até mesmo em função do princípio constitucional da duração razoável do processo.
Se faz importante salientar que a Constituição Federal de 1988 ampliou o direito de acesso à justiça, Moreira (2004, p. 65) diz: ”Mais precisamente no que respeita ao Poder Judiciário, ao contrário, pode-se inclusive afirmar que a nova ordem constitucional acabou colaborando, em certa medida, com o agravamento de uma situação de crise – compreendida enquanto atuação deficitária – que, de alguma forma, já vinha mesmo sendo desenhada há algum tempo e que ainda encontra-se pendente de um devido equacionamento tanto no que respeita à sua função instrumental, na composição formal dos conflitos, como no tocante a sua relevância político-institucional, enquanto poder do Estado. “
Essa nova visão constitucional nos traz um acesso amplo a justiça pela sociedade, mas junto a sobre carga e consequentemente a morosidade.
A mora na finalização do processo causa angustia e ansiedade nas partes envolvidas, o advogado é o primeiro a ser procurado para solucionar, mas em muitos casos nada pode fazer para acelerar o andamento. Além dos sentimentos de angustia pela mora, após anos esperando o fim do processo, uma das partes ou ambas ficam insatisfeitas com o resultado.
Como bem diz Carvalho (2014): “De outro lado, as partes não podem aguardar o processo lento e certas vezes burocrático de levantamento, análise, reflexão, fixação de metas”.
Pelo caminho da advocacia extrajudicial, por vezes pode ser mais rápido e satisfatório para ambas as partes, sem a necessidade de entrar no modo judicial, pois muitas lides podem ser solucionadas de forma mais amigável.
Essa cultura litigiosa está intrínseca no ser humano, causando assim essa infinidade de processos e mora no setor judiciário. A tempos se busca soluções para estes problemas, o Código de Processo Civil de 2015 e outras legislações trouxeram mecanismos para uma evolução, como leciona Carvalho (2014): “Por fim, contra a morosidade judicial ainda se mostram eficientes medidas como o incentivo ao acordo judicial e a mediação, a modernização das leis processuais, presença significativa das chamas justiças itinerantes, bem como dos juizados especiais próximos da população em diversos bairros, além da modernização da máquina judiciária com a sua informatização, estatísticas, planos de metas, prêmios de produtividade aos juízes. “
São inúmeros os problemas enfrentados pelo judiciário e suas causas variadas, no entanto, devemos buscar alternativas que atenuem esses problemas.
- MÉTODOS EXTRAJUDICIAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
O presente trabalho busca neste capitulo demonstrar e analisar métodos extrajudiciais e autocompositivos para a resolução de conflitos, tais como Arbitragem, Mediação e Conciliação, que possuem o intuito de amenizar a morosidade do processo e dentre alguns reaproximar as partes e tornar o resultado satisfatório para ambas.
2.1. Arbitragem
É a submissão consensual das partes de uma disputa a uma autoridade decisória não estatal, selecionada pelas partes ou em interesse das partes, para proferir uma decisão final obrigatória que ponha fim a uma disputa, por meio de um procedimento adjudicatório, em que as partes têm a oportunidade de serem ouvidas.
Segundo Scavone (2011 p.45) “A arbitragem pode ser definida como o meio privado e alternativo de solução de conflitos referentes aos direitos patrimoniais e disponíveis através do árbitro, normalmente um especialista na matéria controvertida, que apresentará uma sentença arbitral. ”
A arbitragem é um dos métodos extrajudiciais de solução de conflitos pela heterocomposição mais antigo existente, desde tempos mais remotos, haviam civilizações que se utilizavam da arbitragem para resolver suas pendências. Atualmente a arbitragem é um método muito utilizado e aceito no mundo inteiro, sobre isso Garcez (2007, p. 17) diz: “No final do século XIX, a solução por arbitragem havia se tornado um costume no âmbito internacional e, naturalmente, sua discussão tomou um lugar considerável nas Conferências de Paz de Haia, de 1899 e 1907. A conclusão da Convenção para a Solução Pacífica de Disputas Internacio-nais foi o mais positivo dos marcos da Conferência de 1899. ”
A arbitragem resulta de negócio jurídico mediante o qual as partes optam pela solução arbitral, abdicando da jurisdição estatal em razão dos seus direitos patrimoniais e disponíveis.
A solução do árbitro, como dito, é denominada sentença arbitral e sua atividade é indubitavelmente jurisdicional. Como tal, possui a mesma força de uma sentença judicial transitada em julgado, até porque o Código de Processo Civil coloca a decisão arbitral no rol dos títulos executivos judiciais.
Nessa medida “Art. 475-N São títulos executivos judiciais (…) IV — a sentença arbitral (…)”.
Segundo Scavone (2011, p.19,20) a arbitragem possui características próprias como: “especialização (…), rapidez (…), irrecorribilidade (…), informalidade (…), confidencialidade (…).”
