Análise do instituto da Legítima Defesa: da evolução histórica ao excesso

Resumo: O presente trabalho tem por intuito pesquisar o tema da legítima defesa desde sua concepção nas mais simples sociedades até sua inclusão no direito atual, utilizando-se do Direito Comparado e partindo de sua evolução histórica e fundamentação até a investigação da ocorrência do excesso da legítima defesa(doloso, culposo e por caso fortuito). Constatando o uso da legítima defesa contra a lesão a um bem jurídico protegido pelo Estado e o excesso que possa resultar dessa ação. Para tanto, é abordado a visão de diversos autores e suas respectivas teorias para uma melhor compreensão dos fatos e adequação da real situação de autodefesa no ordenamento jurídico, especulando essas diversas possibilidades no uso desse instituto, e determinando os casos de sua legitimidade ou sua ilegitimidade. Conclui-se que o excesso ocorreria ou não a depender do caso concreto, avaliando-se diversos elementos e fatores como o meio utilizado e a proporcionalidade do ato aplicado. [1]

Palavras-chave: Legítima defesa; bem jurídico; excesso; legitimidade; evolução histórica.

Abstract: This work is meant to research the theme of the self-defense since its own conception in the most simpler societies to the inclusion in the current law, using the Comparative Law and starting from its historical evolution and fundamentation to the occurrence of excess of the self defense(intentional, negligent and unavoidable accident). Verifying the use of the self defense against the lesion to a legal interest protected by the State and the over which may result from this action. For this purpose, is broached the vision of diverse authors and their each theory for the real understanding of the facts and the suitability of the real situation of the self-defense on the law, speculating this variety possibilities on the use of this institute, and determining the case as legitimate or illegitimate and reprehensible. It is concluded that the excess would occur or not depending on the case, assessing various factors such as the way used and the proportionality of the act applied.

Keywords: Self defense; legal interest; excess; legitimate; historical evolution.

Sumário: Introdução – 1. Conceito de Tipo – 2. Tipicidade – 3. Antijuridicidade – 4. Evolução Histórica da Legítima Defesa nas Sociedades – 4.1 A Legítima Defesa na Antiguidade – 4.2 Mesopotâmia – 4.3 Israel – 4.4 Hititas – 4.5 Grécia – 4.6 Egito – 4.7 Índia – 4.8 Direito Romano – 4.9 Direito Germânico – 4.10 Direito Canônico – 5. Evolução Histórica da Legítima Defesa no Direito Brasileiro – 5.1 Ordenações Filipinas – 5.2 Código Criminal de 1830 (do Império) – 5.3 Código Criminal de 1890 (da República) – 5.4 Código Penal de 1940 – 5.5 Código Penal de 1969 – 5.6 Código Penal de 1984 – 6. Conceito de Legítima Defesa – 7. Requisitos da Legítima Defesa – 8. Excesso na Legítima Defesa – 8.1 Excesso doloso – 8.2 Excesso culposo – 8.3 Excesso por caso fortuito – Conclusão – Referências.

Introdução

O trabalho exposto tem por finalidade fazer uma reflexão pela base dos estudos da legítima defesa e o excesso, além de uma análise histórico da sociedade e do desenvolvimento desse instituto através dos tempos, conceituando sua imposição presente desde as sociedades mais primitivas até as sociedades pautadas nos direitos mais consolidados, sem esquecer de uma investigação sobre os vários autores que discutem sobre a fundamentação e teorias a cerca desse tema na atualidade.

Os artigos usados como preceitos para a construção do trabalho e propulsor de investigação estão previstos no Código Penal brasileiro, o qual dispõe dos dispositivos normativos que regulamentam a legítima defesa, estando citado no artigo 23, inciso II, em que é excluída a ilicitude do agente quando praticado o fato em legítima defesa, não havendo crime. E em seu parágrafo único, esclarece o excesso punível, estabelecendo que o agente responderá pelo excesso doloso e culposo. No artigo 25, Título II, é exposto o texto normativo específico que caracteriza a ação em legítima defesa, sendo dito que exerce em legítima defesa, o agente que usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente a direito seu ou de outrem.

Neste artigo também será exposto de uma forma abrangente e particular os casos do excesso da legítima defesa, elucidando desde a diferenciação entre doloso e culposo, até os mais raros e imprevistos, ao exemplo do excesso por caso fortuito. Apesar da visão popular de simplicitude do tema, esse tema engloba inúmeras teorias por diversos doutrinadores, os quais são em sua maioria estrangeiros, raras exceções de alguns brasileiro, sendo um tema pouco explorado por autores nacionais.

Dessa forma, os preceitos previstos pelo Direito Penal possuem o dever de convergirem para uma legalidade onde haja adequação ao real acontecimento do fato e da específica situação apresentada pelo uso da legítima defesa, evitando ao máximo o cometimento de injustiças, garantindo a legítima exclusão de ilicitude quando apropriada. Sendo assim, é abordado nesse texto os elementos e os requisitos (objetivos e subjetivos) necessários para o uso desse instituto, bem como seus limites.

1. Conceito de tipo

Nosso direito penal caracteriza-se por ser em sua gênese um Direito tipológico, ou seja, o tipo sendo como o abstrato de um fato real que a lei proíbe (tipo incriminador). O conceito de tipo legal significaria, no entanto um modelo (esquema conceitual da ação ou omissão, dolosa ou culposa.[2]) Existe assim, a ação ou omissão típica e ilícita, o qual recebe o nome de tipo de injusto fundamentando-se nos elementos da ilicitude.[3]

Assim, o tipo penal estaria vinculado com o conceito de reserva legal, estando previsto no artigo 1º, “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal” (assim se expões o princípio do nullum crime sine lege). O tipo possui em sua composição um núcleo determinado pelo verbo e com referencias a algumas qualidades do sujeito ativo e passivo se exigidas, objeto material. A tipicidade seria então a conexão da conduta ao descrito no tipo penal, e caso não haja tal correspondência, não haveria crime, pois seria necessária essa concentração de elementos do tipo, se não houver seria denominado como um fato atípico.

2. Tipicidade

A tipicidade juntamente com a ilicitude compõe os elementos axiológicos da estrutura lógico-analítica do delito. Dessa forma, existe na visão da doutrina apenas um tipo penal completo, o qual seria o tipo total de injusto, isso, quando não há quaisquer formas de justificação.

