Resumo: O presente artigo aborda a atual discussão em torno do aplicativo Uber. O tema é de total interesse do Direito Empresarial, uma vez que reúne dois importantes elementos constitutivos dessa matéria, a LivreConcorrência e a Concorrência Desleal. De um lado a classe taxista acusa a Uber da prática de Concorrência Desleal,que por sua vezse defende sob o prisma de exercerem o Direitoà Livre Concorrência. Esse conflito midiático materializa esses gigantes institutos do Direito que saemdo plano abstrato e se manifestam de uma forma muito didática, proporcionando uma profunda apreciação cientifica e reflexiva da atual Lide. Diante de todo o estudo elaborado, ousamos arriscar um possível parecer de cunho cientifico para esse conflito.[1]
Palavras-chave: Livre Concorrência, Concorrência Desleal,Uber, Taxistas.
Abstract: In this article we will do an approach of the current discussion between taxi drivers and drivers of Uber application. The theme is of total interest of Business Law, since it brings together two important constituent elements of this matter, free competition and unfair competition. On one side the taxi driver accuses the Uber class of the practice of unfair competition, and in turn the Uber defends itself under the prism of exercising the right to free competition. This conflict media materializes these giants of the law that institutes saemdo abstract plan and manifest in an extremely didactics, providing a scientific and reflexive deep appreciation of the current Lide. Before all the study drawn up, we dare to risk a possible opinion of Scientific imprint for that conflict.
Keywords: Free competition. Unfair competition. Uber. Taxi drivers.
Sumário: 1. Introdução. 2. Análise sobre o princípio primordial da sustentação do Direito Empresarial: O Princípio da Livre Concorrência. 3. A Livre Concorrência na era virtual: Análise sobre a utilização do aplicativo Uber. 4. A previsão legal da Concorrência Desleal. 5. Análise sobre a importância do CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica. 6. O Instituto da Concorrência Desleal e a Suposta Concorrência Desleal do Uber. 7. A Necessidade de Legislação Adequada ao Transporte Privado de Passageiros. 8. Considerações Finais. Referências bibliográficas.
1. Introdução
Nesses últimos diastanto a mídia nacional como a internacional evidenciou a intensa disputa de mercadoe sua calorosa discussão entre taxistas e os motoristas que utilizam do serviços disponibilizados pelo aplicativo denominadoUber. Como os conflitos não se limitam apenas à discussão, mas estão sendo acompanhados de agressões físicas, dando demonstrações de que oassuntoestá longe de um ponto final, entende-se que a temática merece reflexão não só dos operadores do direito, como também de toda a sociedade, uma vez que o desdobramento jurídico do aplicativo afetará toda a sociedade.
Preliminarmente, cabe esclarecer que o aplicativo Uber, trata-se de um sistema bem simples, que é utilizado através de uma ferramenta virtual indicando ao usuário que um carroencontra-sepróximo dele e está disposto alevá-lo ao seu destino, mediante o pagamento dos serviços respectivos. A primeira vista pode parecer uma prestação de serviço simples e comum proporcionada pela fantástica evolução tecnológica vivida nos dias atuais. Contudo, não coaduna desta opinião a classe de taxistas, tendo visão sob a ótica da concorrência desleal a respeito do referido aplicativo.
Ora, de um lado, os taxistas sentem-selesados em seus respectivos direitos, com o aplicativo que não se submete a nenhum tipo de legislação específica, sem qualquer tarifação tributária, além de não se sujeitar as inúmeras regulamentações que os mesmos são submetidos a cumprir de forma a atender os preceitos legais destinados a referida classe profissional.
É nesse contexto que a classe taxista avoca a seu favorum instituto clássico do Direito Empresarial, denominado “Concorrência Desleal”, pois, entendemque a utilização do aplicativo enseja em deslealdade por parte dos motoristas prestadores de serviços Uber, já que na visão dos mesmos, os motoristas que utilizam o aplicativo estão adentrando no mercado de transporte público de pessoas sem se sujeitarem ás limitações do Estado e pagamentos de impostos e taxas a que são submetidos os taxistas.
Por outro lado, os motoristas que trabalham por intermédio do aplicativo Ubersentem-se violados diantedas intensas intimidações sofridas pelos taxistas, uma vez que acreditam estar no livre direito de exercerem a profissão à sua escolha, direito esse, garantido constitucionalmente no nosso país. Apoiando-se também em um instituto pilar do Direito Empresarial, suscitam para si o princípio da Livre Concorrência, acusando a classe dos taxistas de um monopólio da profissão.