Ainda sobre o conceito de arbitragem, vejamos o conceito trazido por Carmona (2009, p. 31): “A arbitragem – meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial – é colocada à disposição de quem quer que seja, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais acerca dos quais os litigantes possam dispor.”
Para corroborar vejamos o conceito trazido por Guilherme (2017, p. 44): “A arbitragem representa o instituto integrante dos meios extrajudiciais de solução de controvérsias mais representativo e lendário. Toda a formatação do instituto envolve as principais células indicativas do direito e do mundo jurídico. (…) . Colocando o instituto em posição mais próxima do cotidiano do operador do direito, consiste a arbitragem em um dispositivo alternativo ao sistema jurídico convencional formal em que novamente um terceiro, capacitado tecnicamente, é eleito pelas partes com o intuito de mediar e de dirimir o conflito, estabelecendo aquilo que é o mais justo para o caso em apreço. ”
Para ter seu conflito resolvido na forma arbitral é necessário preencher alguns requisitos, assim como a capacidade e direito disponível, em resumo, os requisitos necessários para a realização de negócio jurídico, como dispõe o artigo 104, incisos I e II do Código Civil: “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;”
A capacidade aqui expressada trata-se da civil e não a processual, sobre a capacidade, vejamos o que Venosa (2003, p. 148) nos traz: “A capacidade jurídica, aquela delineada no art.2º, e no art.1º do novo diploma, todos possuem, é a chamada capacidade de direito. Nem todos os homens, porém, são detentores da capacidade de fato. Essa capacidade de fato ou de exercício é a aptidão para pessoalmente o indivíduo adquirir direitos e contrair obrigações. ”
Os direitos patrimoniais disponíveis, pode-se dizer que se referem aqueles que as pessoas capazes podem livremente dispor de seu patrimônio, sem nenhum tipo de limitação legal. Carmona (2009, p. 38) diz haverá direito patrimonial disponível: “quando ele pode ser ou não exercido livremente pelo seu titular, sem que haja norma cogente impondo o cumprimento do preceito, sob pena de nulidade ou anulabilidade do ato praticado com sua infringência”.
Vejamos princípios norteadores da arbitragem, o princípio da autonomia da vontade, pode se dizer um dos mais importantes, pois que possibilita o próprio estabelecimento do procedimento arbitral. Cahali (2012, p. 97) nos fala sobre este princípio: “a autonomia aqui confirma o poder das partes de modelar, em conjunto, toda a arbitragem, desde sua eleição e seu início, até a sua conclusão, passando pelo seu conteúdo”.
Outro princípio importante é o devido processo legal, contido na própria Constituição Federal, nos incisos LIV e LV do seu artigo 5°: “LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. ”
Este princípio é amplo, no seu texto está contido ainda os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do arbitro e de seu livre convencimento motivado.
Princípios estes presentes no processo jurisdicional comum, e não deixaram de ser notados na lei de arbitragem (Lei 9307/96) em seu artigo 21, §2°: “Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento”.
Podemos trazer ainda o princípio da boa-fé, contido nos contratos de modo geral, e o princípio da confidencialidade, que ao contrário da justiça comum onde temos a publicidade, na arbitragem as partes não se reprimem a essa exatamente pela confidencialidade.
Guilherme (2017, p. 163) nos fala sobre o princípio da confidencialidade: “Graças a este princípio, muitas empresas sentem-se mais confortáveis em se utilizar do instituto, não mais temendo que problemas que as envolvam em relação a seus acionistas ou sócios ou mesmo a contratos que celebrou possam influenciar negativamente sua imagem no mercado ou o valor de suas ações. Nesse sentido, têm-se alguns regulamentos de arbitragem que tratam diretamente deste princípio, como no caso do Regulamento de Arbitragem da Câmara de Arbitragem do Mercado, o Regulamento de Arbitragem da American Arbitration Association (AAA) e o Regulamento de Arbitragem da FIESP. ”
O princípio da competência-competência ou Kompetenz-kompetenz, que se refere à competência conferida ao árbitro para avaliar sua própria competência, ou seja, avaliar a validade da sua própria atuação no caso em questão (DALE, 2016).
Este princípio está previsto no parágrafo único do artigo 8ª da Lei 9.307/96: “Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. ”
O instituto da arbitragem se dará de duas formas, pela cláusula compromissória ou pelo compromisso arbitral. A primeira será utilizada em evento futuro, que vier a surgir, conforme o próprio artigo 4° da Lei de Arbitragem: “A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”. O parágrafo primeiro do mesmo artigo determina que essa cláusula se produza por escrito no próprio contrato ou em documento apartado. No compromisso arbitral, pressupõe a existência do conflito para a pacto da arbitragem, assim nos diz o artigo 9° da lei: “O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial”. O contrato trará os subsídios necessários para o incremento da arbitragem que poderá ser judicial ou extrajudicial, por documento particular assinado por duas testemunhas ou por instrumento público.