As formas de justificação fazem parte do tipo de injusto, sendo caracterizados com excludentes da tipicidade e da ilicitude. A fusão dos sentidos entre tipicidade e ilicitude é abordada de formas errôneas, uma vez que se torna irrelevante os aspectos do permitido e do carente de relevância na doutrina jurídico-penal.[4]

Segundo Welzel, “A ocorrência de uma causa de justificação (por exemplo, a legitima defesa) não afeta, nem elimina a tipicidade da conduta, mas elimina antijuridicidade da realização típica.”[5] Ou seja, o tipo teria como pressuposto para sua existência a ausência de uma causa de justificação, sua presença eliminaria o tipo, uma vez que estão intimamente ligados.

Surge com Eugenio Raúl Zaffaroni, em uma tentativa de explicar a tipicidade, a chamada teoria da tipicidade conglobante, a qual estipula basicamente que o Estado não pode considerar como fato típico uma conduta que se admite e é tolerada pelo Estado, como por exemplo, os fatos juridicamente aceitáveis devido suas causas de justificação e por serem fatos exculpáveis eliminando sua antijuridicidade.[6]

3. Antijuridicidade

Para que um fato seja considerado antijurídico, não se contem apenas em ser um comportamento típico, correspondente ao texto e normal penal incriminadora vigente no sistema legal,é preciso também que seja ilícito para que haja a reprovação do ordenamento jurídico e que o agente o tenha cometido tal fato com os necessários requisitos da culpabilidade. Surgindo o crime como fato típico e antijurídico.[7]

Outros autores também fizeram suas considerações expondo seu conceito a cerca da antijuridicidade como o de Santoro, relatando que a antijuridicidade “é a contradição do fato, eventualmente adequado ao modelo legal, com a ordem jurídica, constituindo a lesão de um interesse protegido”[8]. Para Mezger os termos “antijuridicidade” e “injusto” são postos como sinônimos.

As causas de “exclusão da antijuridicidade” e “justificativas” pode afastar a antijuridicidade, que não o tornaria um crime, pois este é um requisito para determiná-lo como tal. Assim, o fato continuaria sendo classificado como típico, porém exclui-se a ilicitude do fato, devendo o sujeito ser absolvido. Esses casos de exclusão da antijuridicidade estão previstos no artigo 23 do Código Penal, sendo eles: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal, e pelo exercício regular do direito.

Porém há também aquelas condutas consideradas como proporcionais e justas pela consciência coletiva (social) que não estão descritas ou tuteladas pela causas de exclusão da antijuridicidade, nesse caso, se assentido socialmente, tal fato típico não pode haver ilicitude, nem o fato típico ser antijurídico.[9]

As causas justificantes dessa forma seriam nada mais do que uma norma permissiva ou autorizante implicitamente, com poder de interceder sobre as normas proibitivas ou preceptivas, fazendo que a conduta proibida ou a não-realização da conduta ordenada sejam lícitas ou de acordo com o direito.[10]

Para Mir Puig, as causas de justificação são de certa forma as razões pelos quais o legislador se conduz a valorar de forma positiva a lesão de um bem jurídico-penal, sem que com esse ato desapareça o conceito de lesão ao bem jurídico como “mal”. Mesmo que esses bens sejam de extremo valor e tutelados pelo Direito penal, a ocorrência desses conflitos com outros interesses julgados como preferentes em específicas situações, sendo o que ocorre nas causas de justificação em sentido estrito (exemplo: a legítima defesa justificando a realização de um tipo penal).[11]

Finalizando o conceito de antijuridicidade, como causa de justificação, a antijuridicidade encontra-se como um conceito que seria material, objetiva. Essas ações que embora determinadas como típicas pelo texto normativo, são lícitas quanto à conjuntura circunstancial especial em que se encontrava o agente, ao praticá-las, sendo denominadas como causas excludentes de ilicitude.[12]

3. Evolução Histórica da Legítima Defesa nas Sociedades

A legítima defesa evoluiu historicamente em conjunto com a manifestação dos sistemas jurídicos e sua extensa evolução social. Ocorrendo sua manifestação de forma primitiva como uma espécie de justiça, ocorrendo repressão pelo processo de vingança privada (Direito pessoal), assumindo posteriormente o caráter de vingança pública. Surge-se assim, o talião, uma forma precária e rudimentar do instituto da legítima defesa, limitando a vingança quanto à essência da punição e à medida do direito material.[13]

3.1 A Legítima Defesa na Antiguidade

Na antiguidade, a legítima defesa se encontrava em seu estado mais simplório, podendo se dizer que se encontrava em um estado embrionário, assim como ocorreu também com os outros demais institutos jurídicos presentes nessa época. Um dos progenitores da regulamentação desse instituto se encontra na figura do Deuteronômio, o qual é o quinto livro da Bíblia que teve como autoria atribuída a Moisés, em um contexto histórico pelo ano de 1473 a.C. No Deuteronômio, a legítima defesa se encontra alocado em dispositivos paralelos ao homicídio involuntário em uma forma arcaica de regulamentação, expostos pelo: Deuteronômio. XIX, 21; XXV, 1; XXV, 2. Sendo expostos os conceitos fundamentais da legítima defesa: “a repulsa, em igualdade ao ataque; o reconhecimento da conduta justificada, e por fim, a necessidade da moderação, como critério avaliador do comportamento do agente.”[14]

3.2 Mesopotâmia

O direito mesopotâmico possuía sua origem em uma constituição divina, possuiu na época como um de seus maiores legados o Código de Hamurábi, inspirando-se nas “leis de Moisés e na revelação de preceitos do Decálogo”. Contendo 282 parágrafos, além de seus prólogo e epílogo, continha diversas leis da Assíria Média e escassos fragmentos dos estatutos jurídicos neobabilônicos. Em seus parágrafos o Código de Hamurábi, legislava sobre o direito de defesa e defesa à honra, sendo o sujeito criminoso passível de pena de morte e de repressão de seus atos pela consequência de seus atos infligidos impostos ao próprio sujeito pelo famoso princípio de talião, “olho por olho, dente por dente”.[15]

3.3 Israel

O direito israelita é dotado de grandes ideais religiosos com uma concepção mais humana de direito, com a introdução no seu texto normativo as leis religiosas mais conhecidas como Tora, o qual se encontra presente fortes preceitos morais. As leis no direito israelita eram igualitárias em suas camadas sócias, pelo menos na teoria, ainda mais se tratando do setor criminal.

