Resumo: A pesquisa pretende fazer uma análise a respeito da jornada dos bancários, mas, especialmente, no que se refere à discussão sobre a jornada de trabalho a ser cumprida pelas pessoas exercentes de supostos cargos de confiança. Inicia-se com a abordagem sobre a jornada especial dos bancários e críticas sobre a sua pertinência. Propõe-se a debater a caracterização de um cargo de confiança e da fidúcia especial, destacando-se que esse cargo de confiança não é o previsto no art. 62 da CLT, mas, a exceção contida no parágrafo 2º do art. 224, do diploma celetista, bem como, a situação dos advogados de empresas. Nesse contexto, enfatiza-se que, apesar dos bancos praticamente enquadrarem seus empregados em cargos comissionados, portanto, exercentes de função de confiança que, nem sempre, encontra respaldo do Judiciário Trabalhista que demonstra entendimento diverso dos bancos quanto ao que seja cargo de confiança. Ademais, restará clara a necessidade da prova das reais atividades. Enfim, não se pretende o arvoro de solução de importante tema que tem assoberbado os Tribunais do Trabalho mas, possibilitar o debate salutar e tentar contribuir para uma melhor definição sobre o que seja cargo de confiança.
Palavras-chave: Bancário; fidúcia; cargo de confiança; atividade; primazia; realidade.
Abstract: The research aims at an analysis about the journey of the bank, but especially with regard to the discussion of the workday to be fulfilled by persons engaging in supposed positions of trust. It begins with the approach of the special day of the bank and criticisms about its relevance. It is proposed to discuss the characterization of a position of special trust and fiduciary, noting that this position of trust is not provided for in art. 62 CLT, but the exception contained in paragraph 2 of Article 224 of that Consolidation, as well as the situation of corporate lawyers. In this context, we emphasize that, despite the banks almost fit in your employees commissioned positions, therefore, as a function of trust do not always find support from the Judiciary Labour demonstrates that a diverse understanding of the banks as to what is a position of trust. Moreover, remains a clear need of proof of actual activities. Anyway, do not want the tree-solving important issue that has overwhelmed the Labour Courts, but allow discussion healthy and try to contribute to a better definition of what is position of trust.
Keywords: Banking, fiduciary, a position of trust; activity; primacy; reality.
Sumário: 1. Jornada de trabalho – considerações iniciais. 2. Conceito e base legal da jornada especial de trabalho dos bancários. 3. Cargo de confiança e fidúcia especial. 4. O cargo de confiança de gerente previsto no art. 62, II, da CLT. 5. A jornada especial dos advogados de empresas. 6. Considerações finais. Referências bibliográficas.
1 JORNADA DE TRABALHO – CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Na atualidade, os bancários têm se mobilizado para que seja respeitada a jornada de 6 (seis) horas diárias, evitando-se a prática abusiva de horas extraordinárias, à revelia dos limites previstos na legislação, que tem elevado a incidência de problemas relacionados à LER-DORT, além de ocorrências de assédio moral e suas consequências no organismo do trabalhador.
Paralelamente, tem havido mobilização das entidades representativas de empregados pela redução da jornada semanal de trabalho, de ordem geral, prevista no art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988[1].
A pretensão da redução de jornada deve ser objeto de ampla discussão pela sociedade, preferentemente, com a isenção de paixões e influências demagógicas, em especial, em razão de cenário eleitoral.
O grande desafio para as organizações sindicais será que se restringe apenas a reduzir a jornada semanal de trabalho? Se for isso, data máxima vênia, não faz sentido! O desafio somente estará superado se com a redução da jornada houver geração de novos empregos.
Nesse ponto, vale salientar que, na década de 1980, na França, o processo de reengenharia das empresas possibilitou a reorganização dos processos produtivos, com o paralelo investimento em máquinas e equipamentos, porém, comenta-se que não ocorreu geração proporcional de empregos.
2 CONCEITO E BASE LEGAL DA JORNADA ESPECIAL DE TRABALHO DOS BANCÁRIOS.
Os direitos que os bancários têm hoje não vieram de graça. Resultam de muita batalha e mobilização ao longo dos anos.
Pode-se afirmar com segurança que o Sindicato dos Bancários de São Paulo foi o precursor nessas conquistas. O Sindicato tem sua origem na Associação dos Funcionários de Bancos de São Paulo, cujo estatuto foi aprovado em 16 de abril de 1923.
A primeira grande mobilização dos bancários pouco menos de 10 anos de sua criação, foi a greve deflagrada na cidade de Santos/SP, em 18 de abril de 1932, tendo como objetivo a reivindicação não apenas de melhorias salariais, mas, sobretudo, das condições sanitárias, porque era grande a incidência de tuberculose no setor bancário, à época. Assim, a conquista que marcou a década de 1930, foi a redução da jornada de trabalho diário para 06 (seis) horas, a partir de novembro de 1933, em caráter especial, com o intuito de preservar a saúde dos bancários.
Atualmente, enquanto os Sindicatos dos Bancários se movimentam com o objetivo de se fazer cumprir a jornada de 6 horas, inclusive para os exercentes de cargos comissionados, também surgem discussões sobre a adequação da jornada legal dos bancários a outra realidade, considerando a mudança no perfil da atividade bancária nos últimos anos, que não mais é aquela que justificou sua fixação quando da edição da CLT, o que justificaria a retirada de seu caráter especial, de forma a atribuir-lhes a jornada geral prevista no art. 7º, da CF/1988.
Segundo essa corrente, a atividade bancária já não mantém a mesma singularidade que amparou o seu enquadramento especial. Isto porque, ao tempo da edição da CLT, raciocinava-se no sentido geral de que os bancários lidavam com expressivos valores e o processamento dos serviços era documentado de forma manual e, quando muito dinamizado, como o auxílio da máquina de datilografia e calculadoras, muito utilizadas na confecção de partidas de lançamentos e de fechamentos de movimentos diários, mensais e anuais.
Não se tratava de privilégio, porque o caráter daquele trabalho implicava em enorme desgaste psíquico.
Por isso, houve a fixação da jornada do trabalhador bancário em 6 horas diárias, totalizando 30 horas semanais, considerando a semana de 5 dias, porque o sábado é entendido como dia útil não trabalhado, portanto, não se confundindo com o repouso semanal remunerado, preferencialmente, aos domingos.
Em contraposição à manutenção da jornada de 6 horas para os bancários, há corrente defendendo a extensão da jornada para 7 ou 8 horas, considerando que a execução do trabalho bancário, graças à introdução de tecnologia nessa atividade, proporcionou maior margem de segurança, com menos riscos e desgastes para o trabalhador.
Contudo, a defesa pelo respeito à jornada dos bancários pauta-se na mesma tese de que a atividade atual, fruto da modernização substitui as dificuldades vividas à época da edição da CLT, mas ensejou outras formas de desgastes psíquicos.
Cite-se que os problemas decorrentes do cenário das máquinas de datilografar, aparelhos de telex e calculadoras, foram substituídas pelas exigências decorrentes da agilidade proporcionada pelo computador, mas, sobretudo, pela verdadeira neurose provocada pela necessidade de atingimento de metas, sob pena de ser o empregado, avaliado com restrições ou abaixo da média, além de afetar negativamente o resultado final da filial da empresa a que se subordina.
São considerados bancários os empregados em bancos e instituições financeiras. Equiparam-se aos bancários, para fins trabalhistas, os que trabalham em empresas de crédito, financiamento ou investimento, inclusive, de conformidade com o entendimento pacífico do Tribunal Superior do Trabalho expresso por intermédio de sua Súmula n. 55[2]. E, da mesma forma, considera-se bancário o empregado de centro de processamento de dados que presta serviços a banco integrante do mesmo grupo econômico, conforme Súmula n. 239[3] da referida Corte Trabalhista. A exceção, ou seja, o não enquadramento na qualidade de bancário, quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros.
De conformidade com o art. 17 da Lei n. 4595/64[4], que dispõe sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, são consideradas instituições financeiras as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória, em especial, a captação, a intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, seja em moeda nacional ou estrangeira, bem como a custódia de valores de propriedade de terceiros.
A jornada de trabalho dos empregados bancários é regida pelo artigo 224, caput e, parágrafo 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho e, na hipótese de empregados exercentes de cargos de gestão e equiparados, pela regra geral, com a aplicação prevista no art. 62, da CLT, conforme adiante se verá.