Conforme a Lei 9307/96 em seu artigo 13 e seguintes, o arbitro poderá ser qualquer pessoa capaz e que detenha a confiança de ambas as partes. A lei também possibilita a nomeação de mais de um arbitro, sempre em número ímpar.
Enfim, teremos a sentença arbitral, trazendo fim a discussão e semelhante a sentença judicial, podendo ser declaratória, constitutiva ou condenatória.
Conforme o artigo 31 da Lei 9307/96 a sentença terá efeito sobre as partes e aos sucessores destas, além de poder ter efeitos naturais e reflexos em face de terceiros, porém, não podendo ser exigida e nem ser indiscutíveis em relação a esses.
A sentença de natureza condenatória constituirá título executivo a ser executado na via judicial em caso de descumprimento. Quando de caráter homologatório, quando as partes chegam a um acordo durante o procedimento, poderão solicitar a homologação por sentença, acorrendo desta forma eficácia de título executivo.
Capelleti (1988, p. 82), nos traz importante observação acerca do custo do procedimento arbitral: “Embora o juízo arbitral possa ser um processo relativamente rápido e pouco dispendioso, tende a tornar-se muito caro para as partes, porque elas devem suportar o ônus dos honorários dos árbitros. Por isso, não é de surpreender que recentemente tenha sido proposto que o Estado pague os árbitros ou permita que os juízes atuem como árbitros. Na França, por exemplo, desde 1971, as partes têm a opção de encaminhar causas a um juiz para que proceda como ‘árbitro amigável’. Da mesma forma, em 1971, um programa experimental de juízo arbitral voluntário, na Califórnia, propunha-se a reduzir custos através da utilização de advogados voluntários, não remunerados como árbitros. Esse sistema foi tão bem-sucedido em reduzir custos tanto para as partes como para o Estado, que foi substituído em meados de 1976 por um sistema formal de arbitramento compulsório disponível por requisição do demandante. Dadas as delongas e despesas frequentemente características dos litígios, essas alternativas podem reduzir as barreiras de custas para as partes e, pela utilização de julgadores mais ativos e informais, beneficiar substancialmente as partes mais fracas. ”
No entanto o custo dependerá de variáveis distintas como tipo de demanda, câmara arbitral, escolha dos árbitros, em fim vale ressaltar as vantagens da arbitragem, como, celeridade, sigilo e flexibilidade.
2.2. Mediação
A mediação pode ser definida, em sua concepção mais restrita, como um meio de tratamento de conflitos através de técnicas próprias intermediado por um terceiro facilitador em um lugar sigiloso, que auxilia as partes conflituosas a restabelecer diálogo, criando opções e auxiliando para elas próprias logrem solucionar o problema (LUCHIARI, 2012, p. 14)
Ampliando essa visão, Warat (1998, p. 5) define a mediação como transformadora e, diria, revolucionária, não apenas como método de tratamento conflito, mas, uma visão de mundo: “[…] mediação deve ser encarada como uma atitude geral diante da vida, como uma visão de mundo, um paradigma ecológico e um critério epistêmico de sentido”.
O instituto da mediação além de estar previsto no Código de Processo Civil, possui regulamentação própria pela Lei 13.140/2015.
Morais e Spengler (2008, p. 75) nos traz a seguinte definição: “A mediação é um método alternativo que não há adversários, apenas consiste na intermediação de uma pessoa distinta das partes, que atuará na condição de mediador, favorecendo o diálogo direto e pessoal. O mediador facilita a comunicação sem induzir as partes ao acordo, e quando este existe, apresenta-se total satisfação dos mediados. ”
Na mediação não haverá uma decisão de um terceiro sobre o conflito, mas sim o auxílio do terceiro a fim de que as partes cheguem a sua própria resolução do conflito, por meio de um acordo. Esse terceiro é o mediador, que deverá auxiliar de forma imparcial, facilitando a comunicação entre as partes, características estas contidas no texto legal no artigo 2º inciso I, Lei 13.140/2015.
Podemos destacar algumas características da mediação, tais como, sigilo e informalidade. Sobre o sigilo, Costa e Lemos (2014, p.153) nos traz: “Quando as partes envolvidas no conflito optam pela mediação à elas, assim como ao mediador, é aplicado o princípio da confidencialidade ou do sigilo, no qual tudo o que for dito no processo de mediação ali deve permanecer. ”
A confidencialidade faz-se importante para dar segurança as partes, para que se sintam mais à vontade ao procurar resolver o conflito de forma consensual.