Nesse direito era permitido romper com uma norma legal, ou seja, lesar um bem jurídico tutelado pelo texto normativo. Exculpável quando a vítima se encontra obrigada a lesar tal bem jurídico visando salvaguardar sua vida, devido à ameaça de morte. Essa situação seria justificada pela Escritura que quer salvar a vida de um homem e não necessariamente pela autotutela de tal sujeito que se encontra em perigo. Porém, a perda de vida de um homem através do cometimento de um uma morte seria considerara crime de qualquer maneira, sendo preferível perder a própria vida do que se cometer um crime tirando a vida de outrem. Tendo em vista que caso um homem atacado mata seu agressor, podendo ser evitado, receberá pena de morte.[16]

3.4 Hititas

O código dos hititas era diferenciado dos demais códigos orientais, pela sua especial atenção ao aspecto humano, possuindo uma herança das leis mosaicas. Substituindo dessa forma, o princípio de talião pelo princípio da compensação, sendo a legítima defesa pautada nesse ordenamento, de forma que o ato de matar alguém que expões sua vida em risco se sobrevaleria, sendo mais importante a defesa à vida do que a ameaça de morte.[17]

3.5. Grécia

A Grécia possuía as leis criminais do Areópago, o qual se tratava de um tribunal ateniense composto por nobres, onde os cidadãos quando lesados poderiam recorrer para os julgamentos de crimes. Diferentemente dos romanos, os gregos não incluíram nitidamente em suas leis a descrição legal da legítima defesa. A defesa era exercida como se fosse dirigida a um inimigo, o qual necessitava proteção própria. Era lícito o uso da legítima defesa contra quem tentasse violentamente roubar no período noturno, como também no diurno que até então não era permitido por outros códigos neste artigo exposto.

A defesa de honra e a defesa de terceiros passam a ser admitidas nesse sistema normativo grego assim como a legítima defesa, contanto que a defesa de terceiros não tivesse o agredido provocado a ofensa.[18]

3.6 Egito

Os egípcios dotados de sua antiga cultura proporcionaram uma diferente visão do direito penal, sendo revolucionários ao dar a devida atenção à opinião pública na prevenção e repressão dos delitos. Perante o que concerne a legítima defesa, era baseado em decretos e sentenças dos reis por uma visão alternativa sobre a omissão na legítima defesa de terceiros, o qual discernia que o direito punia todo aquele que deixasse de prestar ajuda a quem estivesse sofrendo agressão, na justificativa de que “os homens deveriam ser guardiões entre si e nessa reciprocidade de deveres encontrariam uma via de fortalecimento e prevenção contra malfeitores”[19].

3.7 India

O direito indiano revela-se através da tradição, baseando essencialmente nos direitos civis e criminais para a resolução de litígios. As leis indianas, mais conhecidas como leis de Manu (presentes no livro chamado de Manava-Dharma-Sastra) são extremamente segregacionistas pela disposição de castas dessa sociedade. Essas leis versavam sobre o direito do homem em dever matar quem se põe contra ele, sem meios de escapar, seja quem fosse seu agressor (chefe, criança, velho, brâmane que recebem elevada atenção nas Sagradas Escrituras). O direito de defesa também se estendia a tentativa de morte, o qual não poderia ser atribuído culpa a um homem, se esse matasse alguém que teria cometido uma tentativa de assassinato em público ou lugar privado. Essa ação seria apenas a ira do momento em combate.[20]

3.8 Direito Romano

Os textos normativos romanos abordavam já em seu tempo o fato de repelir a violência pela violência seria direito universalmente reconhecido, tendo como fonte a naturalisratio (razão natural). Porém reprimia o uso da vingança privada, sendo considerada ilícita, pois a sociedade passa a ser regularizado por normas estabelecidas pelo direito penal. Um dos exemplos de direitos assegurados por esse texto normativo se encontra na possibilidade de matar o ladrão noturno que comete um furto, pois o causador da morte seria absolvido. Além desses, o direito romano se preocupou em limitar o arcaico conceito da legítima defesa, como o caso contra os ladrões, não sendo permitido senão quando ocorrido furtos em zona rural, onde o poder público é consideravelmente ineficientes perto da oferecida pelas cidades.[21]

Outras possibilidades também foram inseridas no direito romano, sendo uma delas a decisão de Gaio[22], o qual diz que aquele que mata escravo para salvaguardar sua própria vida não deve sofrer as consequências causadas pela sua morte. E outra como a inseridas pelos textos de Ulpiano[23] e Paolo[24], os quais versam sobre o instituto da legítima defesa que se aplicava à integridade física (tutela aos bens da vida) desde que incluísse juntamente a proteção à integridade pessoal e ao pudor e, com relação ao patrimônio, quando a agressão a este importasse em perigo pessoal. Respeitando os requisitos que dependem da existência de uma agressão injusta e atual, da possibilidade de revidar a agressão de outra maneira, ou evitada, devendo recorrer à fuga quando possível.[25]

Assim, se torna lícito repelir agressão com a morte sem ser imputado como homicida, por não se tratar de delinquência defender a própria vida. E passa a abranger a defesa de terceiros, em diversos casos de vínculos (militar, hierárquico e militares) indispensáveis entre o defensor e o agredido.

3.9 Direito Germânico

O direito germânico, o instituto da legítima defesa não possui elementos caracterizadores

iguais os que eram amplamente inseridos pelos romanos, que o legitimavam suas formas de uso. A base do direito germânico era pautada na vingança privada individual (delitos privados) e no chamado perda da paz (delitos públicos), “onde os criminosos eram perseguidos por todos e poderiam ser mortos por qualquer integrante do grupo" (ou dos familiares, defendendo os parentes atacados, vingando o ofendido)[26] O uso da vingança imediata não é o direito da legítima defesa, mas com certeza pode-se dizer que encontra nele seu embrião para iniciar sua evolução até se tornar como se encontra na atualidade.

Assim, a legítima defesa não foi amplamente exposto com uma noção exata nesse ordenamento jurídico, mostrando um atraso em relação a matéria desse instituto. A legítima defesa está ligada ao homicídio involuntário, em suas origens históricas, justificando a redução da pena sem a deterioração do direito de vingança do denominado redentor do sangue. Com a evolução do instituto, esse foi ganhando disciplina mais versátil e conceitos próprios, separando-se da notável forma incipiente de assassinato não punível, enquanto não chegasse a se tornar causa absoluta de impunidade. Um desses conceitos próprios destacados foi o perdão, elemento atribuído por esse ordenamento, que tornou-se forma de solucionar os casos de infrações cometidas sob o império da legítima defesa. Além de se admitir diversos rituais e costumes para se estabelecer se realmente o sujeito seria delinquente ou apenas estaria exercendo seu direito de defesa.[27]

3.10 Direito Canônico

O direito canônico tem sua base solidificada na moral, ou seja, em ensinamentos moralistas independentes da vontade do legislador. As suas sentenças são executadas em tribunais seculares, regidos pela relação existente entre Igreja e Estado e os ditames da Igreja a fim de estipular as diretrizes do direito.

O instituto da legítima defesa é intensamente abordado nesse direito, devido à ampla presença de influência teleológica e filosófica em suas teorias, colocando a justiça como um preceito maior a ser defendido. Sendo regulado e definido pelo Corpus Iuris Canonici e pelo Codex, recebendo a denominação de moderameninculpataetutelae.