Uma situação que à primeira vista pareciatrivial, e não merecedora de tanto alarde, pois, trata-se apenas de uma questão de transporte de pessoas, tem colocado o poder público a deliberar sobre o tema, que prescinde de legislação, formando uma verdadeira colisão em nosso ordenamento jurídico.
Está lançado ao Estado o desafio detrazer uma solução para essa classe trabalhadora. E dentro desse cenário, o presente artigo visa uma análise e interpretaçãodos elementos que compõem o princípio da Livre Concorrência e os fundamentos da Concorrência Desleal, vivenciados na prática nessa rivalidadeentre taxistas e os motoristas Uber, procuramos compreenderaté onde deve prevalecer o direito à Livre Concorrência sem transpor o Instituto da Concorrência Desleal.
2. Análise sobre o princípio primordial da sustentação do Direito Empresarial: O Princípio da Livre Concorrência
Para um pronto debate do assunto em questão, necessário traz uma análise sobre umprincípio importante que encontra-se previsto na Constituição Federal que é o da Livre Concorrência.
Compelidos dentro de um sistema capitalista, não temos outra escolha a não ser a de “dançar conforme a música”, hodiernamente é fundamental para a sobrevivência de qualquer ser humano a realização de um trabalho com vistas à produção de bens econômicos. Se queremos “fazer parte” do mundo e do sistema econômico do qual vive-se, necessitamos de um “trabalho”, e nessa perspectiva muitos empenham seus esforços para atuarem em um trabalho à sua escolha, se especializando e aprendendo determinado ofício, o que chamamos de “profissão”.
Com efeito, o legislador constituinte garantiu como direito fundamental a liberdade de profissão prevista no artigo 5º, XIII da Constituição Federal que diz: “É livre o exercício de qualquer trabalho, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.
“Por estas razoes, é pressuposto jurídico do regime jurídico comercial uma Constituição que adote os princípios do liberalismo, ou de uma vertente neoliberal, no regramento da ordem econômica. Sem o regime econômico de livre-iniciativa, de livre competição, não há direito comercial”. (ULHÔA 2015 p. 50).
Uma vez escolhida à profissão o cidadão passa a fazer parte do sistema econômico do país, contribuindo com seu trabalho para o crescimento da economia do Estado. E, em um Estado com um viés voltado para a economia é fundamental que se tenha o mínimo de intervenção por parte do mesmo no segmento econômico privado.
Para afirmar a pretensão de um estado neoliberal que busca supremacia econômica, o constituinte dispôs na Constituição Federal em seu artigo 170 que “A ordem econômica, fundadana valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Parágrafo Único: É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.
É nítido que a Constituição Federal garantiu ao cidadãoo livre exercício da sua profissão e sua participação dentro da economia do país com o mínimo de intervenção Estatal, pois, são fundamentos basilares para o adestramento de um Estado que busca sobreviver dentro de um sistema capitalista.
“É claro, se o modo de produção não fosse o capitalista, e o estado fosse o responsável pela produção dos bens e serviços necessários à vida em sociedade, não teria sentido um regime jurídico próprio para a categoria de profissionais que, supletivamente, se dedicassem à exploração econômica”. (Ulhôa 2015, p 50)
Alcançadoo direito de trabalhar e o de desempenhar uma atividade econômica dentro do Estado, é função e dever do poder público garantir mecanismos para a concretização de tal direito. É nesse contexto que se encontra o princípio da Livre Concorrência, que se estabelece como um desdobramento da Livre Iniciativa e uma das garantias do Estado ao livre desempenho da atividade econômica.
“A livre concorrência é um dos alicerces da estrutura liberal da economia e tem muito a ver com a livre iniciativa. É dizer, só pode existir a livre concorrência onde há livre iniciativa. […] Assim, a livre concorrência é algo que se agrega à livre iniciativa, e que consiste na situação em que se encontram os diversos agentes produtores de estarem dispostos à concorrência de seus rivais”.(Bastos 2004, p. 144 apud Pantoni).
Desta forma, a previsão doprincípio da Livre Concorrência nos exatos termos do artigo 170, IV daConstituição Federal, baseia-se no pressuposto de que um mercado onde não há concorrência está condenado à dominação do detentor do maior poder econômico. Essa dominação ocorre quando um produtor de bem ou serviço que tem maior parte ou todo o mercado de determinado seguimento, restringe os preços e mantém o consumidor à margem de preços elevados. Para haver harmonia com a ordem econômica pretendida pelo Estado, deve haver concorrência de mercado entre os produtores, para que os preços se mantenham em níveis inferiores, e empresas sejam estimuladas a serem concorrentes e inovadoras, beneficiando o consumidor e estimulando-as a aprimorarem sua capacidade de criação.