Em síntese, os bancários têm jornada de trabalho de seis horas diárias, de segunda a sexta-feira, totalizando trinta horas semanais, com a garantia de um intervalo de quinze minutos, como previsto no art. 71, § 1º, da CLT.
Destaque-se que o sábado para o bancário é considerado dia útil não trabalhado, conforme entendimento consolidado na Súmula nº 113 do Tribunal Superior do Trabalho[5].
Assim, caso haja trabalho em dia de sábado, o tempo em que o trabalhado estiver, também nesse dia, efetivamente laborando ou à disposição do empregador, deverá ter as horas remuneradas como extraordinárias, no mínimo, com o acréscimo de 50% previsto no art. 7º, inciso XVI, da Constituição Federal[6], caso não haja previsão de percentual mais favorável, em norma coletiva da categoria ou sentença normativa, por exemplo.
Por oportuno, saliente-se que não há espaço para a tese do empregador, no sentido de que a sua condenação ao pagamento das horas trabalhadas no sábado, como extraordinárias, estaria contrariando a Súmula nº 113/TST. Isto porque, não se trata de condenação de incidência de horas extras nos sábados como reflexo da semana laborada, mas, de remuneração do labor em dia de sábado, em contrariedade à jornada semanal do bancário prevista no art. 224, caput, da CLT[7].
Exemplifica-se com a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho:
“RECURSO DE REVISTA (…)
3. HORAS EXTRAS LABORADAS NO SÁBADO. BANCÁRIO. O Tribunal Regional concluiu, com base na análise da prova oral produzida, ser devido o pagamento de horas extras aos sábados porque efetivamente prestadas; trata-se de situação diversa daquela examinada na Súmula nº 113 desta Corte e que, ademais, implica a reapreciação do contexto probatório, procedimento vedado pela aplicação da Súmula nº 126 do TST. Não conhecido”[8].
Finalmente, um breve histórico sobre a jornada normal de trabalho diurno do empregado bancário. De conformidade com o art. 224, § 1º, da CLT, tal jornada ficará compreendida entre 07:00 e 22:00 horas, com a garantia de um intervalo de 15 minutos de descanso.
A duração normal de trabalho do bancário já esteve compreendida entre as 07:00 e as 20:00 horas, de acordo com o art. 1º, da Lei nº 768, de 21 de julho de 1949[9]. Entretanto, de acordo com o Decreto-Lei nº 229, de 28 de fevereiro de 1967[10], a duração normal do trabalho passou a ser compreendida entre 07:00 e 22:00 horas. E, por força do Decreto-lei nº 546, de 18 de abril de 1969, dispondo sobre o trabalho noturno em estabelecimentos bancários, estabeleceu a jornada noturna aquela compreendida após as 22:00 horas, não podendo ultrapassar 6 (seis) horas.
A título de exemplo, vale destacar que a Cláusula Nona da Convenção Coletiva de Trabalho 2009/2010, acordada entre a FENABAN – Federação Nacional dos Bancos e a CONTRAF – Confederação Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro[11], bem como na Convenção formalizada pela FENABAN e a CONTEC – Confederação Nacional dos Trabalhadores em Empresas de Crédito[12], consta que a jornada de trabalho em período noturno, considerado aquela trabalho prestado entre as 22:00 e as 06:00 horas, com a remuneração acrescida de 35% (trinta e cinco por cento) sobre o valor da hora diurna.
3 CARGO DE CONFIANÇA E FIDÚCIA ESPECIAL
Como exposto, caracteriza-se a jornada de trabalho geral dos bancários, no limite semanal de 30 horas, na forma prevista no caput do art. 224, da CLT. Entretanto, o mesmo dispositivo da CLT, em seu parágrafo 2º, excepciona desta regra os empregados exercentes dos enquadrados cargos de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, porém, desde que o valor da gratificação paga pela empresa pelo exercício do cargo não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário.
Não basta a nomenclatura do cargo, haja vista que o verdadeiro enquadramento mais depende das reais atribuições executadas pelo empregado. Pode-se afirmar que é mais uma oportunidade de aplicação do princípio da primazia da realidade. E assim tem apontado a jurisprudência dos tribunais trabalhistas:
“BANCÁRIO. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. JORNADA DE OITO HORAS. NECESSIDADE DE AFERIÇÃO DAS VERDADEIRAS ATIVIDADES EXERCIDAS. O enquadramento dos bancários na exceção da jornada de trabalho de 06 (seis) horas, submetendo-se ao regime geral de 08 (oito) horas, encontra-se disciplinado pelo § 2º do art. 224 da CLT, que exige, para tanto, que eles exerçam função de ‘direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança’ e percebam gratificação de função não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo. Segundo a Súmula n. 102 do Colendo TST, a configuração ou não do exercício da função de confiança depende da prova das reais atribuições inerentes ao respectivo cargo, não bastando o simples enquadramento do empregado em tal função pela entidade bancária. In casu, não demonstrando o empregador que o empregado estava jungido a uma condição tal que lhe conferia poder de fiscalização do serviço de outros funcionários ou de coordenação de determinado setor, tenho como não preenchidos os requisitos do § 2º do art. 224 da CLT, razão pela qual o reclamante está submetido à jornada de seis horas diárias do bancário comum, fazendo jus ao pagamento, como extras, a partir da 7ª diária.”[13]
É imprescindível a prova na fase de conhecimento do processo, haja vista a impossibilidade de revolvimento de fatos e provas no âmbito de apreciação do Tribunal Superior do Trabalho, consoante entendimento expresso na Súmula 126[14] daquela Corte.
Como se observa, não basta a denominação do cargo, a sua nomenclatura no plano de cargos e comissões mantido pela empresa. É necessária a prova das reais atribuições, efetivamente exercidas, pois não basta a discriminação das atribuições contidas nas instruções normativas da empresa. E, como já destacado, trata-se de matéria fático-probatória, portanto, insuscetível de exame em sede de recurso de revista pelas turmas do TST ou em sede de Embargos pela SDI/TST, conforme inciso I da Súmula n. 102/TST[15].
Por isso, notadamente, para o profissional que lida com a advocacia empresarial, especialmente, como advogado-empregado, é importantíssimo que conheça o seu cliente empregador, de modo que não apenas prepare uma boa contestação, mas, sobretudo, uma correta e completa instrução probatória, a fim de demonstrar o grau de confiança atribuído ao empregado e o efetivo exercício de fidúcia especial, ou seja, aquela fidúcia que supera aquela inerente a todo contrato de trabalho e que diferencia o empregado reclamante e que pleiteia a descaracterização desse cargo de confiança para a percepção das 7ª e 8ª horas, em relação aos demais empregados.
Por oportuno, merece ressalva que o exercício de cargo de confiança, dotado da propalada fidúcia especial, independe do fato de ter ou não subordinados o exercente desse cargo. Nesse contexto é que nem sempre os profissionais do Direito trabalham a tese da existência dos cargos de chefias intermediárias.
Há uma preocupação maior com a condição geral do bancário prevista no caput do art. 224, da CLT e, em contraponto, com o gerente geral, enquadrado no art. 62, do mesmo diploma legal. Por isso merece que se dedique mais tempo de estudo àquelas situações que, em especial, podem ser enquadradas na exceção prevista no § 2º do art. 224 da CLT.
Vale transcrever a forma didática com que o Dr. Eduardo Henrique Von Adamovich[16] faz referência e classifica os cargos bancários de confiança, fora da concepção do art. 62, II, da CLT. Assim expressa:
“Cargos bancários de confiança. Os cargos de confiança em questão não são aqueles do art. 62, II, da CLT. Entra em consideração aqui a hierarquia dos serviços bancários, normalmente mais elaborada que a de outras empresas menores, que comporta vários cargos de nível intermediário, os quais demandam um grau de confiança do mesmo quilate, que não é aquele ordinariamente exigido de qualquer empregado, nem é tão grande ao ponto de autorizar a conclusão de que o trabalhador representa o empregador. São posições tradicionalmente classificadas como de chefia intermediária, às quais mais modernamente tem-se procurado atribuir denominação mais larga, que sugere maiores poderes, mas que, em realidade, não extrapolam daqueles da concepção tradicional. Assim, ouve-se falar em cargos tais como de “gerente de contas”; “gerente do setor tal”; “gerente adjunto”, ou até”diretor ou superintendente disto ou daquilo”. Tais cargos, se não envolverem efetivos poderes de gestão e mando, não consistindo na representação da pessoa jurídica, poderão ser cargos de chefia intermediária, mas não aqueles do art. 62, II, da CLT.”