Galo (2015) nos ensina sobre o processo de mediação: “O processo inicia-se com a pré-mediação, na qual o mediador informa os mediados sobre o que é a mediação, quais as suas etapas, avalia se as questões que são por elas trazidas são adequadas ao emprego da mediação e qual a vontade das partes em participarem. Caso seja esse o desejo das partes envolvidas na mediação, a solução conseguida no final de um processo de mediação pode ter força executiva (sentença) se for homologada por um juiz ou pode ter simplesmente o valor legal de um contrato jurídico. ”
Podemos verificar que na mediação não possui um procedimento especifico, mas técnicas que o mediador deverá utilizar para facilitar a utilização da autocomposição entre as partes, sendo este o objetivo da mediação.
Aliás, se tratando este acordo de negócio jurídico, deve respeitar os requisitos de eficácia desse, como objeto lícito, forma prevista ou não defesa em lei, capacidade dos agentes e a livre manifestação da vontade, podendo por exemplo ser anulado caso haja algum vício (GALO, 2015).
Finalmente, nota-se que o instituto da mediação comumente se aplica nos conflitos onde as partes já possuíam algum tipo de relação entre si antes.
2.3. Conciliação
A Conciliação é um método de resolução de conflitos extrajudicial. Assim como na mediação, a conciliação é um procedimento voluntário, flexível, confidencial e baseado em interesses. As partes procurarão chegar a uma resolução amigável do conflito em questão, através do auxílio do conciliador, que atuará como uma terceira parte neutra.
O autor Didier Junior (2016, p. 274) contextualiza a diferença entre os dois métodos: “A diferença entre a conciliação e a mediação é sutil – e talvez, em um pensamento analiticamente mais rigoroso, inexistente, ao menos em seu aspecto substancial. A doutrina costuma considerá-las como técnicas distintas para a obtenção da autocomposição. O conciliador tem uma participação mais ativa no processo de negociação, podendo, inclusive, sugerir soluções para o litígio. A técnica da conciliação é mais indicada para os casos em que não havia vínculo anterior entre os envolvidos. O mediador exerce um papel um tanto diverso. Cabe a ele servir como veículo de comunicação entre os interessados, um facilitador do diálogo entre eles, auxiliando-os a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam identificar, por si mesmos, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. Na técnica da mediação, o mediador não propõe soluções aos interessados. Ela é por isso mais indicada nos casos em que exista uma relação anterior e permanente entre os interessados, como nos casos de conflitos societários e familiares. A mediação será exitosa quando os envolvidos conseguirem construir a solução negociada do conflito. ”
Bacellar (2012, p. 66) nos traz o seguinte conceito de conciliação: “Definimos a conciliação (nossa posição) como um processo técnico (não intuitivo), desenvolvido pelo método consensual, na forma autocompositiva, em que terceiro imparcial, após ouvir as partes, orienta-as, auxilia, com perguntas, propostas e sugestões a encontrar soluções (a partir da lide) que possam atender aos seus interesses e as materializa em um acordo que conduz à extinção do processo judicial. ”
Podemos verificar que a mediação é voltada para conflitos em que as partes possuem algum tipo de vínculo, em que o procedimento visa manter a relação entre elas, a conciliação é indicada para conflitos em que não exista relação anterior, onde o procedimento vise resolver o conflito.
O mediador busca facilitar a comunicação entre as partes, já o conciliador poderá atuar mais ativamente podendo sugerir soluções para o conflito.
Além destas semelhanças entre os dois procedimentos, podemos verificar outras características como o sigilo, imparcialidade e informalidade, destacadas no capítulo da mediação.
A conciliação está prevista no artigo 334 do Código de Processo Civil, que determina a realização de audiência de conciliação ou mediação. É o seu texto: “Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. ”
Verifica-se que a conciliação pode ser tanto extrajudicial quanto judicial. Guilherme (2017, p. 55) leciona sobre a conciliação judicial: “A conciliação judicial é o expediente que ocorre no curso de uma demanda judicial e se dá para o processo. Isso quer dizer que ocorre no processo quando as partes atingem um acordo de vontades sobre o objeto do conflito, sendo certo que mais adiante referido acordo é homologado pelo juiz. Na mesma linha, acontece para o processo quando as partes apresentam este acordo de vontades para homologação. Nos dois casos haverá uma sentença homologatória de conciliação que será um título executivo judicial. ”
O mesmo autor (2017, p. 55), trata sobre a conciliação extrajudicial: “A conciliação extrajudicial é a que se dá por meio de contrato, que a rigor a lei designa como transação. Os sujeitos de uma obrigação em litígio se conciliam mediante concessões de lado a lado. Nascendo esse acordo, será consumado por escrito, com a assinatura dos outrora litigantes e com a presença de duas testemunhas. Por último, também será um título executivo extrajudicial. ”
Vejamos que tanto judicial quanto extrajudicial, o ponto principal é a autocomposição entre as partes, ou seja, que resolvam o conflito entre si, com o auxílio de um terceiro, o conciliador, mas sem que haja uma decisão desse, assim como também ocorre na mediação, através do mediador.