Dispõe no § 4do artigo 174 da Constituição Federal que, “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação de mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros”. Como exposto anteriormente o constituinte garantiu uma intervenção mínima do Estado na economia, porém, em determinadas situações é fundamental tal intervenção, assim, o Estado promove a manutenção doPrincípio da Livre Concorrência, intervindo na economia a fim de garantir o seu bom andamento.
Quando há um abuso do poder econômico como acordos explícitos ou implícitos entre concorrentes para, fixação de preços, divisão de clientes, de mercado de atuação, para eliminar a concorrência e aumentar os preços dos produtos, obtendo maiores lucros em prejuízo do bem estar do consumidor, acordo este conhecido como cartel, ou quando há uma dominação de mercado e serviços por determinada empresa, fixando ou estabelecendo uma estrutura monopolista e negligenciado as leis de mercado, prática conhecida como monopólioo Estado deve atuar coibindo tais práticas, como defensor e mantenedor da harmonia economia.
Tanto a formação de cartéis como a dominação por meio de monopólio, são condenadas pelo Estado, pois são práticas que ludibriam a economia e afrontam o princípio da Livre Concorrência.
Portanto, a Livre Concorrência é a liberdade e segurança dos empresários em investirem na produção de bens e serviços, contribuindo com a economia do Estado com o mínimo de intervenção do mesmo.
3. A Livre Concorrência na era virtual: Análise sobre a utilização doaplicativo Uber
O Uber é um aplicativo de celular que faz conexão entre uma pessoa que necessita de se locomover e para tanto deseja realizar o percurso de seu trajeto no conforto de um carro e o motorista prestador de serviços Uber.
Desta forma, quando necessita se locomover ao trabalho, escola, mercado, a pessoa faz conexão com o aplicativo e o mesmo localiza o carro mais próximo para que o cidadão possa dispor do serviço de transporte. O aplicativo por sua vez, traça de antemão a rota e o valor da corrida. Os Carros Uber tem um serviço diferenciado dos taxis comuns, em geral são carros pretos de luxo, com itens à disposição dos passageiros como água, balas, entre outros. Os motoristas costumam trajar roupas sociais e em alguns casos fazem uso de ternos e procuram manter uma cordialidade semelhante a quem tem acesso a um motorista particular. O preço da corridapode ser mais caro, igualou até menor que a corrida detáxis, levando em conta que o preço é proporcional ao porte do veículo. O cliente avalia o serviço desempenhado pelo motorista que passa a ter uma espécie de ranking dentro do aplicativo (motoristas mal avaliados não recebem clientes).O motorista repassa 20% (vinte por cento) do lucro auferido para a empresa mantenedora do aplicativo, a Uber é uma empresa norte-americana que já opera em mais de 40 países.
O aplicativoUber tem sido apresentado à população pelos seus proprietários e usuários como uma solução de mobilidade urbana para a sociedade. A tecnologia está alcançando todos os segmentos do mercado e não deixou de fora o serviço de transporte de passageiros.De fato, a era da tecnologia tem nos proporcionado relevantes benefícios, a “praticidade tecnológica” tornou-se aliada da sociedade devido à escassez de tempo e a gama de compromissos a que nos acometem. Com o advento da tecnologia, o homem passou a utilizá-la em seu favor para desenvolver atividades econômicas e proporcionar uma maior interatividade entre consumidor e prestador de serviços. É nesse contexto que busca se enquadrar o aplicativo Uber, como uma solução tecnológica em benefício do consumidor, a chamada “economia compartilhada” que visa intermediar a prestação de serviços entre pessoas físicas.
A problemática é que essa solução tecnológica tem sido alvo de protestos, agressões, discussões no legislativoe pressão política para banir o atuação da Uber no Brasil,motoristas Uber são acusados de práticas anticoncorrenciais pelos Sindicatos de Taxistas. Uma vez que os taxistas sentem-se lesados com a prestação de serviços oferecidas pelo aplicativo, pois, os consideram também como prestadores de serviço de transporte público individual, sujeito a regulamentação estatal.Sendo assim, os motoristas Uber estariam supostamente praticando a atividade de transporte de passageiros de forma clandestina por não estarem submetidosà regulamentação alguma.