Esse entendimento doutrinário, em perfeita sintonia com a interpretação da prática encontrada na atividade bancária, encontra-se harmonizado com o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciado na expressa redação de sua Súmula n. 287[17], que separa a classificação do gerente de agência e do gerente responsável pela gestão da agência, ou seja, como se costuma denominar, inclusive nas exposições em sala de aula, como o “gerentão”, o gerente geral.
Pede-se vênia para demonstrar a consumação desse entendimento doutrinário e prático, na construção jurisprudencial, a exemplo da seguinte decisão originária do E.TRT da 23ª Região[18].
“HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. GERENTE DE AGÊNCIA. A caracterização do gerente do art. 62 da CLT pressupõe o exercício de amplos poderes de mando, representação e substituição do empregador, os chamados encargos de gestão, inerentes a este alter ego do empregador, situação bem diversa dos simples responsáveis por determinado setor do banco, ainda que denominados ‘gerentes’, as chamadas gerências intermediárias, as quais mais se amoldam à hipótese do § 2º do art. 224 da CLT, na qual basta demonstrar que o mister diário do bancário consiste na direção e organização do serviço, ou que exerce funções que, mesmo não correspondendo à chefia imediata de subordinados, exigem um alto grau de responsabilidade, o que autoriza a inferir que é depositário de uma acentuada fidúcia do empregador, distinta daquela conferida ao empregado comum, o simples escriturário. Na hipótese, a reclamante atuava no cargo de gerente de relacionamentos, ocupando condição especial na estrutura hierárquica do banco, não com amplos poderes de mando, representação e substituição (art. 62 da CLT), mas exercendo funções que pressuponham algum poder de mando atribuído pelo alto grau de confiança do empregador. Aplicação da Súmula n. 287 do c.TST. Sentença que concluiu pela inserção da reclamante no comando do § 2º do art. 224 da CLT que se mantém.”
Por isso, frise-se a importância da pormenorizada discriminação das efetivas atividades desenvolvidas pelo empregado. Entretanto, não basta juntar com a contestação aos autos da reclamação trabalhista, uma cópia do plano de cargos comissionados da empresa e as atribuições das funções/cargos, ou mesmo, apenas transcrever na peça de contestação tais atribuições, porque o imprescindível é que haja, além da discriminação pormenorizada, também, a prova das efetivas atividades exercidas.
Caso não seja provada a presença da fidúcia especial, ou seja, o exercício de atividade à qual se atribui maior grau de confiabilidade em relação aos demais empregados, há o risco para os bancos de serem condenados, considerando que o exercício daquela função pode não se enquadrar na jornada de 8 (oito) horas, prevista na exceção do § 2º, do art. 224, da CLT.
É o risco de se entender que a comissão paga ao empregado, mesmo que superior a 1/3 do salário do cargo efetivo, apenas remunera o exercício de atividade que requer maior grau de dificuldade, porém, para o exercício de jornada de 6 (seis) horas, e não de 8(oito) horas diárias. Portanto, nesse caso, não raro, tem acontecido a condenação dos bancos ao pagamento das horas extraordinárias a partir da 6ª, sem a compensação do valor pago a título de gratificação de função, independente do que lhe será pago pela empresa, a título de condenação como horas extraordinárias pelas 7ª e 8ª horas. Eis um precedente do E.TRT da 10ª Região[19], dentre vários pesquisados:
“Ementa: HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. ÔNUS DA PROVA. Alegado pelo reclamado que o autor exercia cargo de confiança, a ele cumpre o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pretendido, qual seja, a percepção de horas extras (artigos 818 da CLT e 333, II, do CPC). (…)
Depreende-se da prova dos autos que a confiança exigida para as atividades da reclamante é aquela necessária a qualquer empregado que trabalhe em uma instituição bancária, manipulando dados. As funções desempenhadas são, de fato técnicas, e não possuía a obreira subordinados, bem como tinha todos os seus trabalhos submetidos aos superiores hierárquicos. Logo, as atribuições da reclamante não permitem enquadrá-la na exceção do artigo 224, § 2º, da CLT, não vislumbrando este juízo a presença da fidúcia especial atribuída à obreira. Considerando que o ônus de comprovar o exercício das funções capazes de enquadrar o empregado na exceção do artigo 224, § 2º, da CLT, é do reclamado, desse encargo ele não se desincumbiu. Diante de tal contexto, observo que o pagamento de gratificação superior à 1/3 por si só não possui o condão de enquadrar a recorrente no artigo 224, § 2º, da CLT, mas tão-somente remunerar a maior responsabilidade do cargo por ela ocupado. Não vislumbro as violações legais e constitucionais apontadas pelo recorrente. Em face do exposto, correta a sentença que deferiu horas extras, com adicional de 50%, divisor 180 (Enunciado nº 124 do Col. TST) e remuneração contida nos contracheques, considerando-se, como base de cálculo, o somatório de todas as verbas de natureza salarial (segundo as normas coletivas colacionadas aos autos), com os reflexos correspondentes, devendo ser observado o disposto na Súmula nº 109, do Col. TST. A teor da súmula de jurisprudência supramencionada, as horas extras não podem ser compensadas com a gratificação de função paga, razão pela qual tais valores remuneram apenas a maior complexidade técnica e responsabilidade do cargo, incluindo-se no salário para todos os efeitos legais. A gratificação semestral, paga mensalmente, possui natureza salarial e por isso deve integrar a base de cálculo das horas extras, na forma dos arts. 457 e 458, da CLT, não se configurando a hipótese do Enunciado nº 253, do TST, eis que a natureza de gratificação semestral foi desconstituída pelo pagamento mensal da referida verba. Por outro lado, a conversão de férias, licença-prêmio e abonos assiduidade em pecúnia não transmuda sua natureza jurídica para salário, não havendo falar na sua inclusão na base de cálculo ou em reflexos sobre tais parcelas. Recurso parcialmente provido, para excluir da condenação os reflexos deferidos sobre férias, licença prêmio, folgas e abonos assiduidade. CONCLUSÃO Isto posto, conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe parcial provimento, para excluir da condenação os reflexos deferidos sobre férias, licença prêmio, folgas e abonos assiduidade, nos termos da fundamentação.”
Vê-se que à espécie, foi aplicada a Súmula n. 109 do Tribunal Superior do Trabalho[20], considerando que, ao restar decidido que não há enquadramento na exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT, com o reconhecimento de que a função exercida é meramente técnica, mesmo com a percepção da comissão em valor superior a 1/3 do salário do cargo efetivo, deve ser enquadrada na jornada de 6 (seis) horas diárias, não se permitindo a compensação das horas extras a partir da 6ª, com o valor pago a título de comissão pelo exercício do suposto cargo de confiança.
Contudo, importa destacar que a lei não faz exigência no sentido de que o exercício de cargo técnico, por si só, gera incompatibilidade com a definição de cargo de confiança, por isso, o fato de exercer o empregado uma função considerada de natureza técnica, não inviabiliza o seu enquadramento em uma das hipóteses que caracterizam o § 2º do art. 224, da CLT.
Saliente-se o entendimento de que o grau de confiabilidade que se atribui ao cargo exercido independe se a função é técnica ou não. Deve-se ter presente que, se a natureza da função técnica implica em importância primordial para o desempenho da empresa, inclusive, para a sua manutenção e imagem no mercado no qual está inserida, nada impede que haja o enquadramento na exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT. Se um analista ou assessor, embora possam ser enquadrados como de natureza técnica e sem a atribuição de comando de equipes, na rotina de seus trabalhos, se ao lançar um comando no sistema a que tem acesso, for capaz de ocasionar prejuízos à empresa ou, por exemplo, retirar determinados aplicativos/sistemas do ar, a ponto de apagar dados importantes, colocar agências em regime de contingência, por exemplo, prova-se que exerce uma atividade técnica com certo grau de confiabilidade, notadamente, se o seu nível de acesso a determinados sistemas o qualifica em relação a outros empregados que não dispõem desse nível de acessibilidade.