- ADVOCACIA EXTRAJUDICIAL/COLABORATIVA COMO MÉTODO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
Após discorrer sobre o contexto do judiciário brasileiro, sobre alguns métodos alternativos de solução de conflitos, passa-se ao tema principal desse trabalho: advocacia extrajudicial mais conhecida como advocacia colaborativa.
3.1 Contexto Histórico da Advocacia Extrajudicial/Colaborativa
A advocacia colaborativa é um método extrajudicial de solução de conflitos, alternativo visando não chegar ao judiciário. Foi criada pelo advogado norte-americano Stuart Webb, na década de 1990.
Webb atuava na área do direito de família e via os resultados negativos do aspecto emocional e sentimental que um processo litigioso pode trazer para a vida das pessoas.
Após anos de trabalho decidiu se afastar, foi quando surgiu a ideia que o induziu a cunhar o método da advocacia colaborativa, valendo-se de seu último caso para tentar reaproximar as partes e chegar a um desenlace amigável, sem a intervenção do judiciário. Obteve então de forma rápida, um resultado satisfatório, surgindo aí a “Collaborative Law”.
Procurou então, outros advogados para conhecerem sua experiência colaborativa, angariando vários adeptos nos Estados Unidos e em outros países, o sistema demonstrou grande eficácia, principalmente na área de família onde foi criado (MAZIERO, 2016, p. 100-101).
De forma resumida podemos ver o depoimento de Webb feito ao site Advogadas Colaborativas (AWAD, 2015).
Com o método da advocacia colaborativa, ele acredita estar trabalhando em benefício das famílias, realizando de forma real os interesses das partes, trazendo um clima ameno para a negociação, com resultados mais positivos, de forma célere e de eficácia que perdure.
Para Webb o segredo do sucesso seria a renúncia dos advogados para a resolução dos conflitos, sendo que esta deveria constar claramente para as partes que estariam utilizando o procedimento. Sendo assim, os advogados manteriam a função de assessores jurídicos, sem a necessidade de acompanhar processo e todos os tramites para convencer um terceiro sobre quem tem razão naquele conflito. Desta forma o método beneficiaria também os advogados na economia de tempo.
Com o passar do tempo a psicóloga Peggy Thompson trouxe inovação ao método, a multidisciplinariedade, contando com outros profissionais de diversas áreas, como saúde e outros, dependendo do caso em questão. Possibilitando um aumento positivo aos resultados, com a equipe multidisciplinar observando vários aspectos do caso.
Originando a Collaborative Pratices, ou seja, Práticas Colaborativas, resultando na resolução do conflito com o auxílio de vários profissionais, não gerando a lide processual.
Stuart Webb, em coautoria com Ronald Ousky, também advogado colaborativo e mediador, escreveu um livro sobre o assunto, intitulado “The Collaborative Way to Divorce: The Revolutionary Method that Results in less Stress, Lower Costs and Happier Kids, Without Going to Court”, que em tradução livre: “O Caminho Colaborativo para o Divórcio. O método Revolucionário que Resulta em Menos Estresse, Menos Custos e Crianças Mais Felizes, Sem Ir ao Tribunal”.
3.2 A Advocacia Extrajudicial/Colaborativa no Brasil
A advocacia extrajudicial ainda é pouco difundida no Brasil, sendo considerada um tema novo. Este tema está introduzido nas grades curriculares de poucas universidades pautado por trás da arbitragem, mediação extrajudicial e conciliação extrajudicial.
Todavia, podemos ver profissionais interessados nesta área, buscando cursos particulares e pós-graduação sobre os métodos autocompositivos. Olivia Fürst, Adolfo Braga, profissionais do Direito, a médica Tania Almeida, contribuem para a expansão das práticas colaborativas, ambos trabalhando com a ideia de multidisciplinariedade. (INNOVARE, 2013)
Outro nome importante além dos citados acima, é o advogado Franco Giovanni Mattedi Maziero, que escreveu o livro, o “Manual da Advocacia Colaborativa”, no qual faz exposição minuciosa do procedimento e método utilizado na advocacia colaborativa.
No Brasil podemos citar um caso importante que utilizou metodologia parecida com a advocacia colaborativa resultando nos efeitos desejados. Versa sobre os casos dos acidentes aéreos dos voos 3054 da TAM em 2007 e 447 da Air France em 2009, quando Ministério Público e Procon compuseram uma “Câmara de indenização”, que se destinou a preparar o modo como constituiriam as indenizações das famílias das vítimas pela seguradora sem a necessidade de uma decisão judicial.