Esse direito passa a ser permitido e reconhecido quando há a escassa tutela social da autoridade e a defesa própria se projeta como um direito natural tolerado pela Igreja, apesar de colidir com o preceito máximo da igreja de perdão e caridade, sendo apenas tolerada a morte do agressor em casos em que ocorresse nos limite extremo da legítima defesa. Sendo assim, estabeleceu-se a regulamentação da legítima defesa pelo Decreto de Graciano[28], e também exposto por Regatillo que a definiu como a “reação violenta individual para defender-se e defender os direitos próprios contra um agressor que, ao menos materialmente, é injusto”[29]. Apesar de toda essa legitimação, o direito canônico não contemplava ou defendia o direito à defesa a honra, entre outras defesas (defesa de pais contra filhos, de alunos contra professores, de condenados contra os executores da justiça e em raras exceções de patrimônio -como em casos de patrimônios insubstituíveis de relevante valor e irrecuperáveis)[30]. Além disso, preocupou-se com os meios de defesa ao impelir injusta agressão, devendo ser de forma moderada e sem excessos, preferindo-se a fuga do que a resposta à agressão[31].

4. Evolução Histórica da Legítima Defesa no Direito

Brasileiro

4.1 Ordenações Filipinas

O Brasil, ainda enquanto colônia, teve seu direito imposto pela metrópole (Portugal) através das Ordenações Filipinas, os quais já dispunham sobre regulamentação da legítima defesa, esclarecida em seu Livro Quinto no título XXXV e XXXVIII. O título XXXV descrevia a possibilidade excludente de ilicitude, no caso de homicídio em que: “Qualquer pessoa, que matar outra, ou mandar matar, morra por ello morte natural. Porém se a morte for em sua necessária defensão, não haverá pena alguma, salva se nella excedeo a temperança, que deverâ, o poderá ter, porque então será punido segundo a qualidade do excesso”[32]. O título XXXVIII, por sua vez, dispõe sobre a legítima defesa da honra, permitindo que o homem cause a morte à mulher ou ao seu companheiro em flagrante de adultério. Porém nesse ordenamento não havia uma previsão descrita dos excessos como há hoje.

4.2 Código Criminal de 1830 (do Império)

O Código Criminal de 1830 (do Império), por sua vez já trazia os elementos excludentes de ilicitude e de maneira justificável sobre a forma do artigo 14, parágrafo 1º e parágrafo 2º. O parágrafo 1º, alegava que não existiria crime se fosse com o intuito de evitar mal maior, o que viria a configurar o estado de necessidade. O parágrafo 2º, por sua vez, faz a previsão da legítima defesa quando a agressão atingir a sua pessoa, seus direitos, familiares ou terceiros. Porém para se alegar legítima defesa, o agente deveria preencher os requisitos expostos no código, sendo excludente de responsabilidade ou responder pelo crime sob a forma de pena. Caso houvesse o excesso devido a falta de descrição do código, o sujeito poderia ter sua pena atenuada, conforme previsto no artigo 18.[33]

4.3 Código Criminal de 1890 (da República)

O Código Penal de 1890 foi concebido pelo decreto nº 847, em 11 de outubro de 1890, o qual estipulava a legitima defesa nos artigos 32 e 34 §2º, que no primeiro mencionava a exclusão da antijuridicidade (ilicitude), e no segundo os seus requisitos. Nesse código não houve a definição sobre o excesso dessa prática, embora outros códigos já o teriam feito antes, como é o caso do italiano, sendo aplicado uma redução de pena. Já as circunstâncias atenuantes previstas por esse código eram dadas através do artigo 42, parágrafos 3º e 6º, caso fosse cometido o crime com excesso.

4.4 Código Penal de 1940

O Código Penal de 1940 foi contemplado posteriormente à consolidação das leis penais de 1932 (manteve as mesmas disposições do código anterior) e ao projeto não votado de Virgílio de Sá Pereira de 1935. Esse referido código expõe o estado de necessidade e a legítima defesa respectivamente nos artigos 20 e 21. Sendo, no artigo 21, incluso a menção ao excesso na legítima defesa culposa, porém apenas ao excesso culposo, não se referindo ao excesso doloso. O motivo da menção somente do excesso culposo seria que “se o excesso é conscientemente querido, responde o agente por crime doloso, pouco importando o estado inicial da legítima defesa”, segundo o Ministro Francisco Campos. Repara-se que o excesso foi apenas incluído perante a legítima defesa, continuando sem menção de excesso do estado de necessidade, pelo legislador.

4.5 Código Penal de 1969

O Código Penal de 1969 passou a disciplinar de forma mais completa o excesso para qualquer das formas excludentes de ilicitude no artigo 30 e seus parágrafos, sendo em seu caput estabelecido o excesso culposo, no primeiro parágrafo 1º o excesso escusável e, no parágrafo 2º, o excesso doloso, sendo causa de diminuição de pena a justificação do excesso no cometimento do crime. Sendo assim incluso finalmente o excesso doloso e escusável da legítima defesa, especificando que no caso de excesso escusável se este fosse devido o medo, surpresa ou perturbação de ânimo relativa à agressão sofrida, o sujeito ativo (agente) não seria punido.

4.6 Código Penal de 1984

Já no Código Penal de 1984, manteve-se a descrição da previsão do excesso no doloso e culposo para todas excludentes de ilicitude, inclusive aquelas postas no artigo 23, parágrafo único. Nesse último código que está vigente até a atualidade, foi excluído o excesso escusável devido ao medo, surpresa ou perturbação de ânimo. Porém é adotado jurisprudencialmente, tendo assim, aplicação desses dispositivos em análises jurídicas.[34]

5. Conceito de Legítima Defesa

Apesar de se existir todo um processo evolutivo históricos da legítima defesa existe aqueles autores que acreditam que, o instituto da legítima defesa inexiste um tempo determinado para sua concepção, ou seja, a legítima defesa como sendo a ordem de se legitimar a impunidade 18 daqueles que praticam um fato em sua própria defesa teria sido reconhecido em todos os tempos, até mesmo entre os bárbaros e sociedades mais simplórias existentes.[35] Se tornando inútil buscar entre os povos as bases vestigiais, pois encontraríamos entre eles, simples formas de reação ao ataque sem relacionamento ao algum com o direito. Dando-sesurgimento da legítima defesa ao passo que o Estado apossou o poder de punir (ius puniendi) o agente, causando uma repressão ao delito. Sendo que, se o Estado não aprovasse tal reação contra lesão por injusta agressão, seria indiretamente legitimando a injustiça e obrigando o sujeito sofrer passivamente a agressão.