Ocorre que a questão não é pacífica, especialmente, considerando que alguns Tribunais Regionais do Trabalho, a exemplo do TRT da 10ª Região, já firmaram entendimento de que, em casos similares, basta ser enquadrado como função técnica para ocorrer o reconhecimento da jornada padrão de 6 (seis) horas, não obstante, a percepção de comissão/gratificação de função a título de exercício de cargo de confiança.
“Ementa: HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. ANALISTA PLENO. ATIVIDADE TÉCNICA. ART. 224, § 2º, DA CLT. NÃO INCIDÊNCIA. A nomenclatura emprestada ao cargo ocupado e a gratificação superior a 1/3 do salário efetivo, por si sós, não afastam o direito do bancário à percepção de horas extras além da 6ª diária. Mister se faz a comprovação de efetivo exercício de função gravada de especial fidúcia, consoante entendimento consagrado na Súmula 102, I, do colendo TST. Configurado, nos autos, o desempenho de função meramente técnica, a impossibilitar o enquadramento da autora nas disposições do art. 224, § 2º, da CLT, devido o pagamento das 7ª e 8ª horas diárias trabalhadas como extraordinárias. Recurso patronal conhecido e desprovido. (…)
De acordo com os documentos acostados pelo recorrente, verificam-se as seguintes especificações relativamente ao cargo de Analista Pleno: “Nível Organizacional – Operacional; Segmento Organizacional – Técnico; Responsabilidades Funcionais – a) responder pelo (a): I- desenvolvimento dos projetos necessários ao atingimento dos objetivos e metas estabelecidos para a Unidade; II- disponibilização de informações relativas à sua área de atuação; III- planejamento e o controle dos serviços sob sua condução; IV- satisfação dos clientes dos serviços sob sua condução; V- qualidade dos produtos e serviços sob sua condução” (à fl. 285). Tais especificações corroboram as declarações obreiras em depoimento ao Juízo, patenteando o nível técnico- operacional do cargo exercido pela autora, bem assim não estarem suas atividades resguardadas na excepcionalidade do § 2º do art. 224/CLT, como se vê da seguinte transcrição:(…)
Ademais, como não se destinavam tais parcelas à contraprestação de horas extras, mas a remunerar a jornada ordinária, como decidido na origem, não há que se falar em compensação de tais verbas. Quanto à adoção do divisor de 220, pleiteado, aplicável à hipótese o divisor de 180, como decidido em primeiro grau, em decorrência do disposto na Súmula 124 do colendo TST.”
O próprio TRT da 10ª Região dá sinais de evolução nessa discussão, no que tange à repercussão financeira da condenação ao pagamento das horas extras, embora mantendo a gratificação de função na base de cálculo dessas horas suplementares a partir da 6ª hora trabalhada. Entretanto, citando precedente da SDI-1 do TST, reconhece que não se pode ignorar que o valor dessa gratificação foi estabelecido em Plano de Cargos Comissionados, para jornada de 8 horas e, por isso, não pode ser desprezado tal aspecto na base de cálculo das horas extras, considerando razoável a redução proporcional da gratificação à jornada de seis horas, para que não se consume o enriquecimento ilícito. Eis a ementa do Acórdão da 3ª Turma do TRT em julgamento realizado na 16ª Sessão Ordinária do dia 11/05/2010, sob a relatoria da Desembargadora Maria Piedade Bueno Teixeira[21]..
“Ementa: BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. SÉTIMA E OITAVA HORAS. Comprovado nos autos que o reclamante não exercia efetivamente função de confiança, nos termos do art. 224, § 2º, da CLT, faz jus o empregado ao pagamento da sétima e oitava horas como extras. Recurso a que se nega provimento. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÃO. COMPENSAÇÃO. O fato gerador do direito da autora em receber o pagamento da 6ª e 7ª horas trabalhadas como extras é o reconhecimento de que à bancária se aplica a jornada diária de 6 horas. Nessa compreensão, o cálculo das horas extras deve levar em conta a gratificação proporcional à jornada reconhecida de seis horas, sob pena de enriquecimento ilícito da empregada. Esta, pois, a razão pela qual a gratificação de função percebida pela obreira deve compor a base de cálculo das horas extras, mas limitada, proporcionalmente, à jornada de seis horas, a ser apurada em liquidação de sentença. Sob mesmo fundamento, o valor apurado a título de horas extras deve ser compensado com o valor recebido a mais pelo obreiro, ou seja, a diferença entre a gratificação de oito horas e aquela fixada proporcionalmente à jornada de seis horas. Recurso do reclamado a que se dá parcial provimento.”
Assim, repita-se, ser imprescindível a prova das reais atividades exercidas pelo empregado, a fim de caracterizar a efetividade da função de confiança, ou seja, a presença da fidúcia especial. Ademais, havendo alegação da empresa de que o autor exercia cargo de confiança, cumpre-lhe desincumbir-se do ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito postulado, isto é, o pagamento das horas extraordinárias.
A discussão é consequente do fato de que diversos bancos adotaram a prática administrativa de atribuir, indistintamente, denominação de gerência para variadas atividades em suas agências e/ou departamentos, claramente com o objetivo de tentar justificar o exercício da atividade como submetida à jornada diária de 08 (oito) horas.
Desse modo, por si só, as denominações dos cargos e a respectiva comissão paga, não permitem a imediata caracterização do empregado como exercente de cargo de chefia e/ou de confiança, nos moldes previstos no art. 224, § 2º, da CLT, porque se faz necessária a prova pormenorizada das reais atividades exercidas pelo empregado. Assim, caso a empresa não se desincumba desse ônus, torna-se inevitável a condenação ao pagamento das horas extraordinárias que excederem à 6ª trabalhada, isto é, as 7ª e 8ª horas.
Analisando alguns procedimentos adotados por bancos, com o objetivo de eliminar esse questionamento ou, pelo menos, minimizar o volume de reclamações trabalhistas, nas quais empregados requerem a descaracterização do cargo de confiança e o consequente pagamento de horas extras, alteraram seus planos de cargos comissionados, de modo a permitir ao empregado a opção pelo exercício de cargo comissionado, com duração de 6 (seis) ou de 8 (oito) horas, mediante percepção de gratificação proporcional.
O Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento por intermédio da SDI-1(TST-E-RR-288-2005-036-03-00.0 – Ministro Redator Designado João Batista Brito Pereira), decidindo pela nulidade desse tipo de cláusula em plano de cargos comissionados, com base nos arts. 9º e 444 da CLT, por ofensa aos princípios da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas e da primazia da realidade.
Por oportuno, ressalte-se que, à unanimidade da SDI-1 do TST entendeu que a opção pela jornada de 6 para 8 horas para o exercício do cargo de confiança, não implicou em maior grau de responsabilidade, considerando que a gratificação teve por escopo justificar, tão-somente, a majoração da jornada especial concedida ao bancário. Em síntese, a responsabilidade, a fidúcia permanece a mesma, independente do número de horas da jornada de trabalho.
Em julgamento de recurso da empresa, contra decisão que beneficiara o empregado com a nulidade da opção e consequente percepção das horas extras (7ª e 8ª horas), observou a Exma. Sra. Relatora, Ministra Maria de Assis Calsing, a existência de discussão sobre a possibilidade de compensação das horas extraordinárias trabalhadas além da sexta, com a gratificação para exercício da jornada de oito horas. A Exma. Sra. Ministra Calsing enfatizando o princípio da boa-fé – que deve sempre estar presente nas relações contratuais – defendeu a dedução como forma de alcançar uma decisão justa para as partes.
Assim, restou consignado no voto determinante que: “Amoldando tal entendimento ao contrato realidade e à luz do princípio da boa-fé, em ordem a alcançar decisão equitativa para ambas as partes, prevaleceu o entendimento de ser legítima a dedução da diferença entre a gratificação decorrente da jornada de 8 (oito) horas de trabalho, decorrente da opção, e a que eventualmente o obreiro percebia pela jornada de 6 (seis) horas”. Eis a ementa:
“RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTOS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. OPÇÃO DO EMPREGADO PELA JORNADA DE OITO HORAS. DIFERENÇAS ENTRE GRATIFICAÇÕES. DEDUÇÃO DEVIDA. À luz dos arts. 9º, 224 e 444 da CLT, é nula a opção mediante a qual o bancário, no exercício de função técnica, se dispôs a trabalhar por mais duas horas além da jornada normal, em contrapartida ao recebimento de determinada gratificação. Devido, na espécie, o pagamento das 7ª e 8ª horas extras diárias, tal como reconhecido pela Turma. Deve ser deduzida da condenação, entretanto, a diferença entre a gratificação decorrente da jornada de 8 (oito) horas de trabalho e a que eventualmente o Reclamante percebia pela jornada de 6 (seis) horas, em homenagem ao princípio da boa-fé. Recurso de Embargos parcialmente provido para ajustar a decisão à posição fixada no julgamento do Processo nº TST-E-RR- 288/2005-036-03-00.0, da lavra do Ministro Redator Designado João Batista Brito Pereira.”