Nessa câmara, a seguradora indenizou os familiares sem a necessidade de ajuizamento de processo. O requisito para os advogados e familiares era que, ao ingressar nessa câmara, os defensores suspendessem os processos em trâmite e se comprometessem a não ajuizar outras demandas enquanto durasse a negociação. O documento previa um termo de confidencialidade e não litigância. (BEZERRA, 2013)
Pode-se verificar que mesmo diante de uma tragédia em que choca toda uma sociedade, que muitas vezes a litigância não é o melhor caminho, pois através do judiciário provavelmente levariam muito mais tempo para as famílias receberem as indenizações.
Verifica-se a semelhança com a advocacia colaborativa através do ponto principal desta metodologia, o compromisso com a não litigância e com a confidencialidade.
Fürst (apud Bezerra, 2013) fala sobre o que se espera dos advogados atualmente e sobre os ganhos com o acordo de não litigância: “Hoje se espera do advogado que ele tenha mais recursos para resolver conflitos do que para ajuizar processos. O advogado é um resolvedor de conflitos, não é um ajuizador de processos”. “Com o contrato de não litigância você garante um espaço de conversa blindado, em que nada do que foi dito ou exibido sairá dali”.
Com as práticas colaborativas sendo utilizadas em vários países com efeitos positivos, que esta expansão possa trazer ao contexto brasileiro mais celeridade ao judiciário e satisfação entre as partes.
Após a introdução deste breve contexto histórico da advocacia colaborativa no Brasil, passará esse trabalho a se destinar ao estudo do tema quanto a sua metodologia em si.
3.3 Procedimento do Método Colaborativo e Autocompositivo
É necessário verificar se os métodos podem ser aplicados no caso concreto, verifica-se através das informações trazidas pelas partes em analise pelos advogados envolvidos. Por meio destas informações prestadas o advogado vai expor ao seu cliente dentre as opções possíveis para resolver seu conflito, os métodos autocompositivos e colaborativos.
As pessoas geralmente desconhecem outras alternativas para a solução de seus conflitos que não seja a via judicial, sendo assim ficando a encargo do advogado apresentar outras opções e suas vantagens ou desvantagens, cabendo ao cliente a decisão de qual metodologia utilizar.
É importante a análise do caso concreto para verificar se as partes estão prontas para resolver o conflito de forma pacífica e amigável, considerando-se a boa-fé de ambos, pautados na lealdade e honestidade, não se utilizando de métodos para obter informações que lhe sejam úteis no futuro.
Vejamos o que Garcia (2011, p. 50) nos traz sobre a boa-fé: “Pode-se afirmar que a boa-fé objetiva representa o dever de agir de acordo com os padrões socialmente reconhecidos de lisura e lealdade. São esses padrões que traduzem confiança necessária à vida de relação e ao intercâmbio de bens e serviços. Consequentemente é dever de cada parte agir de forma a não defraudar a confiança da contraparte, indispensável para a tutela da segurança jurídica, para a garantia da realização das expectativas legítimas das partes. Quando a lei impõe a quem se obrigou a necessidade de cumprir o compromisso, está apenas protegendo, no interesse geral, a confiança que o credor legitimamente tinha em que o seu interesse particular fosse satisfeito. ”
O procedimento colaborativo/extrajudicial também é marcado pela confidencialidade e sigilo, todas os elementos necessários à resolução do conflito serão citados e tratados somente naquele campo de negociação. Desta forma as partes devem sentir-se à vontade e seguras para trazerem todas as informações úteis para a resolução do conflito em questão, sem medo de que estas informações possam sair da negociação, ou que sejam utilizados em eventual processo futuro a lhes prejudicar.
Ao analisar e verificar que seu cliente não está totalmente compromissado com o método, ao notar qualquer dificuldade em proceder com o método o advogado ainda terá a possibilidade de ingressar com uma ação judicial a fim de satisfazer a demanda de seu cliente.
Necessário salientar que o advogado possui papel importantíssimo durante todo este processo, analisando as questões jurídicas do conflito, orientando o cliente quanto as documentações e informações que são importantes para chegar a resolução do conflito.
Cabe salientar que o advogado não será um conciliador ou mediador, ele terá o papel de assessorar juridicamente seu cliente, sobre as questões debatidas, para que as partes cheguem a uma solução pacifica e satisfatória para ambas as partes sobre o conflito.
Dependendo do caso em questão, poderá ter a participação de um terceiro especialista em determinado assunto sobre o conflito, este deverá ser imparcial, escolhido de comum acordo por ambas as partes, este terceiro deverá orienta-las quanto a questões técnicas sobre assunto pertinente ao conflito.
Ao fim dos debates, chegando a um acordo, este será transcrito a termo, onde constarão todos os deveres e obrigações que as partes assumiram para resolver o conflito em questão. Este termo, se necessário, poderá se converter em título de crédito, uma vez que de caráter obrigacional, ou ainda ser levado à homologação judicial, caso as partes assim o desejem.