A legítima defesa expõe um estreito comprometimento com a função social do Direito penal, dependendo intimamente com a ordem social vigente em que se trate do determinando assunto. Sendo em muitos países encontrado nesse instituto uma necessidade racional ou requerida (geboten) da ação defensiva (apenas legitimada a ação defensiva necessária, e que resulte em ser menos lesiva para os interesses do agressor).[36]

Constata-se que a legítima defesa, apresenta um vínculo, onde estão presentes seus limites, com a respectiva ordem social reguladora do Estado. Sendo abordado por Muñoz Conde, que “a legítima defesa é um bom barômetro da sensibilidade democrática de um país.”[37]

Os princípios fundamentais para a concepção da direito da legítima defesa se encontram solidificados em bases de dois princípios essenciais, como o princípio da proteção individual e princípio do prevalecimento do Direito. A justificação para a legítima defesa é dado ao passo que existe uma ação típica, a qual é necessária para impedir ou repelir uma agressão antijurídica, sendo para o particular um direito protetor na convicção jurídica do povo. Não sendo suscetível a legítima defesa os bens jurídicos da comunidade. Por outro lado, o direito a defender terceiros apenas se dá quando o agredido queira ser defendido, pois ao não querer, exclui-se a necessidade de proteção individual, por mais que censurável que possa ser a conduta agressiva. E contra uma tentativa idônea, mesmo punida não existiria legítima defesa para o mesmo não por em perigo qualquer direito individual legal.[38]

No que se concerne ao princípio do prevalecimento do Direito o que se refere à proteção individual não apenas no âmbito da proporcionalidade, mas em princípio de independência de que o dano causado não possa ser considerado maior que o que foi impedido. Sendo a agressão contra os bens jurídicos menos valiosos também se caracterizariam como agressão contra o ordenamento jurídico, sendo aquele que atua em legítima defesa co-defendendo simultaneamente.[39]

A agressão, por sua vez, pode se demonstrar como uma um risco de lesão para os bens do agredido e a ação defensiva como uma oportunidade para assegurar esses bens, sendo o agredido que irá avaliar se a defesa se mostra mais conveniente para seus próprios interesses ou não. A agressão de uma forma mais simplória se exteriorizaria como sendo uma ameaça de um bem jurídico por uma conduta humana.[40] A legítima defesa apareceria como uma forma do qual através dela se exteriorizaria a máxima racional dos interesses do agredido mediante a força.[41]

Dentre várias teorias da legítima defesa, uma delas é apresentada da seguinte maneira, não sendo apenas como um meio de tutelar os bens, mas também como uma maneira de restabelecer a relação de reconhecimento que possuem o agressor com a vítima. Porém existem outras teorias, elas são: as teorias individualistas (“legítima defesa se referindo à proteção dos interesses jurídicos do agredido isolado”), as teorias supra-individualistas (a agressão consiste em uma quebra de uma expectativa normativa e a reação defensiva não seria uma modificação da expectativa frente ao perigo, mas uma contra afirmação, que protegem bens individuais e a validez empírica do ordenamento jurídico questionado pelo agressor) e o modelo eclético (“combina os aspectos cognitivos e normativos que em uma situação de legítima defesa aparecem intercalados”).[42]

Outros autores buscaram justificar a legítima defesa, podendo ser mencionadas as seguintes teorias: Teoria da coação moral (Puffendorf, Pessina), a qual quem atuaria para sua própria defesa de um perigo atual não poderia ser responsabilizado se o fez estado de perturbação de ânimo[43]; Teoria da ação culpável e impunível (Kant), não aprovava a morte de um ser humana, somente considerá-la impune; Teoria da retribuição (Geyer), a defesa particular seria injusta, direito de punir cabendo apenas ao Estado; Teoria da colisão de direito (Von Buri), quando há confronto de direitos, em que um exclui o outro, cabe ao Estado conservar o mais importante; Teoria da defesa pública subsidiária (Carrara, Ortalan, Impallomeni), prioritária a defesa individual, a pública só interferiria caso o cidadão renunciasse à sua defesa por contrato social; Teoria subjetiva da sociabilidade dos motivos (positivistas), verifica a legalidade dos motivos em que o agredido necessita se defender para defender um direito; Teoria do direito subjetivo público (Binding, Massari), legítima defesa como direito público, reação individual como meio de justiça; Teoria do princípio de justiça (Hegel), natural à reação individual de defesa como direito necessário, sendo considerando delito ou não-delito; Teoria da ausência de periculosidade (Fioretti), “ausência do estado de periculosidade individual”; Teoria da delegação do poder de polícia (Manzini), o qual o Estado delega o poder de polícia a um indivíduo; Teoria da legitimidade (Jhering), o indivíduo como um ser para si e para sociedade, reconhecendo a legítima defesa não só como um direito, mas também como um dever.[44]

Em suma, a verdadeira natureza jurídica se apresenta no fundamento de que é necessária a defesa de bens jurídicos e também, preserva-se o ordenamento jurídico ao repelir agressão ilícita.[45]

6. Requisitos da Legítima Defesa

Para se determinar uma situação de legítima defesa, alguns pressupostos devem ser verificados para que haja garantias no uso do direito da legítima defesa, dispondo da possibilidade da ação defensiva. Esses elementos podem ser denominados de duas formas, os elementos objetivos ou elementos subjetivos.

Um dos elementos objetivos da legítima defesa é a “agressão atual ou iminente e injusta”, sendo toda ação agressiva dirigida à produção de um resultado lesivo a um bem jurídico, violenta ou não. A omissão não se comporta como uma agressão, pois ela falta em sua composição a causalidade e voluntariedade de realização. O ato agressivo necessariamente tem que ser consciente e voluntário, com o objetivo definido de lesar o bem jurídico. Se decorrer de culpa, movimentos corpóreos em caso que esteja ausente a ação[46], ou por ataque de animais, cumpre invocar o estado de necessidade. Dessa forma, se declara que a ação deve ser atual ou iminente (imediata, prestes a acontecer) e injusta (ilícita, antijurídica, sem amparo da ordem jurídica). Não dando margem para a existência de legítima defesa para a legítima defesa ou qualquer outra causa de exclusão de ilicitude. Tendo em vista uma agressão, que é atual, ilícita e dolosa, não há fundamentos jurídicos para delimitar limites à autonomia pessoal, porém isso não se equivale a permitir reações defensivas desproporcionais, contra ataques ínfimos. A autodefesa deve se restringir somente ao amparo dos bens jurídicos, evitando assim, lesões desnecessárias. Em situações de provocação, só será impedido a legítima defesa se for premeditada ou intencional[47] ou de uma verdadeira agressão.