Por sua vez aUber afirma que seus motoristas são empreendedores individuais que utilizam a plataforma em um sistema de econômica compartilhada, tratando-se, portanto, de um serviço de transporteindividual privado de passageiros que atualmente prescinde de legislação no Brasil, diferentedos serviços prestadospelos taxistas, que se enquadram no serviço de transporte público de passageiros, sujeitos a regulamentação estatal. Segundo a Uber o serviço oferecido não se trata de serviço aberto ao público, pois depende da autonomia da vontade do motorista, que tem a faculdade de aceitar ou não a prestação e serviço, os motoristas que trabalham por intermédio do aplicativo sentem-se no direito de exercer a atividade econômica que escolheram e que não está sujeita a regulamentação pública, sendo regida pela Livre Iniciativa.
A Livre iniciativa é o motor propulsor da economia, a motivação e resguardo que os empreendedores tem para aplicarem seu capital dentro de um Estado.Baseando-se no pressuposto da liberdade de exercer atividade econômica, e autonomia para concorrerem para obtenção de uma maior fatia de mercado.
Uma vez oferecidos empecilhos a Livre Concorrência, o mercado passa a ser dominado por poucos ou apenas um só detentor da produção de bens ou prestação de serviços.Para os motoristas Uber, estamos diante de uma prática de manutenção de reserva de mercado pela classe taxista, um monopólio apoiado por líderes políticos e entidades sindicais poderosas. Esse monopólio é uma prática que viola o princípio da LivreConcorrência.
Se a Constituição Federal assegura que é livre a prática de qualquer atividade econômica, é compreensível a posição dos prestadores de serviços Uber, o referido dispositivo também diz que determinadas atividades a lei poderá restringir limitações a sua prática que devem ser observadas.
O que torna interessante à nossa apreciação didática nesse conflito é a forma que os elementos que constituem o princípio da Livre Concorrência se apresentam de maneira tão clara e explicita,dando-nos condições de desfragmentá-lo, a fim de obtermos a verdadeira compreensão prática da importância de uma Livre Concorrência de mercado.
“A garantia da liberdade empresarial é, assim, forma de ordenação de mercado. Isso encerra função de sinalização para o tamanho da demanda e da procura. Estimula, por outro lado, a concorrência e avanço técnico e o aumento da produtividade, com vistas no alargamento do círculo de consumidores”.(Fonseca1997, p.30).
A ideia basilar do princípio da livre concorrência é a de que deve prevalecer a escolha do consumidor, e também estimular a inovação e o progressona produção de bens e na prestação de serviços. O mercado de transporte individual de passageiros esteve sob o domínio dos taxistas e empresários donos de frotas de taxis há anos, e de certa forma causou não só acomodação na prestação desse serviço, com também mantevealtos valores cobrados,e por faltar concorrência, tal setor não se sente estimulado a inovar ou melhorar a prestação de serviços.
Com a entrada do aplicativo Uber, coloca em alvo a prática da aplicação dos comandos da Livre Concorrência, pois, o consumidor passa a ser o protagonista da relação econômica, evidência a faculdade na hora de utilizar o serviço que não existia anteriormente em um mercado dominado pelos taxistas. A liberdade de escolha torna-se fator primordial para que ambos os concorrentes sejam estimuladosa oferecerem serviços ao preço justo que a sociedade consumidora atribui, e não um preço inegociável e impositivo. Com a concorrência econômica o prestador de serviços trabalha sempre com a ideia de uma melhoria contínua.
Em um mercado dominado, o dominante não se sente estimulado a inovar, a oferecer um serviço de qualidade, a melhorar o atendimento e outras características que são essenciais na competitividade econômica, o que torna o consumidor refém de um monopólio explorador, desestimulado e acomodado.
“Apresenta a concorrência função de proteção, já que abre ao consumidor possibilidade de múltiplas escolhas. O regime de concorrência, que tem caráter pluralista, leva á melhor divisão de rendas. Funciona como regime seletivo, deixando no mercado tão-só as empresas mais eficientes”.(Fonseca 1997, p. 30).
Claro está que o interesse social deve ser o principal objeto de proteção do princípio da Livre Concorrência, o estimulo à concorrência de mercado tem em seu escopo o interesse do consumidor, só existe economia se existir quem consuma bens e serviços, nada mais coerente ser o consumidor o protagonista e principal afetado na disputa pelo mercado. São os anseios do consumidor que devem ser observados, atendidos e respeitados, pois, ele é o alvo dos produtores de bens e prestadores de serviços. Já vivemos ensejados dentro de um cartel econômico mascarado onde os preços de bens e prestação de serviços são tabelados e nos mantém reféns do capitalismo, sem a concorrência o monopólio se situa em detrimento do consumidor, e nesse momento o Estado passa a ter um papel importante, que é punir produtores de bens e prestadores de serviços que pratiquem atos que violam a economia.