Caso, durante as sessões, por alguma razão, as partes desistam do procedimento, qualquer uma delas poderá solicitar o termino, podendo assim ingressar na via judicial.
CONCLUSÃO
Ao final deste artigo, após passar por breve histórico do nosso atual poder judiciário, assim como outros métodos autocompositivos para resolução de conflitos. Podemos apresentar a Advocacia Extrajudicial como meio de solução de controvérsias.
Demonstrou-se ser plenamente aplicável em nosso ordenamento jurídico e exposto de forma sucinta o seu procedimento.
Verificou-se que o método possui vantagens concedidas as partes, tais como resolver o conflito de forma mais amigável e principalmente sigilosa, visto que se trata de um procedimento restrito aos envolvidos. Inclusive a possibilidade de vantagem financeira, economizando com custas processuais e honorários de sucumbência, atrelados ao processo judicial.
Ao advogado também é benéfico financeiramente, sendo os honorários cobrados igualmente pela prestação de seus serviços, mesmo não recebendo as sucumbências, o que se compensa pela economia de tempo, por não ter que elaborar petições e não ter de acompanhar o processo por um extenso período.
Uma vez o acordo sendo elaborado pelas partes, ele se torna possivelmente mais eficaz, e a solução se dá de forma mais célere do que no judiciário, não tendo um terceiro impondo a solução para eventual conflito.
Sendo esta pratica difundida e utilizada cada vez mais, se torna em medida eficaz para diminuir o problema da morosidade de processos no judiciário, devido ao alto número de litígios, deixando para este, as questões que realmente necessitam de uma decisão judicial.
Mesmo a sua utilização depender de uma análise profissional quanto a utilização no caso concreto, a advocacia extrajudicial, inda assim, seria um método alternativo para a resolução de conflitos possível de ser utilizado, deixando o poder judiciário como método alternativo para a resolução de conflitos.
REFERÊNCIAS
AWAD, Dora. Como tudo começou … agora com tradução. Disponível em: https://advogadascolaborativas.com.br/2015/05/13/como-tudo-comecou-agora-com-traducao/ Acesso em: 13.set.2020.
BACELLAR, Roberto Portugal. Mediação e Arbitragem. São Paulo: Saraiva, 2012.
BEZERRA, Elton. Advocacia colaborativa ganha força e adeptos no Brasil. Conjur, 2013. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-dez-07/advocacia-colaborativa-ganha-forca-adeptos-brasil. Acesso em: 14.set.2020.
BOLZAN DE MORAIS, José Luis; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, 05 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 14.set.2020.
BRASIL. Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996. Diário Oficial da União, 24 de setembro de 1996. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm. Acesso em: 01.set.2020.
BRASIL. Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, 17 de março de 2015. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 30.ago.2020.
CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem. 2ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: Um Comentário à Lei 9.307/96. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.
CARVALHO, Stephanie Zago de. Judiciário brasileiro – Relatório Justiça em Números e a realidade brasileira. Migalhas, 2014. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI208849,61044-Judiciario+brasileiro+Relatorio+Justica+em+Numeros+e+a+realidade. Acesso em: 30.ago.2020.
CNJ – Conselho Nacional de Justiça. Justiça em números 2019. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/conteudo/arquivo/2019/08/justica_em_numeros20190919.pdf Acesso em: 23.ago.2020.
CNJ. Resolução N°125 de 29/11/2010. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579. Acesso em: 28.ago.2020.
Conjur. Justiça em números. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-ago-27/judiciario-brasileiro-801-milhoes-processos-tramitacao Acesso em: 23.ago.2020.
COSTA, Amanda Madalena Fiúza; LEMOS, Virgínia. Mediação: instrumento de realização de direitos constitucionais. In: DINIZ, Fernanda Paula; FILIPPO, Felipe de (org.) Temas de direito público e privado. Belo Horizonte: Arraes, 2014.
DALE, Izadora Faria Freitas Azeredo. Os princípios norteadores da arbitragem. Jus, 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/48696/os-principios-norteadores-da-arbitragem. Acesso em: 07.set.2020.
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 18. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016.
FREITAS, Vladimir Passos de. Realidade do Judiciário no Brasil está longe do ideal. Conjur, 2007. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2007-mai-06/realidade_judiciario_brasil_longe_ideal. Acesso em: 30.ago.2020.
FÜRST, Olivia. ALMEIDA, Tania. BRAGA, Afonso. Práticas Colaborativas no Direito de Família. Disponível em: https://www.premioinnovare.com.br/praticas/l/praticas-colaborativas-no-direito-de-familia. Acesso em: 14.set.2020.