Outro elemento objetivo seria o de garantir “direito próprio ou alheio”, sendo todo bem jurídico que seu possuidor seja ele próprio ou terceiros (integridade física, saúde, patrimônio, honra). E por último o elemento dos “meios necessários, empregados com moderação”, devendo a legítima defesa ser necessária e moderada, ou seja, indispensável a repulsa, porém sem ultrapassar os limites necessários para se afastar a ação agressiva ilícita (tendo uma proporcionalidade entre agressão e ação defensiva, não deixando se tornar a reação ilícita devido aos excessos, dando a possibilidade de se existir a legítima defesa sucessiva, legítima defesa por parte do inicial agressor). Em uma breve análise, também existem os instrumentos predispostos à defesa (defesa mecânica preordenada), mecanismos que realizam certa atividade de proteção, sendo chamados de ofendículos[48], ou seja, meros obstáculos instalados, geralmente em residências.[49]

Os elementos subjetivos, por sua vez, são os elemento cognitivo e volitivo, que respectivamente são o conhecimento da agressão e a vontade de defesa.[50] Destacando-se o “animus defendi” do agente e o estado psicológico em que se encontra, ressaltando que nesse caso há causa excludente de culpabilidade para a existência justificante.

Dessa forma, o Estado Democrático de Direito pressupõe uma ordem normativa justa sobre o ordenamento jurídico, garantindo assim, a legítima defesa necessária para sua legalidade, expondo na parte geral do código penal brasileiro, alterado em 1984, o artigo 25 estipula: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”

7. Excesso na Legítima Defesa

O instituto da defesa para se considerar legítima necessita apresentar meios legítimos, como o caso dos meios necessários e a moderação em seu emprego, respeitando a regra de proporção, estipulando os limites que deverão conter os excessos na reação que não poderão ser ultrapassados. Evitando que desnecessariamente ocorra uma reação superior aquela para se evitar a injusta lesão, escolhendo meios apropriados para uma reação menos dolosa, esse caso recebe a denominação de vício na dinâmica da ação defensiva, que deixaria de ser uma ação justificada.[51]

O tema do excesso da legítima defesa está positivado no atual Código Penal, presente no artigo 21, §1º, onde estipula que o excesso culposo, o agente responderia por culpa, se o fato se caracterizar como punível. Porém, se o excesso for caracterizado como desejado e consciente, o agente responde por crime doloso, não levando em conta o estado inicial da legítima defesa.

Se sujeito lesionado excede por vontade própria, escolhendo o meio mais prejudicial para o agressor do que aquele realmente possível de menor agressividade para se efetivar a defesa, surgindo uma lógica desproporção, dessa forma o agente será imputado como fato doloso. Todavia, se o excesso decorrer de erro de cálculo quanto à reação, ou quanto a inexata apresentação do perigo, o excesso será imputado como fato culposo.[52]

O Código Penal estipula diversos dispositivos e formas de atenuação de pena para cada excesso existente. Sobre o excesso culposo, o artigo 30 estabelece: “O agente que em qualquer dos casos de exclusão do crime excede culposamente os limites da necessidade, responde pelo fato, se este é punível a título de culpa”. Sobre o excesso escusável, artigo 30, §1º: “Não é punível o excesso quando resulta de escusável medo, surpresa, ou perturbação de ânimo em face da situação”. Ainda o código estabelece outras formas de atenuação, do excesso doloso: artigo 30, §2º: “Ainda quando punível o fato por excesso doloso, o juiz pode atenuar a pena”.

O resultado do comportamento também pode se mostrar em quatro perspectivas, as quais

são: a legítima defesa plena (reconhecido os seus requisitos, ocorre a exclusão da criminalidade devido a falta da antijuridicidade); a reação dolosa (o fato adquire caráter punitivo, porém leva-se em conta a injustiça do ataque e o eminente risco, podendo a pena ser atenuado pelo juiz); o

excesso escusável (ação devida a relevante causa subjetiva que influencia de forma incisiva na vontade – medo); a reação excessiva (resulta-se em uma ação culposa, pois é previsível as consequências, se tratando assim de uma punição à titulo culposo).[53]

Os Tribunais brasileiros aceitam o excesso tanto pela imoderação (ir além do meio empregado inicialmente pelo sujeito, agindo imoderadamente, surgindo assim, um excesso), como também o pelo emprego de meios desnecessários (desde a concepção da ação, é usado um

meio desnecessário, excluindo a legítima defesa, pois não seria justificável).[54]

O excesso involuntário devido ao erro de tipo escusável, o agente não responderia por dolo ou culpa. Porém no caso de excesso involuntário sobre o erro de tipo inescusável, o agente pode a vir responder por tentativa de homicídio culposo ou até mesmo homicídio culposo, caso o agressor no processo da legítima defesa morra. Há também a culpa imprópria, a qual na verdade se trata de um crime doloso, onde se aplica a pena do delito culposo. Assim, se tem o excesso intensivo (excesso nos meios, na ação ou reação), ou seja, a ação não moderada decorrente de uma ação inicialmente justificada. Dessa forma, o excesso extensivo não respeita os elementos constitutivos da caracterização da legítima defesa, configurando-se em crime doloso ou culposo.

7.1 Excesso doloso

Há uma evidente diferenciação da construção normativa do excesso doloso nos textos normativos de diferentes países. Por exemplo, na França, devido ao excesso cometido, não se é permitido descaracterizar a violência voluntária praticada em estado de legítima defesa (o excesso doloso), incriminando o fato como violência involuntária (caracterizando-se em punição como excesso culposo). Já no Código Italiano não se encontra presente, texto expresso, legislando sobre o excesso doloso, sendo limitado apenas ao artigo 55, o qual prevê o excesso culposo apenas.[55]

O Código Penal Português, por sua vez, estruturou o excesso da legítima defesa sobre a teoria da culpa e estipulou que todos os processos, mesmo que em excesso, que se encontra em relação aos meios de defesa, é pressuposto na condição situacional de legítima defesa e apenas aquele que usa de meios excessivos e não se justificam, se encontram nessa situação. Para os portugueses, a máxima de defesa está no uso da força pública, sendo o possível meio de defesa mais indicado, porém esse não exclui a possibilidade da situação de legítima defesa, tratando-se apenas de diversos tipos de meio.[56]

Há dessa forma diversas teorias e pensamentos a cerca do excesso doloso, encontrando-se alguns autores, nacionais e estrangeiros,entre eles são: Marcelo Fortes Barbosa, que toma como ponto de partida o homem normal para a concepção de ocorrência de excesso; Jiménez Asúa, que diz que a legítima defesa perfeita é aquela que exista proporcionalidade entre a repulsa e o perigo causado pelo atarde, sendo cada situação única, segundo o critério do homem razoável que se vê agredido (autores brasileiros como José Frederico Marques, Edgar de Magalhães Noronha e Damásio Evangelista de Jesus também adotam essa teoria em suas obras, buscando a racionalidade objetivamente e subjetivamente), um exemplo clássico para Sóler desse ponto de vista seria “o uso de armas para repelir uma agressão, considerando-se que o agressor supera em força física o agredido, não altera a proporcionalidade”[57]; Eusébio Gomes diz que “devem se apreciar o uso de armas e o emprego de força física, quando se examinam os requisitos da legítima defesa.”[58]. Já para Nélson Hungria, “o emprego moderado dos meios necessários à defesa do agredido deve ser feito objetivamente, mas sempre caso a caso, segundo o critério de relatividade o um cálculo aproximado”[59].