Frise-se que o caso analisado não contraria os termos da Súmula nº 109 do Tribunal Superior do Trabalho, como já destacado, porque não está pautado na discussão sobre a maior responsabilidade do cargo.
Ainda no esteio da evolução do entendimento, merece destaque o Acórdão da E. Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento que deu provimento ao recurso de revista interposto pela Caixa Econômica Federal, para julgar improcedente o pedido objeto da reclamação trabalhista, sob a relatoria da Exma. Sra. Ministra Maria de Assis Calsing, de 27 de abril de 2011.
No caso sob análise, julgou-se nula, como já comentado, a Norma Empresarial que estabelecia a possibilidade da opção pela jornada de 6 (seis) ou 8 (oito) horas, para o exercício do mesmo cargo/função. E, considerando que o empregado deixou de laborar 8 (oito), com o retorno ao status quo ante, ou seja, a jornada de 6 (seis) horas, não há irregularidade, no fato da Empresa, ao reduzir a jornada para 6 (seis) horas, também reduzir de forma proporcional a sua remuneração, haja vista que, a gratificação não se vincula à função e, sim, à jornada de trabalho, especialmente, porque, como já destacado, aquele cargo/função não se enquadra como cargo de confiança, dotado de fidúcia especial, portanto, sujeito a jornada de 6 (seis) horas, conforme entendimento do próprio Tribunal Trabalhista.
Não procede a tese de que com o retorno do empregado à jornada de 6 (seis) horas, deveria a Empresa mantê-lo com a percepção de remuneração como se estivesse cumprindo jornada de 8 (oito) horas. Não se sustenta a tese de que haveria violação ao princípio constitucional da irredutibilidade salarial. Caso prevalecesse a referida tese, haveria, também, de se afirmar que estaria convalidando efeitos ao ato nulo e, consequentemente, possibilitando o enriquecimento ilícito por parte do empregado.
Irrepreensível o julgamento, perfeita sintonia entre o Direito e a Justiça, posto que, se ao cargo não se reconhece a fidúcia especial, por isso, afastada a jornada de 8 (oito) horas/dia e, estando a gratificação não vinculada à função, mas à jornada cumprida pelo empregado, configuraria enriquecimento ilícito do empregado que laborasse 6 (seis) horas/dia com a continuidade da percepção do valor relativo ao labor de 8 (oito) horas/dia. O raciocínio é lógico e justo, haja vista que não passaria impune se a prática fosse inversa, ou seja, se a Empresa colocasse o empregado para trabalhar 8 (oito) horas/dia com a remuneração relativa a 6 (seis) horas de labor, que seria, com certeza, considerada uma de exploração do empregado com a estampada redução salarial.
Permissa vênia para a transcrição da Ementa do referido Acórdão[22], transitado em julgado e baixado à origem em 24 de junho de 2011.
“RECURSO DE REVISTA. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. CI/SUPES/GERET 293/06. RETORNO À JORNADA DE SEIS HORAS. REDUÇÃO SALARIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. Cinge-se a controvérsia em verificar a licitude da norma interna expedida pela Caixa Econômica Federal, consubstanciada na CI/SUPES/GERET 293/06, no que vinculou o retorno do empregado à jornada de seis horas, com o respectivo valor, no caso de ele ingressar em juízo contra a opção que lhe foi dada. Sendo nula a norma que estabelece a jornada de oito horas para empregado bancário, que não exerce cargo em comissão, a consequência de tal declaração é o retorno da situação ao status quo, com os consectários relativos ao período em que vigente o vício, tais como pagamento de horas extras etc., nos termos da Orientação Jurisprudencial Transitória n.º 70 da SBDI-1. Abstraindo-se de qualquer elemento injurídico que possa envolver a norma vertente, a providência ali prevista passou a ser decorrência lógica do próprio reconhecimento da nulidade de opção de jornada antes prevista. De tal sorte, afigura-se inviável a pretensão de obstar a Reclamada de adotar qualquer medida a fim de restabelecer o status quo, se, por via diversa da CI/SUPES/GERET 293/06, esta Corte vem entendendo que essa providência se impõe. Recurso de Revista conhecido e provido.”
Por fim, ressalte-se que o empregado de banco que se encontra sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT, deve cumprir a jornada de 08 (oito) horas, sendo consideradas extraordinárias aquelas que excederem a oitava trabalhada.
4 O CARGO DE CONFIANÇA DE GERENTE PREVISTO NO ART. 62, II, DA CLT.
O Capítulo II da CLT, a partir do art. 57, trata da duração do trabalho e, especialmente, no art. 58, estabelece que em qualquer atividade privada, a duração normal do trabalho não excederá de oito horas diárias. Entretanto, no art. 62, trata das hipóteses não abrangidas por esse regime, dentre eles, consoante inciso II do referido dispositivo, “os gerentes, assim considerados os exercentes de cargo de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial”.
Como já destacado, não basta a denominação de gerente de algum segmento ou de alguma coisa, isto é, não importa o rótulo, mas o conteúdo. E, nesse sentido, importa salientar que devem estar presentes alguns elementos constitutivos para a correta caracterização do gerente especificado no art. 62, inciso II, da CLT. Assim, merece ser enfatizada a qualificação feita por Eduardo Gabriel Saad[23]:
“É mister que o gerente possua, de fato, os poderes de que fala a lei, ou melhor, como se fala no artigo sob comentário. Três são as características que, segundo a lei, identificam o cargo de gerente de uma empresa: mandato, em forma legal; o exercício de encargos de gestão; e salário mais alto que o dos demais empregados. (…)
É o gerente, antes de tudo, um preposto. Ocupa ele o primeiro lugar na hierarquia dos prepostos. Ele recebe do empresário ou dos órgãos da administração das sociedades poderes de gestão dos negócios da empresa. É ele um auxiliar que atua na condução das atividades empresariais.”
Nesse sentido tem se firmado a jurisprudência, ou seja, os elementos caracterizadores do enquadramento do empregado na exceção contida no art. 62, II, da CLT, da mesma forma do que já foi comentado quanto ao enquadramento da denominada gerência média no art. 224, § 2º, da CLT, também requer, sobretudo, a prova das reais atividades exercidas pelo empregado, a fim de amparar o seu enquadramento como exercente de cargo de confiança de gerente nos moldes do referido dispositivo legal. Enriquece-se a tese com o seguinte julgamento da E.8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho[24]:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA – PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OJ 115 DA SBDI-1 DO TST. ART. 896, -C-, DA CLT – EQUIPARAÇÃO SALARIAL. DESFUNDAMENTADO – BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. SÚMULA 287 DO TST E ART. 896, -C-, DA CLT. Nega-se provimento ao Agravo de Instrumento que não logra desconstituir os fundamentos do despacho que denegou seguimento ao Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (…)
2.3 – BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. O Regional denegou seguimento ao Recurso de Revista com base na Súmula 333 do TST e no art. 896, parágrafo 4º, da CLT. O Agravante assevera que o Regional não poderia ter levado em consideração somente o depoimento da testemunha do Autor para enquadrá-lo nas disposições previstas no art. 62, II, da CLT. Entende que as provas deveriam ter sido analisadas em cotejo com os demais depoimentos colhidos, o que não restou observado. Aduz que ficou provado nos autos que ele tinha direito ao pagamento das horas extras pleiteadas. Aponta violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC.
Sem razão. Nos termos do excerto transcrito no item 2.1, verifica-se que o Regional amparou-se na análise do conjunto fático-probatório para concluir pelo enquadramento do Reclamante na exceção prevista no art. 62, II, da CLT, ao fundamento de que as reais atribuições desempenhadas pelo Autor evidenciavam o exercício de amplos poderes de mando e gestão, uma vez que era o responsável máximo pela agência, tinha ascendência hierárquica sobre todos os empregados que atuavam sob sua subordinação e direção, tinha poderes inclusive para admitir e demitir funcionários da área comercial e percebia gratificação muito superior a 70% do salário básico. Desse modo, a decisão do regional demonstra consonância com a Súmula 287 do TST, segundo a qual, quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT. Assim, não se divisa violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, na forma preconizada pelo art. 896, -c-, da CLT, uma vez que os dispositivos invocados tratam, genericamente, do instituto do ônus da prova, enquanto o acórdão regional resolveu a controvérsia com apoio na valoração das provas produzidas. Nego provimento.”
