Resumo: O caput do art. 273 do Código de Processo Civil aduz que o julgador poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, o pedido preencha os requisitos por ele elencados. Assim, há grande celeuma acerca da natureza vinculada da decisão que concede a tutela antecipada ou se a mesma configura simples faculdade do julgador. É assente que vigora no processo civil o princípio da livre iniciativa da parte (princípio da ação ou da inércia), porquanto o juiz não procede de ofício, tendo como decorrência outro princípio, o da eventualidade ou preclusão, nada obstante a possibilidade concedida ao magistrado, pelo sistema, em poder intervir, sempre que necessário for, na produção probatória, objetivando a busca da verdade e formação de seu convencimento, sem que se confunda a imparcialidade com a neutralidade. Tais aspectos serão abordados com propriedade no presente trabalho.
Palavras-chave: concessão; tutela; antecipada, processo, civil.
Abstract: The chapeau of Art. 273 of the Code of Civil Procedure alleges that the judge may, at the request of the party, anticipating, in whole or in part, the effects of protection required in the initial request, provided that the request meets the requirements listed by him. Thus, there is a great stir about the nature of the linked decision granting a preliminary injunction or if it sets up a mere power of the judge. It is based on civil procedure in force in the principle of free enterprise on the part (the principle of action or inaction), because the judge does not proceed ex officio, with the result of another principle, the possibility of estoppel or nothing despite the possibility given to the magistrate by the system, to intervene whenever need be, to produce evidence, the search for objective truth and formation of his decision, not to mistake the impartiality with neutrality. These issues will be addressed properly in this study.
Keywords: concession; guardianship; early, process, civil.
Sumário: 1. Faculdade do juiz em conceder a tutela antecipada; 2. O princípio da inércia e a antecipação da tutela; 3. A prova inequívoca; 4. Referências.
1. Faculdade do juiz em conceder a tutela antecipada.
O caput do art. 273 do Código de Processo Civil aduz que o julgador poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, o pedido preencha os requisitos por ele elencados.
Assim, há grande celeuma acerca da natureza vinculada da decisão que concede a tutela antecipada ou se a mesma configura simples faculdade do julgador.
Para Joel Dias Figueira Júnior, sempre que uma versão estiver demonstrada no processo civil, lembrando que em sede de tutela antecipada estamos diante de cognição sumária limitada, o poder do julgador em decidir-se estará vinculada a ela e em sintonia com a norma jurídica aplicada ao caso em concreto, de maneira lógica e coerente, manifestada através do convencimento motivado. Por isso, a tutela antecipatória há de ser concedida, não ficando a sua concessão subordinada a critério subjetivo que, nesse caso, substitui-se pelo objetivo.[1] Em caminho semelhante trilha Carreira Alvim quando leciona que ocorrentes os motivos que justifiquem a tutela antecipada, é direito subjetivo da parte a sua concessão.[2]
Em sentido diverso, Reis Friede assevera que, em qualquer hipótese, o deferimento da antecipação de tutela, pelo menos em princípio, constitui-se em faculdade do julgador que, no âmbito (e nos limites) do legítimo exercício do seu poder discricionário, decidirá, por intermédio de seu livre convencimento, quanto à absoluta adequação da medida, vis-à-vis com a efetiva comprovação, pela parte requerente, de todos os requisitos legais, positivos e negativos, expressamente contemplados no art. 273 do CPC, para a concessão da tutela cognitiva antecipada.[3]
Nesta mesma linha de raciocínio adere Luiz Fux, afirmando o caráter discricionário da regra, sob o argumento de que a lei utiliza-se da dicção “poderá” no sentido de que o juiz dispõe desse poder avaliatória da situação de segurança e da situação de evidência.[4]
O verbo “poderá”, cujo infinitivo é poder, tem como um de seus significados, ter a faculdade de[5]. Logo, tal análise conduz ao raciocínio desenvolvido pela segunda corrente, ora apresentada.
Entretanto, Marcos Antônio Benasse, sobre a expressão em tela, assim se manifestou:
“Não raro, o legislador emprega inadequadamente a expressão “poderá”, dando a aparência de uma faculdade, quando existe dever jurídico, e, outras vezes, emprega a expressão “deverá” aparentando impor uma obrigação, quando, na realidade, trata-se de uma mera faculdade.”[6]
2. O princípio da inércia e a antecipação da tutela.
É assente que vigora no processo civil o princípio da livre iniciativa da parte (princípio da ação ou da inércia), porquanto o juiz não procede de ofício, tendo como decorrência outro princípio, o da eventualidade ou preclusão, nada obstante a possibilidade concedida ao magistrado, pelo sistema, em poder intervir, sempre que necessário for, na produção probatória, objetivando a busca da verdade e formação de seu convencimento (art. 130, do CPC[7]), sem que se confunda a imparcialidade com a neutralidade.[8]
Pela própria redação do caput do art. 273 do CPC, que dispõe que “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar …”, verifica-se, de forma cristalina, que o juiz não concederá de ofício a tutela antecipada, havendo de ser provocado pelo autor interessado em obter a medida provisional de natureza satisfativa.