O Supremo Tribunal Federal, por meio de recurso extraordinário, vai de acordo com a teoria do exame das condições pessoais e das circunstâncias especiais do caso concreto como dado avaliativo primordial para a estipulação do excesso da legítima defesa. Essa posição coincide com Basileu Garcia, que torna as condições pessoais e circunstâncias especiais em que o

agente está presente, a fim de se verificar o real excesso ou a proporcionalidade da defesa.[60]

Para a construção de um posicionamento seguro da conceituação de excesso escusável ou da segurança da denominação entre culposo e doloso ao fato, havia-se estipulado no artigo 30, §1º, a não punição do excesso resultante de escusável “medo, susto ou perturbação de ânimo em

face da situação ocorrida, porém essa parte foi retirada da parte Geral do novo Código Penal, apesar de este dispositivo já estar presente nas legislações da Alemanha, França e Portugal. Hungria e Fragoso usam-se desses preceitos para se criar uma teoria patada na conduta do agente, onde se estipula elementos astênicos e elementos estênicos. Os elementos astênicos seriam o medo, a perturbação, o susto e a surpresa. Os elementos estênicos, seriam aqueles representados pelo ódio, excitação, ciúme e inveja. Respectivamente, se houvesse a influência do primeiro o agente seria passível de punição, enquanto o segundo o excesso seria escusável.[61]

Assim, para Marcello Linhares, seriam quatro posicionamentos a se seguir perante o comportamento, os quais são eles: a legítima defesa plena (tem reconhecido todos os requisitos, se ausentando a antijuridicidade do fato, excluindo-se a ilicitude), a reação dolosa (possui caráter punitivo, tendo injustiça do ataque e a iminência do risco como causas principais do ilícito, podendo o juiz atenuar a pena), a reação (reação dirigida pela causa subjetiva sobre a vontade, não sendo punível – excesso escusável-), a reação excessiva (possui uma possível consequência previsível, compondo uma ação culposa, recebendo pena de crime culposo).[62]

Segundo o Código Penal, “se o excesso é considerado querido, responde o agente por crime doloso, pouco importando o estado inicial de legítima defesa”. Dessa forma, o excesso doloso é visto como apesar de se iniciar o ato com intuito defensivo, se aproveita da legítima defesa, para lesar a pessoa que iniciou a agressão primeiramente. Escolhendo assim, por parte do agredido (devido seu tamanho, força, potência, entre possíveis qualidades), meios desnecessários e desproporcionais ao ataque, desprezando um possível meio menos prejudicial, sendo esta reação desejada pelo agredido, agindo por ódio, vingança entre outras emoções negativas do momento. Caracterizando os elementos volitivos (vontade) e cognitivos (conhecimento) como pré-requisitos da imoderação dolosa (aproveitando-se conscientemente e com vontade sobre a situação para além de se defender, agredir ilegitimamente o agressor inicial).[63]

Dessa forma, o ato doloso deve ser compreendido a partir de sua concepção inicial, ou seja, a partir do primeiro ato excessivo de defesa. Assim, a prática de lesões graves necessárias para a autodefesa está excluída de antijuridicidade, pois são necessárias para a contensão do agressor. Porém ao se estender a ação para o excesso, as lesões provocadas pelo excesso são caracterizadas a titulo de dolo, mas completamente separado das lesões iniciais, respondendo apenas por aquelas provocadas após o início do excesso. Ou seja, a desconsideração da ação como legítima defesa, possui sua concepção no início do excesso, não podendo retroagir os atos anteriores.

7.2 Excesso culposo

O excesso culposo se encontra previsto no parágrafo único do artigo 23 da Lei nº 7.209, onde é estipulado e que o torna passível de punição, abordando outros temas além da legítima defesa, como também o estado de necessidade, estrito comprimento do dever legal e exercício regular de um direito. Há também a disposição por parte do Código Penal de 1940, estipulando: “o agente que excede culposamente aos limites da legítima defesa responde pelo fato, se este é punível, como crime culposo”.

Para Fragoso, a legítima defesa que se caracteriza como excesso culposo, seria aquela em que a pessoa visando defender-se acaba por se defender demais, apesar de sofrer a injusta agressão inicial. A palavra “demais” é entendida como significação de intensiva, referindo-se à espécie dos meios utilizados e o grau de utilização.[64]

Sobre uma investigação mais profunda no que concerne a natureza jurídica do excesso culposo, Battaglini estipula que realmente se caracterizaria como um abuso de direito, pautado na estimativa das proporções entre a ameaça e a reação como o intuito de repeli-la.[65]

Para a maioria dos doutrinadores e decisões jurisprudências, é obrigatória a avaliação da conjuntura dos circunstancias objetivas e subjetivas do caso concreto para se declarar o excesso culposo. Sendo assim, vários autores possuem seus próprios meios de avaliação para se identificar o excesso culposo, dentre eles, o Amorim Lima, Marcello Jardim Linhares e Odin I. do Brasil Americano.

Para o Desembargador Amorim Lima, o exame dos antecedentes da falta de moderação é essencial para a estipulação do excesso culposo no decorrer da legítima defesa, sendo a emoção um dos fatores levados em consideração, apesar de não excludente da imputabilidade. Dessa forma, se houver o excesso acontecido em decorrência desses possíveis estados emotivos, será caracterizado como excesso culposo e não doloso. Imputação a título de culpa, devido à possibilidade de pausa da ação, que viria a ser um excesso, devido à previsão da consequência excessiva da autodefesa. O referido estado de emoção seria antecedente causal da culpa, e não do dolo (igual estipulado pelo Código Penal de 1969, apesar de não ter entrado em vigor, já se era prevista a questão através dos elementos astênicos).