O fato é que, de acordo com o art. 62, inciso II, da CLT, os empregados exercentes de cargo de gestão e que percebem a título de gratificação de função superior a 40% ao salário pago ao ocupante de cargo efetivo, estão excluídos da jornada considerada ordinária de 44 horas semanais.
Em vários pontos da Consolidação das Leis do Trabalho faz-se referência a função de confiança, contudo, falta-lhe clareza, ante a ausência de definição ou, pelo menos, a informação dos seus elementos caracterizadores. Por isso, frisa-se ser imprescindível a prova da real atividade exercida pelo empregado, sob pena de ser descaracterizado o exercício de cargo de gestão.
Por esse motivo, o cargo de gestão não se restringe à figura do gerente-geral de uma filial de banco, ou seja, pode ser estendido o tratamento mesmo àquele empregado detentor de significativos poderes, embora subordinado àquele gerente-geral que detém o mando amplo e geral no âmbito do estabelecimento.
Nesse sentido, apesar de não se tratar de reclamação trabalhista envolvendo interesses de banco e empregado bancário, vale transcrever Acórdão da E. Seção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho[25] que, sob a relatoria do Exmo. Sr. Ministro Lélio Bentes Corrêa, em julgamento de 06/05/2010, negou provimento aos Embargos interpostos pelo empregado reclamante, confirmando o entendimento da E.Quinta Turma daquela Corte Superior Trabalhista.
Em síntese, de conformidade com o quadro delineado pelo E.TRT da 5ª Região, entendeu-se que o gerente financeiro de determinada empresa de porte no ramo de supermercados, ocupante do cargo de gerente financeiro, destacava-se na estrutura da empresa, estando investido de significativos poderes de mando e gestão, com percepção de salário diferenciado dos demais empregados, ensejando, portanto, o seu enquadramento no inciso II do art. 62, da CLT, conforme decidido pela E.5ª Turma do TST e confirmado pela E. SDI-1/TST. Eis a ementa da decisão:
“ESTABELECIMENTO COMERCIAL. GERENTE DA ÁREA FINANCEIRA. AMPLOS PODERES DE MANDO E GESTÃO. ELEVADO PADRÃO SALARIAL. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 62, II, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CLT. 1. O enquadramento do empregado na previsão do inciso II do artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho pressupõe o exercício de encargo de gestão e a percepção de salário superior em, pelo menos, quarenta por cento daquele pago ao ocupante do cargo efetivo. 2. Uma vez fixadas, na instância de prova, as premissas de que o reclamante, no exercício do cargo de gerente da área financeira: a) tinha como subordinada a área contábil, os operadores de caixa e o pessoal da frente da loja ; b) podia admitir, punir e demitir funcionários, juntamente com o gerente geral da loja ; c) possuía procuração assinada pela empresa, em conjunto com outro procurador ; d) não estava obrigado a registrar o horário de labor e nem era fiscalizado ; e) auferia salários superiores aos do cargo efetivo na proporção aproximada de 770% , resulta incensurável a decisão mediante a qual se concluiu pelo enquadramento da hipótese na previsão excepcional do já referido dispositivo da Consolidação das Leis do Trabalho. 3. O fato de o reclamante estar subordinado ao gerente geral da loja não afasta a incidência do regime jurídico previsto no artigo 62, II, da CLT, em virtude de o referido dispositivo de lei não excepcionar da jornada ordinária de trabalho apenas o empregado que ocupa o cargo mais elevado no estabelecimento empresarial, mas também aquele que exerce encargo de mando e gestão, hipótese dos autos. 4. Recurso de embargos não conhecido.” (grifo nosso)
A situação reforça o quanto já debatido, isto é, a importância do delineamento fático-probatório na fase inicial do conhecimento do processo, especialmente, na instrução e julgamento.
Consta que no caso sob comento, a 5ª Vara do Trabalho de Salvador julgou improcedente o pedido de reconhecimento de horas extraordinárias. Inicialmente, o recurso ordinário interposto pelo empregado não obteve sucesso, mas, opôs embargos de declaração que, ao serem julgados, aplicou-se-lhe efeito modificativo, para deferir as horas extraordinárias, porque, segundo o E.TRT da 5ª Região, o empregado teria alcançado descaracterizar o exercício de cargo de gestão, sob o fundamento de que, não obstante a ausência de controle de jornada e da percepção de salários superiores aos do cargo efetivo, bem como, a presença de significativos poderes de gestão, o empregado não era detentor do comando geral do estabelecimento, eis que estava subordinado ao gerente-geral. Nessa linha de entendimento, o E.TRT da 5ª Região reconheceu que o empregado seria beneficiário do regime de duração do trabalho normal não superior a 08 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais (art. 224, § 2º, da CLT).
Esse entendimento foi reformado pelo Tribunal Superior do Trabalho, para dar provimento ao recurso de Embargos para a SDI-1 e julgar improcedente a reclamação trabalhista, justamente em razão do quadro fático delineado na fase de conhecimento, em especial, pelo Tribunal Regional do Trabalho.
Nesse caso, a subordinação ao gerente-geral não foi o traço delineador suficiente para afastar o enquadramento do empregado como exercente de cargo de gestão, portanto, decidiu o Tribunal Superior do Trabalho pela aplicação do art. 62, inciso II, da CLT.
5 A JORNADA ESPECIAL DOS ADVOGADOS DE EMPRESAS.
A base legal da análise é a Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, em especial, no seu artigo 20, que dispõe que a jornada de trabalho do advogado empregado, não poderá exceder a duração diária de 04 (quatro) horas contínuas e 20 (vinte) horas semanais, salvo, acordo, convenção coletiva de trabalho ou termo de dedicação exclusiva. Isto é, a jornada será de quatro horas por dia, consequentemente, 20 horas semanais, desde que não haja pacto de forma diversa em acordo ou convenção coletiva de trabalho, ou fique demonstrado o trabalho em jornada de dedicação exclusiva.
Na análise dos casos concretos, há de se verificar a data em que o advogado empregado foi contratado para a atividade ou teve seu contrato alterado por força de comissionamento na estrutura da empresa. Isto é, deve-se verificar se a contratação ou a alteração para prestação de serviço jurídico deu-se em data anterior ou posterior à regulamentação do art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, ocorrida em dezembro de 2000. Desse modo, caso o empregado já laborasse jornada de 8 (oito) horas antes do advento do referido dispositivo legal, tem entendido a E.SDI-1 do TST que o empregado não faz jus ao pagamento de horas extraordinárias excedentes à quarta diária trabalhada.
Até a regulamentação do art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, em dezembro de 2000, não havia qualquer previsão, que exigisse a necessidade de embasamento contratual expresso para a adoção de regime de dedicação exclusiva. Por isso, a simples previsão contratual de jornada de 8 (oito) horas diárias, em contratação anterior a dezembro de 2000, considera-se suficiente para a caracterização do regime de dedicação exclusiva. Eis os seguintes julgados da E. SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho:
“RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.496/2007. ADVOGADO EMPREGADO CONTRATADO ANTERIORMENTE AO ADVENTO DA LEI N.º 8.906/1994. REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS INDEVIDAS. 1. Esta Corte possui o entendimento de que os advogados empregados contratados anteriormente à edição da Lei n.º 8.906/1994, sob o regime da dedicação exclusiva, não fazem jus às horas extraordinárias excedentes à quarta diária. 2. Ficando incontroverso nos autos que a Reclamante assumiu o cargo de Advogado em 1993 e que laborava, mesmo antes do advento da Lei n.º 8.906/1994, oitos horas diárias, há de se concluir que ela estava sujeita ao regime de dedicação exclusiva, não fazendo jus, portanto, ao pagamento de horas extras a partir da quarta diária. Recurso de Embargos conhecido e provido”.- (E-ED-RR – 63912/2002-900-03-00.0, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 16/04/2009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de publicação: 24/04/2009).