GALO, Carlos Henrique. Mediação como forma alternativa de solução de conflitos e acesso à justiça. Jus Brasil, 2015. Disponível em: https://henriquegalo.jusbrasil.com.br/artigos/204394245/mediacao-como-forma-alternativa-de-solucao-de-conflitos-e-acesso-a-justica. Acesso em: 07.set.2020.
GARCEZ, José Maria Rossani. Arbitragem Nacional e Internacional: Progressos Recentes. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
GARCIA, Ricardo Lupion. Boa-fé Objetiva nos Contratos Empresariais: Contornos Dogmáticos dos Deveres de Conduta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
GUILHERME, Luiz Fernando Do Vale Almeida. Manual de arbitragem e mediação: conciliação e negociação. 4ª edição – Ed. Saraiva, 2017.
LUCHIARI, Valeria Ferioli Lagrasta. Mediação judicial: análise da realidade brasileira: origem e evolução até a Resolução no. 125 do Conselho Nacional de Justiça. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
MAZIERO, Franco Giovanni Mattedi. Inovação na Solução de Conflitos: A Advocacia Colaborativa. Percurso acadêmico, v. 8, p. 23-46, 2018. Disponível em:http://periodicos.pucminas.br/index.php/percursoacademico/article/view/17430/13789. Acesso em: 14.set.2020.
MAZIERO, Franco Giovanni Maziero. Manual da Advocacia Colaborativa. Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Juris, 2016.
MOREIRA, Helena Delgado Ramos Fialho. Poder Judiciário no Brasil: crise de eficiência. Curitiba: Juruá, 2004.
QUEIROZ, Roberto Kennedy Ferreira da Silva de. A natureza litigiosa humana e a solução de controvérsias por via privada. 2013. Disponível em: http://cadf.org.br/2013/02/04/a-natureza-litigiosa-humana-e-a-solucao-de-controversias-por-via-privada/. Acesso em: 30.ago.2020
SCAVONE JUNIOR,Luiz Antonio.Manual de Arbitragem: Mediação e Conciliação. 5° Ed.2011.
VENOSA, Sílvio de Sado. Direito Civil Vol.1. São Paulo: Editora Atlas, 2013.
WARAT, Luis Alberto. Em nome do acordo: a mediação no direito. Argentina: Angra Impresiones, 1998.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil – Parte Geral. Volume 1. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
DELGADO, José Augusto. A Arbitragem no Brasil – Evolução histórica e conceitual. Artigo científico. Disponível em: http://www.escolamp.org.br/arquivos/22_05.pdf. Acesso em: 15.set.2020.
FARIAS, Juliana Guanaes Silva de Carvalho. Panorama da Mediação no Brasil: Avanços e fatores críticos diante do Marco Legal. Artigo científico. 2016. Disponível em: https://revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/4099. Acesso em:25.ago.2020.
MESQUITA. Maíra de Carvalho Pereira. Do princípio da inafastabilidade da jurisdição. Jus, 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/24807/do-principio-da-inafastabilidade-da-jurisdicao. Acesso em: 21.ago.2020.
MONTENEGRO. Manoel Carlos. Há Déficit de 19,8% de Juízes no Brasil. CNJ, 2017. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/85407-ha-deficit-de-19-8-de-juizes-no-brasil. Acesso em: 09.ago.2020.
PAROSKI, Mauro Vasni. Direitos Fundamentais e acesso à justiça na Constituição. São Paulo: Ed. LTr, 2008
ROSA, Isabella. A Arbitragem e seus pontos principais. Jus Brasil, 2015. Disponível em: https://isabellarosa.jusbrasil.com.br/artigos/189325889/a-arbitragem-e-seus-pontos-principais. Acesso em: 09.ago.2020.
SARAIVA, Rodrigo Pereira Costa. A Evolução histórica da arbitragem no Brasil. Jus, 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/61466/a-evolucao-historica-da-arbitragem-no-brasil. Acesso em: 19.set.2020.
SILVA, Wender Rodrigues da. Arbitragem e relações com o Poder Judiciário. Jus, 2018. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/67258/arbitragem-e-relacoes-com-o-poder-judiciario/2. Acesso em: 10.set.2020.
SOUZA, Sergio de Oliveira. Justiça Restaurativa: o que é e como funciona. Jus Brasil, 2014. Disponível em: https://sergiooliveiradesouza.jusbrasil.com.br/artigos/153407819/justica-restaurativa-o-que-e-e-como-funciona. Acesso em: 26.ago.2020.
TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A Arbitragem no Sistema Jurídico Brasileiro. In: Revista dos Tribunais, v. 735, ano 86. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, Jan. 1997, p. 39-48.
VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e prática da mediação. Paraná: Instituto de Mediação e Arbitragem do Brasil, 1998.
ZEHR, Howard. Justiça restaurativa. Tradução de Tônia Van Acker. São Paulo: Palas Athena, 2012.