Na posição de Marcello Jardim Linhares, ele descreve regras práticas para a denominação de excesso culposo, os quais essas regras são: a primeira regra, a intenção é simplesmente de lesar e não de causar a morte, porém é causada, respondendo o agente por homicídio culposo; a segunda regra,que expõe que a intenção principal e inicial do agente foi de matar, porém a vítima sai simplesmente ferida, assim o agente responderia apenas por crime de lesão corporal (tem-se a existência ou inexistência de um comportamento culposo, devido a avaliação das reais condições da situação de defesa); a terceira regra, diz que nos fatos culposos se pode aplicar o sistema vigente as regras no concurso de infrações.[66]

Já na visão de Odir I. Nascimento Americano, para haver excesso, é necessário que se tenha uma injusta e atual agressão, repulsa imoderada da agressão ou emprego de meios desnecessários e culpa imoderada da agressão no emprego do meio desnecessário. E assim, caso haja a ausência de algum dos requisitos há a exclusão do excesso, desconsiderando a defesa e tornando ilegítima em sua concepção.[67] Sobre as ideias de Altayr Vezon perante esta exposição, dever-se-ia incluir o dolo ou a culpa no emprego dos meios desnecessários como requisito do excesso, pondo as previsões legais sobre a punição, existindo uma valoração objetiva da moderação de defesa que avaliaria realisticamente as condições presentes à reação defensiva, uma vez que não se é requisito, mas se torna necessário.[68]

7.3 Excesso por caso fortuito

A ideia de caso fortuito é definida por sendo um acontecimento imprevisível e inevitável. O caso fortuito foi incluído por Battaglini nas causas excludentes de culpabilidade. Assim, se constituiria em um caso inteiramente excepcional.

Segundo Bettiol, em casos fortuitos, ou seja, esses acontecimentos inesperados e anormais, não se podem ser levados em conta pelo agente, uma vez que sai completamente fora da ordem normal das previsões ou de controle, não podendo imputar ou responsabilizar o agente por esse excesso.[69] Damásio Evangelista de Jesus também expões sua opinião, dizendo que “se o excesso deriva de caso fortuito, subsiste a legítima defesa”.[70] A melhor doutrina afirma que o fortuito inicia onde a culpa acaba.

O fortuito ultrapassa, vai além dos limites da culpa, sob a perspectiva penal (stricto sensu), não sendo engajado como culpável, mesmo que perdure a causalidade, podendo acontecer em uma agressão injusta e iminente, um acontecimento inesperado e que não se possa evitar (exemplo: fenômenos meteorológicos), ou seja, se esse fato ocorrer no espaço de tempo em que ocorre a injusta agressão, ocorrerá a legítima defesa.

Sobre esse tema, o Supremo Tribunal Federal, declara que:

“Reconhecendo o excesso de defesa como não culposo e não tendo sido questionado o júri sobre a dolosidade de tal excesso, fica-se na dúvida quanto ao fato de ter sido a imoderação dolosa ou meramente casual e, como na dúvida prevalece a liberdade, deve ser reconhecido que esse excesso tenha sido resultante de “caso fortuito” ou isento de qualquer culpabilidade, absolvendo-se o acusado.”[71]

A doutrina nacional e seus autores abordam pouquíssimo sobre esse assunto, porém há exceções, como o caso de Bandeira de Mello e Anibal Bruno. No caso de Bandeira de Mello, ele afirma:

“[…]quem se defende não tem que olhar a intenção nem a responsabilidade do agressor. Admite-se, portanto, a legítima defesa tanto contra quem age culposamente, como contra o inimputável – o enfermo mental, a criança, o adulto que comete um erro de fato, essencial, ou um animal. E não é necessário que a agressão seja punível”[72]

E Anibal Bruno expõe a sua opinião da seguinte maneira: "O excesso pode resultar sem dolo nem culpa do agredido, reduzindo-se a um puro fortuito, que não afeta a legitimidade da defesa"[73].

No excesso culposo, o caso fortuito pode se apresentar sem a necessidade dos elementos cognitivos e volitivos, ou seja, respectivamente, a vontade e da consciência do agredido, não podendo devido a essas causas, excluir a legitimidade dessa autodefesa.

Conclusão

A legítima defesa, sobre uma perspectiva histórica, foi um grande avança jurídico-social, marcando a transferência do poder de punição (jus puniendi) para o Estado, e não mais representado pela vingança privada como antes. E apesar do Estado ser detentor desse poder, existe a exceção quando nos referimos à legítima defesa, existindo a possibilidade de se defender ou defender alheio perante uma injusta agressão atual ou iminente, sobre a observação do uso de meios moderados a repulsa da agressão, ou seja, meios proporcionais.

Esse instituto não visa apenas tutelar o bem jurídico vida, apesar de ser seu objetivo de maior importância e mais abordado, mas além da vida, busca manter a honra, a família, a integridade física e psíquica, e o patrimônio da vítima em prejuízo da vida ou liberdade do ofensor, tornando o objeto vida de maior tutela, em um bem que não é totalmente inviolável. O Estado não consegue fornecer a proteção necessária para todas as pessoas o privilégio da autodefesa aos indivíduos.

No Brasil, em uma ultima conceituação, a doutrina aceita que legítima defesa provém de uma ação estipulada pelo elemento cognitivo, ou seja, pela consciência, e pelo elemento volitivo, a vontade de se defender no caso.

Os meios necessários para inibir a injusta agressão devem ser moderados, e respeitado a proporcionalidade da defesa em relação à agressão, se houver excesso é necessário uma avaliação do ocorrido, devido à singularidade de cada situação e seus diversos elementos determinantes. Caso seja reconhecido o excesso doloso, é considerado fato ilícito e passível de punição, porém a pena pode ser atenuada por julgamento do juiz.

Já quando há a presença dos elementos astênicos, ou seja, perturbações emocionais como medo, surpresa, susto, o agente não deve ser imputado. Quando o agente excede de forma

culposa perante a legítima defesa, ele responde pelo excesso culposo, no entanto para isso, o fato tenha que ser punível.

A falha avaliação da relação quantitativa e qualitativa entre perigo e reação pode resultar em excesso intensivo em relação aos meios empregados para cessar a agressão ou até mesmo no erro de cálculo da proporção. Dessa forma, para que se evite a ocorrência de um julgamento injusto, são levados em conta a circunstâncias, as condições e o comportamento humano na ocorrência da situação ilícita.

Dessa forma, é perceptível que apesar de estar previsto no Código Penal dispositivos assegurando a legitimidade do uso desse instituto para a defesa própria e seus referidos excessos puníveis, permanece grande discussão perante o tema, como por exemplo, a inclusão no Código Penal do excesso escusável (decorrência de elementos astênicos) e o excesso doloso (limitação entre máximo e mínimo para atenuação da pena), que ainda não se encontram presentes no texto normativo.