“RECURSO DE EMBARGOS ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ADVOGADO EMPREGADO. JORNADA DE TRABALHO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. CONTRATAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 8.906/94. O artigo 20, “caput”, da Lei nº 8.906/94, estabelece que a jornada de trabalho do advogado empregado não pode exceder 4 horas diárias ou 20 horas semanais, salvo em acordo ou convenção coletiva de trabalho ou em caso de dedicação exclusiva. O art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB dispõe: -Para os fins do art. 20 da Lei nº 8906/94, considera-se dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho. Parágrafo único: Em caso de dedicação exclusiva, serão remuneradas como extraordinárias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas diárias”. Quanto ao advogado que celebrou contrato de trabalho em data pretérita à da edição da Lei nº 8906/94, com jornada de trabalho 8 horas diárias, a jurisprudência desta C. Corte é no sentido de não haver direito à jornada reduzida de 4 horas, porque configurada dedicação exclusiva, cujo conceito, embora não previsto na Legislação, em contratos que vigiam à época da vigência do Estatuto dos Advogados, é possível caracterizar-se apenas diante da contratação de jornada de oito horas diárias ou 40 horas semanais, que é incontroverso no caso em exame. Embargos não conhecidos.”- (E-ED-ED-RR – 1570200-97.2002.5.03.0900 Data de Julgamento: 29/10/2009, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 13/11/2009).
Caso a contratação tenha ocorrido em data posterior à edição da Lei nº 8.906/94, a dedicação exclusiva não ficar na esfera da presunção, pois se requer a prova da adoção desse regime. Desse modo, o advogado empregado que optar por este regime, deverá fazê-lo por escrito. É a prova documental do seu desejo de a ele vincular-se, fazendo jus, então, em contrapartida a uma gratificação sobre os seus vencimentos. No caso de o advogado não assinar o termo de opção pelo regime de dedicação exclusiva, deverá constar expressamente no contrato de trabalho do advogado empregado, em cláusula específica, que o exercício da profissão se dá com dedicação exclusiva, e correspondente gratificação sobre seus vencimentos.
O fato é que na forma do art. 20 da Lei nº 8.906/94 a jornada de trabalho do advogado empregado “não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e 20 horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva, ou em caso de dedicação exclusiva”. O art. 4º, da Lei nº 9.527/97 excluiu dessa limitação os advogados públicos regidos pela CLT.
Ocorre, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI-MC-1552/DF, suspendeu a eficácia da parte final do referido artigo da Lei nº 9.527/97, para excluir do seu texto as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
Quanto às três formas em que o advogado poderá ser excluído da jornada especial, não há discussão quanto ao acordo ou convenção coletiva que, estabelecendo a jornada do advogado para trabalhar oito horas diárias e quarenta horas semanais exclui, por si só, o advogado da regra especial, sem necessidade de cláusula expressa.
O foco de discussão tem sido a questão da dedicação exclusiva, porém, o próprio art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da OAB, já presumiu que o advogado contratado para o labor de oito diárias, durante toda a semana, tem exclusiva dedicação ao emprego, até mesmo pela incompatibilidade de manter mais de uma atividade em uma mesma jornada contratual, salvo se houver cláusula permissiva.
Ocorre que em pesquisa jurisprudencial, encontra-se precedente que não tem reconhecido o advogado empregado de Banco como integrante de categoria diferenciada, isto é, o enquadra na categoria predominante. Nesse caso, por haver entendimento de que não constitui categoria diferenciada, nos termos do art. 511, § 3º, da CLT, o advogado empregado de banco submete-se à jornada prevista no art. 224, da CLT, isto é, à jornada da categoria predominante, que é a de 6 (seis) horas do bancário, mesmo sob o regime de dedicação exclusiva, se não exercente de cargo de confiança, caso em que considerada função meramente técnica. Nesse sentido, cabe citar alguns precedentes:
“-(…) ADVOGADA EMPREGADA DE BANCO. NÃO PERTENCENTE À CATEGORIA DIFERENCIADA. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIA. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. SÚMULA Nº 102, V, C. TST. A profissão de advogado, por não se encontrar listada no Quadro Anexo a que alude o artigo 577 da CLT, não integra categoria profissional diferenciada, nos termos do § 3º do artigo 511. Já o artigo 224, caput, da CLT assegura a jornada reduzida de seis horas diárias aos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal. Assim, a única condição prevista em lei para que o trabalhador se beneficie da referida jornada é que seja empregado em banco, não havendo qualquer restrição quanto às suas atribuições funcionais, se jurídicas (eminentemente técnicas) ou afetas diretamente à atividade bancária. No caso, incontroverso o fato de ser a reclamante advogada empregada do Banco-reclamado, não integrando categoria profissional diferenciada, nem exercendo função de confiança, sujeita-se à jornada de trabalho prevista no art. 224, caput, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido.” (RR – 1293/1999-005-10-85.6, 6.ª Turma, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 19/06/2009.)
“-ADVOGADO. EMPREGADO DE BANCO. ENQUADRAMENTO. JORNADA. O advogado empregado de banco que não exerce cargo de confiança se enquadra na previsão do caput do art. 224 da CLT, estando submetido à jornada de seis horas do bancário. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento”. (E-ED-RR – 913/2005-027-01-00.2, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, SBDI-1, DEJT 30/04/2009.)
“HORAS EXTRAS. ADVOGADO. CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA 1. O enquadramento sindical no Direito do Trabalho brasileiro dá-se em face da atividade econômica preponderante da empresa, salvo se integrante de categoria diferenciada, a que não se equipara o ofício que, se exercido com autonomia, compõe profissão liberal. Assim, a advogada empregada, precisamente por não se encontrar listada no Quadro Anexo a que alude o artigo 577 da CLT, não integra, nos termos do § 3º do artigo 511, categoria profissional diferenciada. 2. Não integrando categoria profissional diferenciada, o advogado empregado de instituição bancária, exercendo funções meramente técnicas, em regime de dedicação exclusiva, submete-se à jornada de trabalho prevista no caput do artigo 224 da CLT (inteligência da Súmula nº 102 do TST, item V, do TST, com redação conferida em 20.04.2005). Faz jus, portanto, às horas extras laboradas além da sexta hora diária. 3. Embargos conhecidos, por violação aos artigos 224, caput, e 896, da CLT, e providos para restabelecer o acórdão regional.” (E-RR – 601162/1999.4, Rel. Min. João Oreste Dalazen, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DJ 10/03/2006.).
“ADVOGADO EMPREGADO – BANCÁRIO – ENQUADRAMENTO. 1. Na hipótese dos autos, a controvérsia consiste em saber se a Reclamante (exercente da função de advogada), empregada do Banco do Brasil S.A., enquadra-se na categoria dos bancários, sujeita à jornada de trabalho de seis horas nos termos do -caput- do art. 224 da CLT, ou na categoria profissional diferenciada, com jornada de quatro horas prevista na Lei 8.906/94. 2. O § 3º do art. 511 da CLT conceitua categoria profissional diferenciada como sendo aquela formada pelos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares.
3. Muito embora o advogado tenha estatuto profissional próprio, Lei 8.906/94, não se encontra listado no Quadro Anexo de que trata o art. 577 da CLT, não integrando a categoria profissional diferenciada, nos termos definidos pelo citado § 3º do art. 511 consolidado. Em verdade, compõe a categoria dos profissionais liberais regulamentada por lei, de modo que o advogado empregado tem seu enquadramento definido em razão da atividade preponderante do seu empregador, razão pela qual, in casu, deve ser considerada bancária, sujeitando-se à jornada de seis horas prevista no caput do art. 244 da CLT. 4. Reforça tal convicção a diretriz do item V da Súmula 102 do TST, pois o que dela se extrai é que, a contrario sensu, o advogado empregado de banco, não exercente de cargo de confiança, está submetido à jornada de 6 horas, a teor do -caput- do art. 224 da CLT. Recurso de revista parcialmente conhecido e desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista TST-RR-1.560/2004-012-05-00.6, em que é Recorrente DINEY MARINA DA SILVA MOURA RIBEIRO e Recorrido BANCO DO BRASIL S.A.”