4. A previsão legal da Concorrência Desleal
Conforme exposto anteriormente, assim como o princípio da Livre Concorrência é um desdobramento do princípio da Livre Iniciativa, o instituto da Concorrência Desleal só existe porque tem como pressuposto a Livre Concorrência. A Livre Concorrência é o que acirra a competição entre empresários pela disputa de mercado, manifestando-se como fator favorável ao consumidor e instigador para as empresas para a maior amplitude de mercado. Porém, essa concorrência de mercado sofre restrições impostas pelo Estado, para que haja uma lealdade entre os competidores, uma vez rompidas essas restrições caracteriza-se a prática da Concorrência Desleal.
Não obstante, a concorrência de mercado em busca de uma maior clientela, por si só já se caracteriza obtenção de vantagem em detrimento do outro, a empresa ao aprimorar a qualidade dos produtos, diminuir preços, reduzir custos, tem por objetivo cativar o consumidor para que ele não consuma os produtos do concorrente. A intenção de causar um dano ao concorrente é explicita tanto em uma concorrência lícita quanto em uma concorrência ilícita.
“Com efeito, que todo empresário, em regime de competição, está com a deliberada intenção de atrair clientela alheia ao seu estabelecimento, provocando, com isso, dano aos demais empresários do mesmo setor”. (Ulhôa 2014, p. 55).
Torna-se evidente que a análise da concorrência não é uma análise teleológica, os fins a que buscam auferir os concorrentes serão sempre angariar os clientes alheios, e isso não se traduz em uma prática coibida dentro do Direito. O que se está em análise são os meios para a obtenção desse fim, são os meios empregados pelas empresas concorrentes para adquirir a clientela alheia que faz a concorrência se tornar leal ou desleal. Há meios leais e desleais para captação de clientela. O uso de meios desleais torna-se configurada a prática de uma concorrência injusta, desonrosa e desleal.
Outro fator importante a ser observado dentro da análise da Concorrência Desleal são os interesses econômicos em comum entre os concorrentes, pois, para se caracterizar o ato de Concorrência Desleal, mister se faz que os concorrentes atuem no mesmo segmento econômico. Ou seja, não pode haver Concorrência leal ou Desleal entre uma empresa que produz produtos agropecuários e uma empresa de fabricação de automóveis por exemplo.
“Depois, para que haja o implemento da concorrência desleal, mister se faz que hajam campos colidentes de interesses. Vale dizer: que os atos ou procedimentos repreensíveis sejam praticados em função de concorrente, da mesma atividade negocial e em um mesmo âmbito territorial, seja em indústria, seja em comercio, seja em atividade profissional, como tem entendido a jurisprudência”. (BITTAR 1989, p. 41).
Apresenta-se também como elemento fundamental para se caracterizar uma concorrência de mercado a existência de uma clientela. A concorrência a que nos referimose empregamos o termo “concorrência de mercado”na realidade se refere a “concorrência de pessoas”, seres humanos consumidores de bens e serviços que são disputados pelas empresas. É a preferência do consumidor que é disputada entre os concorrentes, ou melhor, “o seu dinheiro”.
“Além disso, exige-se, para a caracterização, a existência de clientela, mesmo em potencial, aliás, o objetivo precípuo visado, no todo ou em parte, pelo agente. Todo o direcionamento das ações, nesse campo, se volta para a clientela. É a disputa por sua captação que qualifica, pois, o ato como de concorrência desleal, quando buscada por meios abusivos”. (BITTAR 1989, p. 42).
Esclarecidos o conceito de Concorrência Desleal e seus elementos constitutivos, chegamosà conclusão que, são os meios empregados dentro de uma concorrência de mercado que podem ser ou não desleais, a necessidade de atuação dentro do mesmo segmento é fator primordial para caracterização de concorrência e a existência de uma clientela são pressupostos de existência desse instituto.
O nosso ordenamento jurídico elenca de forma taxativa na lei 9.279/96 a Lei da Propriedade Industrial em seu artigo 195 quais atos estão tipificados como crimes de Concorrência Desleal e prevê detenção de três meses a um ano, ou multa para quem praticá-los, além da reparação na esfera cível.
5. Análise sobre a importância do CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica –CADE é um órgão judicante, com jurisdição em todo o território nacional. As atribuições do CADE são orientar, fiscalizar, prevenir e apurar abusos de poder econômico, baseado na liberdade de iniciativa e livre concorrência.