Luiz Fux critica o legislador, por haver condicionado a concessão da tutela antecipada ao requerimento da parte, excluindo a possibilidade de incoação estatal, anotando que perdeu ele excelente oportunidade de enfrentar, com coragem e ousadia, a questão da inércia da jurisdição. A seu ver, lavrou-se, nesse passo, fundo voto de desconfiança no Poder Judiciário, mercê de manter-se em diploma tão atual uma velha postura homenageadora do não mais convincente princípio da “inércia processual”.[9]
Marcos Antônio Benasse, citando os ensinamentos de Carreira Alvim, salienta que a reforma trazida pela Lei n.º 8.952/94 mantém fiel ao nosso sistema, informado pelos princípios da demanda. Para o ilustre processualista do Rio de Janeiro, em se tratando de antecipação de tutela, que nada mais é do que a outorga, initio litis, de um provimento de conteúdo provavelmente idêntico ao da sentença de mérito, não poderá o juiz adiantar ao autor o que não foi pedido.[10]
O art. 273 do CPC assevera que o pedido de antecipação da tutela se faz a requerimento da parte. Assim, não há dúvida que o autor ou o réu reconvinte podem requerer a tutela antecipada.
O reconvinte faz pedido e requer tutela jurisdicional. Ora, se é assim, ou seja, se a reconvenção é a ação do réu, está o reconvinte autorizado a requer a antecipação da tutela. Também nas ações dúplices é possível ao réu requer a tutela antecipada.[11]
Na ótica de Sérgio Bermudes[12], o requerimento parte do autor, e do Ministério Público ou de terceiro interveniente.
Porém, Calmon de Passos[13] sustenta que todos os legitimados para a instaurar a execução provisória são legitimados para pedir a tutela antecipada, ainda que não justifique de forma mais meticulosa tal posicionamento.
Questão ainda polêmica é a de saber se o réu, quando se limita a apresentar contestação, sem realizar pedido, pode requerer a tutela antecipada. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região já decidiu sobre o tema em tela.[14]
Diante de uma interpretação literal do caput do art. 273 do CPC, podemos argumentar que o réu não faz pedido inicial, portanto, não pode requerer a tutela. Porém tal argumento não é suficiente, já que o legislador infraconstitucional deve estar atento ao princípio da isonomia e o réu pode necessitar, em determinados casos, da tutela antecipada.
Marinoni, com brilhantismo e clareza de raciocínio propõe a solução da seguinte forma:
“O réu, na contestação, de lado as hipóteses excepcionais de ações dúplices, não formula pedidos. Entretanto, o réu, ao solicitar a rejeição do pedido formulado pelo autor, requer a tutela jurisdicional. O réu, na contestação, requer tutela jurisdicional de conteúdo declaratório. Se o autor pode requerer a tutela antecipatória na pendência da ação declaratória que objetiva declarar a legitimidade de um ato, o réu também poderá, em tese, solicitar a tutela antecipatória na ação declaratória de ilegitimidade de ato se, em face do caso concreto, estiverem presentes circunstância que façam crer que o autor praticará atos que impedirão o réu de praticar o ato que supõe legítimo. A tutela inibirá o autor de praticar os atos que poderiam impedir o réu de praticar o ato que, em caso de improcedência, será declarado legítimo.”[15]
3. A prova inequívoca.
O art. 273 afirma que o juiz poderá antecipar a tutela “desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação”.
O primeiro pressuposto para a concessão da tutela antecipada é a prova inequívoca. É cediço que “prova” deriva do latim probare, “convencer”, “tornar crível”, “estabelecer uma verdade”. Em consulta ao dicionário, prova significa “o que demonstra a veracidade de uma proposição, ou a realidade de um fato”.[16]
A prova constitui, pois, o instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência (ou inocorrência) de fatos no processo. O objeto da prova são fatos pertinentes à causa, tendo como finalidade justamente o convencimento do juiz, na conformidade da premissa que afirma que quem nada pode provar, nada tem.[17]
A expressão “prova inequívoca” deve ser entendida em termos, porquanto, se “inequívoco” traduz aquilo que não é equívoco, ou que é claro, ou que é evidente; semelhante qualidade, nenhuma prova, absolutamente nenhuma, possui, pois, toda ela, qualquer que seja a sua natureza, deve passar pelo crivo do julgador.[18]
Joel Dias Figueira Júnior reconhece como pouco apropriada a expressão utilizada pelo legislador ao definir como requisito à concessão dos efeitos da tutela antecipatória a existência de prova inequívoca tendo-se em conta que, se o processo já trouxesse em seu bojo prova clara evidenciando os fatos e o direito alegado pelo autor sobre os quais fundamentam a sua pretensão, por certo causaria no magistrado um juízo de certeza capaz de convencê-lo a conceder a proteção satisfativa definitiva perseguida por intermédio da sentença de mérito de procedência do pedido.[19]
O que interessa é que até o momento específico da prolação do decisum de acolhimento da tutela, a prova produzida apresente-se suficientemente forte, robusta, firme, harmônica e convergente a ponto de tornar factível a concessão da providência, para que forme no magistrado um juízo de quase-verdade ou quase-certeza, tendo-se em conta os efeitos diretos e reflexos que advirão em termos práticos da concessão da medida satisfativa, nada obstante interinal.