Esse entendimento é muito comum nos casos em que o advogado empregado de Banco, em verdade, não ingressou diretamente no quadro técnico-jurídico da empresa bancária, como por exemplo, mediante concurso público ou seleção para o cargo de advogado. Geralmente, o entendimento de que esse advogado empregado de Banco não integra categoria diferenciada, mas a categoria predominante, no caso, a dos bancários, revela-se apropriada quando, na realidade, esse advogado é um empregado que foi originalmente contratado como escriturário, e que passa a exercer uma função comissionada de advogado, como qualquer tipo de comissionamento que ocorre nos planos de cargos das empresas, como normalmente acontece com o comissionamento de escriturários nos cargos de assessores, analistas, gerentes etc.
Permissa vênia ao entendimento divergente, porém, o enquadramento na categoria predominante de bancário ocorre com mais segurança, notadamente, quando o advogado-empregado de Banco, nas condições acima, não exerce cargo de confiança na estrutura hierárquica da empresa.
Entretanto, merece comentário o fato de que nada impede que os bancos contratem empregados pertencentes a categorias profissionais diferenciadas. Em síntese, é a hipótese do empregado que não foi contratado como escriturário e promovido ao cargo de advogado no nível de comissionamento interno da empresa, mas contratado para o exercício de sua profissão, no caso, como advogado.
A Súmula n. 117[26] do Tribunal Superior do Trabalho consolida o entendimento que não se beneficiam do regime próprio dos bancários os empregados de estabelecimentos de crédito pertencentes a categorias profissionais diferenciadas.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A jornada de trabalho do empregado bancário tem o enquadramento especial, em razão das peculiaridades da atividade desde o início da sua normatização. Atualmente, justifica-se pelos desgastes funcionais decorrentes da modernização das relações laborais, com a introdução de novos métodos de trabalho, a inserção da informática no processo produtivo, a constante cobrança pelo atingimento de metas, nem sempre estabelecidas com razoabilidade e, com a agravante de que, não raro, as cobranças não se restringem aos limites da jornada normal de trabalho, especialmente, por intermédio de torpedos celulares e mensagens por e-mails, até mesmo em dias de repouso semanal remunerado.
Quanto ao exercício de supostos cargos de confiança, é irrelevante a denominação do cargo, porque o mais importante é a realidade dos fatos. No caso, o que importa é a existência e demonstração do exercício de uma fidúcia especial, que supera a fidúcia normal de todo contrato de trabalho, que justifique a extensão da jornada.
Na hipótese de se tratar de função técnica, não se justifica o exercício de jornada superior a 6 (seis) horas, pois se enquadra como atividade normal de bancário. Nesse caso, a extensão da jornada para 8 (oito) horas não aumenta a fidúcia do cargo, mas, apenas, a quantidade de horas trabalhadas, o que implica no pagamento de horas extraordinárias excedentes da 6ª, consoante entendimento dos tribunais trabalhistas.
Especialmente, a partir da década de 1980, os bancos adotaram a prática administrativa de classificar seus empregados como comissionados, ou seja, exercentes de supostos cargos de confiança. Em síntese, uma agência bancária passou a contar com mais gerentes do que os tradicionais bancários com jornada de seis horas.
Aos primeiros sinais da jurisprudência no sentido de descaracterizar a fidúcia especial de determinados cargos de confiança – aqueles criados, exclusivamente, para afastar a jornada normal dos bancários, sem a necessidade de pagamento de horas extraordinárias – algumas empresas recuaram e procuraram a adequação ao entendimento jurisprudencial. Já aqueles bancos que continuaram com a estrutura organizacional desconsiderando o entendimento jurisprudencial, em nenhum momento podem alegar desconhecimento, pois, em verdade, apostaram na relação de custo e benefício, embora cientes de que estariam acumulando um crescente passivo trabalhista.
Nesse contexto, não faz nenhum sentido banqueiros atribuirem à advocacia a responsabilidade pelas suas mazelas, notadamente se foram alertados sobre os riscos de suas decisões.
A situação do advogado-empregado é merecedora de uma discussão mais aprofundada, que não foi o propósito desse trabalho, considerando que pelo exercício da sua atividade é detentor da confiança do seu constituinte, no caso o empregador-banco e, a depender do nível de comissionamento na estrutura da empresa, ainda tem acesso e é conhecedor de informações estratégicas e privilegiadas que podem, inclusive, interferir no processo decisório da administração da empresa, influenciar seu conceito no mercado financeiro e de ações, dentre outras consequências.
É bem verdade que, por si só, o advogado empregado de banco, não exerce cargo de confiança, como destacado no inciso V da Súmula n. 102 do Tribunal Superior do Trabalho, portanto, não enquadrável na hipótese do §2° do art. 224 da CLT. Entretanto, nada impede o referido enquadramento, caso haja a prova da fidúcia especial e, com a licença e o respeito àqueles que possam divergir desse entendimento, mas, a depender do grau de fidúcia, não pode ser imprescindível que haja amplitude de comando, ou seja, não se pode exigir que tenha subordinados para o reconhecimento desse empregado como exercente de cargo de confiança.
É importante enfatizar que a própria Lei n. 8.906/94, em seu artigo 20, possibilita a jornada de 8 (oito) horas, mediante acordo coletivo de trabalho ou formalização de termo de dedicação exclusiva.
Não importa a denominação, a nomenclatura do cargo, mas, sobretudo, o detalhamento, a prova das reais atividades exercidas pelo empregado.
Enfim, merece destaque que, não raro, os empregados buscam a ascensão funcional, aproveitando todas as oportunidades e até de artifícios para alcançarem determinado nível de confiabilidade perante o empregador e, em consequência, passarem a exercer o tão almejado cargo superior na estrutura organizacional da empresa. Ocorre que, em alguns casos, no momento de uma reclamação trabalhista, se insurgem contra o comissionamento, tentam descaracterizar/desqualificar o termo de opção assinado na oportunidade do comissionamento e o grau de confiança do cargo. Beira a violação do princípio da boa-fé contratual.
Tudo isso implica na necessidade dos bancos reverem seus procedimentos, isto é, estabelecerem a jornada de 6 (seis) horas para as comissões não detentoras de fidúcia especial, notadamente, naquelas hipóteses já sedimentadas no entendimento dos Tribunais Trabalhistas. E, nessa linha, pode acontecer, também, algo que não agradaria aos empregados de um modo geral, ou seja, os bancos enxugarem suas estruturas, com o esvaziamento da quantidade de cargos criados, o que, certamente, implicaria na redução de possibilidades de ascensão. Assim, as agências bancárias passariam a contar com menor número de gerencias médias, enquanto as diretorias, com menor número de assessores plenos, sêniores e masters, analistas de variados níveis etc. Isso é razoável, pois tende a reduzir custos operacionais e eventuais demandas trabalhistas.
A redução na quantidade de comissões, a redução das jornadas, até mesmo a extinção daquelas comissões que o Poder Judiciário Trabalhista não reconhece como enquadrável na jornada de 8 (oito) horas, atenderia o objetivo dos Sindicatos com a geração de empregos, porque aumentaria o número de contratações.
Destaque-se que a redução da jornada de 8 (oito) para 6 (seis) horas atende o quanto decidido pelo Tribunal Superior do Trabalho, ante o não enquadramento da cargo/função na hipótese do art. 224, § 2º, da CLT e que o pagamento proporcional, ou seja, a redução compatível do valor da gratificação, não representa redução salarial. A não redução configura uma forma de enriquecimento ilícito por parte do empregado.
A gratificação não se vincula à função e, sim, à jornada de trabalho, especialmente, porque, como já destacado, aquele cargo/função não se enquadra como cargo de confiança, dotado de fidúcia especial, portanto, sujeito a jornada de 6 (seis) horas, conforme entendimento do próprio Tribunal Trabalhista.
Como se observa, o assunto suscita discussões – o que é salutar – e, nesse contexto, até os julgamentos do Judiciário Trabalhista não podem ser simplistas no sentido da aplicação do princípio da proteção. É recomendável que esse mesmo Poder procure conhecer melhor a realidade das empresas e, nesse caso, o importante papel esclarecedor e probatório deve ser exercido pelos prepostos e advogados dos bancos.
Informações Sobre o Autor
Marco Aurélio Aguiar Barreto
Advogado. Assessor Jurídico da Diretoria Jurídica do Banco do Brasil S/A. Professor Especialista das disciplinas Direito do Trabalho e Direito Processual Civil, nas Faculdades de Direito da Universidade Católica de Brasília e no IESB – Centro de Ensino Superior de Brasília. Mestrando em Direito Internacional Econômico, pela Universidade Católica de Brasília. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Júnior