O CADE é o órgão judicante em matérias relativas à defesa da concorrência. É ele que decide se houve ou não infração à livre concorrência por parte de empresas ou de seus administradores nos casos de conduta.
6. O Instituto da Concorrência Desleal e a Suposta Concorrência Desleal do Uber
A atividade de transporte de passageiros, em muitos países e também no Brasil é de interesse público e regulada pelo Estado, os carros que se dedicam a esse serviço somente são autorizados a trabalhar depois de adquiriruma licença que no Brasil é de responsabilidade dos Municípios. Dispõe a Constituição Federal em seu artigo 30, § V que “compete aos Municípios organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial”.
Para desempenhar a atividade de taxista o trabalhador pode proceder de duas formas: adquirindo uma licença junto ao município ou ingressando em uma frota de taxi. No que tange às licenças, na prática o número de pessoas interessadas em prestar o serviço é em demasia superior ao número de licenças disponíveis, o que torna a venda de licenças um verdadeiro comércio lucrativo.
“Como o número de interessados (condutores), em geral, é superior as licenças disponíveis (Permissões ou Alvarás como também são conhecidas), comumente, estas licenças adquirem um valor de mercado elevado em algumas cidades, podendo chegar a cerca de R$ 300 mil, dependendo do tipo (livre ou privativa) e do ponto de estacionamento, como é o caso das licenças privativas para estacionamento no Aeroporto de Congonhas localizado na cidade de São Paulo”. (SEBRAE, 2011).
Não há necessidade de formação universitária específica para o exercício da profissão de taxista. Porém, em cada município as exigências variam e entre as condições em comum entre eles estão: escolaridade mínima (ensino fundamental), apresentação de atestado de antecedentes criminais, curso de formação de condutores, permitido a partir dos 18 anos, para todos os cidadãos, possuir carro próprio ou carro de frota de táxis (da empresa), possuir o CONDUTAX[2], cadastro pessoal e intransferível que habilita o candidato a exercer esta atividade, o veículo que irá circular como táxi também necessita de uma licença emitida pelo Poder Municipal, chamada Alvará de Estacionamento (livre ou privativo).
O que se observa na profissão de taxista é a gama de exigências e gastos que os trabalhadores suportam para exercer a profissão, e diante dessas obrigações e onerações a classe se sente lesada com a invasão dos motoristas que atuam por intermédio do aplicativo Uber, que de fato não se submetem à fiscalização e nem ao pagamento de taxas e impostos a que estão acometidos a classe taxista. Diante dessa disparidade despertou-se um sentimento de revoltae ira, a sensação de que estão sendo ludibriados com uma Concorrência Desleal.
A Lei nº 12.468/2011, que regulamenta a profissão de taxista, dispõe que: "É atividade privativa dos profissionais taxistas a utilização de veículo automotor, próprio ou de terceiros, para o transporte público individual remunerado de passageiros, cuja capacidade será de, no máximo, 7 (sete) passageiros".
Deve-se ter em mente que para a classe taxistas os motoristas do aplicativo Uber se enquadram no perfil de “transporte público individual de passageiros”, afirmativa essa negada pela empresa concorrente, que afirma se enquadrar no quesito de “transporte privado de passageiros” a importância da distinção da natureza jurídica dessa profissão é ímpar nessa discussão, uma vez que, o transporte público individual de passageiros se submete à legislação e ao cumprimento de normas já estabelecidas, já o transporte privado prescinde de legislação dentro do nosso ordenamento jurídico.Por se tratar de interesse público o transporte realizado pelos taxistas, existe uma ideia de universalidade na prestação oferecida, o taxista não pode recusar um passageiro ou uma rota, tal ato seria passível de sanções no exercício dessa profissão.
Se por ventura, fundamentado e confirmado que essas classes estão sim em um mesmo ramo de atuação (transporte público individual de passageiros), pressuposto esse necessário quando analisado o instituto da Concorrência Desleal, pois, para que se haja concorrência, necessário se faz que os concorrentes prestem serviços no mesmo seguimento, estaremos diante de uma Concorrência Desleal por parte do aplicativo Uber, uma vez que não se sujeitam ás obrigações que a lei estabelece para o exercício dessa profissão, e os meios empregados para a captação da clientela não estão em harmonia com a legislação, tornando-se fraudulentos.