Para Luiz Fux, a “prova inequívoca”, para a concessão da tutela antecipada, é a alma gêmea da prova do direito líquido e certo para a concessão do mandamus. É a prova estreme de dúvidas, aquela cuja produção não deixa ao juízo alternativa senão a concessão da tutela antecipada.[20]
Sendo assim, o autor pode requerer a tutela antecipada com base na prova documental, testemunhal ou pericial antecipadamente realizada. Também de prova produzida em processo em que litiga ou litigou com o réu, bem como laudos ou pareceres de especialistas, que podem substituir, em vista da situação de urgência a prova pericial.
Questão merecedora de reflexão, em termos formais, é se existe possibilidade de o juiz realizar audiência preliminar de justificação, nas hipóteses de tutela antecipada genérica (art. 273), conforme permissivo estabelecido expressamente pelo legislador para as antecipações de tutela específicas do art. 461 (obrigações de fazer e não fazer).
Marinoni admite a justificação prévia, por considerar que não pode ser considerada privilégio da ação que “tenha por objeto cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”, podendo ser realizada no caso em que o juiz a reputar necessária.[21]
Joel Dias Figueira Júnior discorda com o professor paranaense, pois entende que a chamada prova inequívoca haverá de ser produzida pelo autor dentro dos parâmetros do “due process of law”, significando dizer, em outras palavras, no tempo e formas devidos.[22]
De sua parte, Carreira Alvim[23], embora não restrinja a prova inequívoca à documental, estendendo-a também à prova testemunhal lato sensu (inclusive ao depoimento pessoal) e pericial, desde que imbuídas de certo grau de probabilidade, não se anima a aceitar como tais aquelas antecipadamente realizadas, ao largo do contraditório. Também não vislumbra direito processual do autor de exigir a audiência, imediata e informal, de testemunhas, ou do próprio réu, ou a inspeção judicial fora do momento próprio em que tais provas devam ser produzidas. Continua o ilustre processualista:
“A justificação referida no art. 461, § 3º do Código é própria da tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer, não se estendendo às hipóteses de antecipação de tutela de que trata o art. 273. E sobejam razões para que assim seja, em atenção à natureza dessas obrigações”.[24]
Verifica-se, sem maiores dificuldades, através da nova redação do § 3º do art. 273 a referência sistemática aos art. 461 e 461-A.[25]
Por sua vez, o art. 461-A, § 3º tem a seguinte redação: “Aplicam-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do artigo anterior”. Mesmo com a nova sistemática, ainda assim, não fica bem clara a questão da audiência preliminar para o art. 273, considerando-se a circunstância de o art. 273, § 3º, não fazer referência direta ao § 3º, do art. 461, mas apenas aos parágrafos §§ 4º e 5º. Somente por vias transversas, isto é, através da referência ao art. 461-A e, este último, aos seis parágrafos do art. 461, é que se atinge a exegese de viabilidade em se admitir a audiência preliminar de justificação para as hipóteses de tutela antecipada genérica.
Em linhas conclusivas sobre o tema em epígrafe, devemos salientar a observação feita por Grinover, Dinamarco e Cintra, onde aduzem que “não deve exigir uma prova tão precisa e exaustiva dos fatos, que torne impossível a demonstração destes e impeça o exercício do direito material pela parte.”
Notas
Informações Sobre o Autor
Hálisson Rodrigo Lopes
Possui Graduação em de Direito pela Universidade Presidente Antônio Carlos (2000), Licenciatura em Filosofia pela Claretiano (2014), Pós-Graduação em Direito Público pela Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (2001), Pós-Graduação em Direito Administrativo pela Universidade Gama Filho (2010), Pós-Graduação em Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (2011), Pós-Graduação em Filosofia pela Universidade Gama Filho (2011), Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Estácio de Sá (2014), Pós-Graduado em Gestão Pública pela Universidade Cândido Mendes (2014), Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (2014), Pós-Graduado em Direito Educacional pela Claretiano (2016), Mestrado em Direito pela Universidade Gama Filho (2005), Doutorando em Ciências da Comunicação pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Atualmente é Professor Universitário da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (FADIVALE) nos cursos de Graduação e Pós-Graduação e na Fundação Educacional Nordeste Mineiro (FENORD) no curso de Graduação em Direito; Coordenador do Curso de Pós-Graduação da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (FADIVALE). Associado ao Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI); e Assessor de Juiz – Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – Comarca de Governador Valadares