“A doutrina tem considerado como concorrência desleal todo ato de concorrente que, valendo-se de força economia de outrem, procura atrair indevidamente sua clientela. Definindo seus contornos, pode-se dizer que existe concorrência desleal em toda ação de concorrente que se aproveita indevidamente de criação ou de elemento integrante do aviamento alheio, para captar, sem esforço próprio, a respectiva clientela”. (BITTAR 1989, p. 37)
De acordo com o artigo 195, inciso III da 9.279/96 a Lei da Propriedade Industrial, aquele que “emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem” está sujeito às sanções cabíveis contidas no dispositivo.
7. A Necessidade de Legislação Adequada ao Transporte Privado de Passageiros
A importância que estamos dando ao fato de se estabelecer a natureza jurídica dessa profissão não é desnecessária. Após a abordagem do princípio da Livre Concorrência e seus elementos e compreendidos os pilares do instituto da Concorrência Desleal, a relevância dessas categorias de trabalhadores se enquadrarem em um mesmo segmento é base para que se possa afirmar a existência de uma concorrência desleal. Sabe-se que há uma disputa de mercado entre taxistas e Uber, pois, as duas classes disputam uma mesma clientela. Porém, será a natureza jurídica da prestação de serviço que irá nos afirmar que estamos diante de uma concorrência desleal, pois, a linha se torna tênue ao distinguirmos se o direito á Livre Concorrência afirmado pelos motoristas do aplicativo Uber transpõe seus limites e passa a ser desleal, ou a classe taxista está pondo obstáculos ao principio da Livre Concorrência, mantendo uma postura de reserva de mercado.
Parece-nos adequado sustentar no presente artigo a tese de que o aplicativo Uber se enquadra dentro do serviço de transporte privado de passageiros, devido a naturezaprivada da sua profissão, pois, existe uma autonomia no serviço prestado, descaracterizando-o como serviço de transporte público. A atividade taxista hoje é de interesse público, não existe autonomia na prestação de serviços daquele trabalhador que decide exercer a profissão de taxista, pois o serviço não pode ser negado, sob pena de punição.
Não se pode ignorar o fato de que inúmeros empresários, políticos e pessoas de elevado poder econômicodesfrutam do serviço de um motorista particular, que nada difere do prestador de serviços Uber, a não ser a intervenção do aplicativo, e a relação reiterada entre prestador de serviço e consumidor. A existência do serviço de transporte privado individual de passageiros não deve ser ignorada pelas autoridades legislativas, mesmo antes do surgimento dos serviços prestados pela Uber, existia a atividade de transporte individual de passageiros em caráter privado, são diversos os trabalhadores que prestam esse tipo de serviços e dali tiram o sustento de suas famílias, porém, o fato desses trabalhadores não captarem um número de clientes em maior escala, em momento algum incomodou a classe taxista.A Lei de Mobilidade Urbana reconhece a existência do serviço de transporte privado individual de passageiros ao dispor:
“ § 2º. Os serviços de transporte urbano são classificados:
I- quanto ao objeto:
a) de passageiros;
b) de cargas;
II- quanto à característica do serviço:
a) coletivo
b) individual;
III- quanto à natureza do serviço:
a) público
b) privado.”
Quanto à característica e natureza do serviço, reconhece a existência do transporte privado individual de passageiros, porém o atual serviço ainda não foi regulamentado.
Enquanto não houver legislação adequada ao transporte privado individual de passageiros, não se pode falar em Concorrência Desleal, uma vez que a lei ainda não esclareceu os ditames para a prática dessa profissão, o instituto da Concorrência Desleal só se aplica quando se tem como pressupostos as regras básicas estabelecidas para a prática de determinada profissão ou atividade empresária. Não há como estabelecer um critério de concorrência leal ou desleal frente há uma profissão não regulamentada, qualquer tentativa de qualificar a concorrência entre Uber e taxistas se torna ilegítima. Não negamos a existência da concorrência entre Uber e taxistas no plano material, porém, a falta de legislação da atividade de transporte privado individual de passageiros ao qual a Uber se encaixa torna inexistente essa concorrência pela ausência de previsão no plano abstrato. Não há como uma empresa ou profissional controlar se seus atos são leais ou desleais se o legisladorpreviu o exercício dessa profissão, mas não o regulamentou, sem saber com quem se concorre, em que categoria se concorre e quais as regras dessa concorrência.
Dentro de todo esse cenário cogita-se mais adequado dar importância ao interesse social em questão.Os grandes centros sofrem intensamente com uma crise de mobilidade urbana notável, e o dever do Estado é buscar medidas para sanar essa crise, as licenças de taxis são restringidas e não estão sendo mais liberadas. O Ministério Público Estadual moveu ação contra a Prefeitura da Capital de São Paulo[3], afirmando que o sistema de licenças de taxis viola a Constituição Federal, por prescindir de licitação. Na prática as licenças de taxis se tornaram um negócio clandestino, proprietários de mais de uma licença vivem do aluguel das demais, sem mencionar o descaso com o consumidor por não haver concorrência.
Em sustentação a nossa tese está o entendimento do Procurador da República Carlos Bruno em debate realizado no dia 16 de setembro em audiência pública na Comissão de Defesa do Consumidor, que discutia a permanência ou proibição da Uber no Brasil.
“Para o procurador da República Carlos Bruno, que representou o MPF, o Congresso deve pensar o assunto a fim de regulamentar o funcionamento não apenas do Uber, mas de serviços similares, porque a Lei n. 12587/12 não estabelece se estes serviços são autorizados ou proibidos no Brasil. Apesar disso, é certo que há inúmeros motoristas particulares prestando serviços no país e a tecnologia que permite a existência do Uber poderá ser replicada em outros empreendimentos futuros parecidos, como já acontece em outros países”. (Procuradoria Geral da República – Secretaria de Comunicação Social. 2015).
A lei a que se refere o procurador é a Lei da Mobilidade Urbana (Lei n. 12587/12), tal lei não faz menção alguma sobre a proibição ou não do serviço prestado na forma do aplicativo Uber. Pelo contrário, a lei incentiva o uso da tecnologia para soluções de mobilidade urbana.
“A Lei está em vigor desde 2012 e instituiu a Politica Nacional de Mobilidade Urbana, mas não dita regras para o transporte privado individual de passageiros. “Cabe a esta Casa se pronunciar sobre esse transporte, reforçando ou regulamentando a matéria, já que existe um vazio na Lei 12587”, destacou Carlos Bruno”. (Procuradoria Geral da República – Secretaria de Comunicação Social. 2015).
Nesse interim propõe-se a regulamentação da atividade dosotor privado de transporte de passageiros, uma vez que só vem a somar e a beneficiar o consumidor e prestador, garantindo a melhoria do serviço ao usuário sem inviabilizar a universalização. Tal regulamentação se faz necessária também quando o consumidor se sentir prejudicado por um serviço prestado pelo motorista do aplicativo Uber ou qualquer outro motorista privado e houver a necessidade de acionar a justiça. Com a profissão regulamentada o legislador pode elencar a forma mais adequada para a prestação do transporte privado individual de passageiros.
Importante atentar-seao fatode que os motoristas que trabalham por intermédio do aplicativo Uberdestinam 20% de cada corrida a uma empresa americana multimilionária que vem conquistando o mercado de diversos países nesse segmento. Simplesmente deixar a Uber atuar sem impor restrições legais é abrir brecha para uma futura dominação de mercado por parte da empresa. A Uberque hoje é tratada como vítima por enfrentar obstáculos ao direito a Livre Concorrência, no futuro pode ser protagonista de uma dominação de mercado, ocasionando a substituição de um monopólio público por privado.
8. Considerações finais
O debate em torno do aplicativo Uber, no momento ainda não teve seu desfecho, porém, nos serviu como uma ótima abordagem prática dos institutos da Livre Concorrência e Concorrência Desleal, a correta compreensão desses institutos do Direito Empresarial nos impulsionou a afirmar que não se pode caracterizar a Concorrência Desleal entre prestações de serviços de natureza distintas ou que ainda não estão regulamentadas. Ao suscitar um instituto jurídico, como o da Concorrência Desleal, é necessária uma profunda análise dos pressupostos para a caracterização desse instituto, sob pena de invalidade nos argumentos arguidos. O que nos parece existir nesse conflito social é uma prática de reserva de mercado pela classe taxista, apoiada pela iniciativa politica que tem grande interesse no apoio dessa entidade. A prática da Concorrência Desleal é repudiada no nosso ordenamento jurídico sob pena na esfera penal e cível, porém a prática de monopólios fere a estrutura da economia do Estado e são tratadas com maior rigor ainda do que a da Concorrência Desleal. Deve-se deixar de lado os interesses políticos e atentar-se ao interesse da sociedade consumidora e mantenedora de todo o sistema capitalista, somente respeitando os direitos do cidadão que a sociedade irá evoluir, não só os detentores do capital, mas toda a sociedade deve evoluir conjuntamente, e o Direito tem esse importante papel, que é o de regular os conflitos que surgem com a evolução da sociedade, priorizando a harmonia e bem estar do corpo social.
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Emerson Santos
