Apontamentos acerca das tutelas de urgência

Sumário: 1. As tutelas de urgência como instrumento de garantia processual. 1.1. Princípio da celeridade processual. 1.2. Princípio da eficiência. 1.3. Princípio da economia processual. 1.4. Princípio da segurança jurídica. 1.5. Da cognição do julgador. 2. As tutelas de urgência no direito processual Brasileiro: contextualização, espécies e pressupostos para o emprego no trâmite. 2.1. Contextualização no direito processual. 2.2.1. Tutela cautelar. 2.2.2. Tutela antecipatória. 2.2.3. Distinções importantes entre as tutelas de urgência. 2.2.4. Pressupostos para o emprego das tutelas de urgência no trâmite processual. 2.2.5. Reversibilidade. 2.2.6. Provisoriedade2.2.7. Fungibilidade. 2.2.8. Instrumentalidade. 3. As tutelas de urgência em sede ambiental. 3.1. O direito a um meio ambiente equilibrado. 3.2. A urgência de cautela. 3.2.1. A fumaça do bom direito e o perigo da demora da tutela cautelar. 3.2.2. A prova inequívoca de verossimilhança da tutela antecipada. 3.2.3. A questão da liminar e da tutela inibitória
1. As tutelas de urgência como instrumento de garantia processual

As denominadas tutelas de urgência, adotadas pelo ordenamento processual Brasileiro, constituem instrumentos práticos que visam, em princípio, proporcionar maior celeridade no trâmite do processo e estabilidade jurídica.

Isto porque, ao evocar tais medidas emergenciais, busca-se precipuamente resguardar o bem em litígio, objetivando a segurança jurídica; a celeridade processual, em casos onde o bem em discussão corre perigo de deterioração, é essencial para o salutar desenrolar da atividade jurisdicional e para a correlata aplicação do justo na relação jurídica que se formara quando do intento da ação.

Em relação ao surgimento das tutelas de urgência no ordenamento jurídico das sociedades modernas, vale a sinopse histórica de Misael Aguilar neto:

“Fenômenos sociais e históricos contribuíram para essa mudança de perspectiva, mas igualmente fatores normativos, de enorme importância, associaram-se aos primeiros para exacerbar a busca das formas de tutela urgente. Dentre os primeiros, basta recordar o processo de modernização da sociedade brasileira, com o crescente e acelerado desenvolvimento das comunidades urbanas e o correlativo surgimento de uma sociedade de ‘massa’, em constante processo de mudança social, a exigir instrumentos jurisdicionais adequados e efetivos, capazes de atender às aspirações de uma sociedade moderna e democrática. Assim,esse processo de modernização da sociedade levou à perturbação na paz social. Conseqüentemente, surgiram lides entre os indivíduos que, por sua vez, procuravam o poder judiciário para pacificar a demanda instaurada.” (NETO, 2005)

O advento das tutelas de urgência resultou, indubitavelmente, em celeridade processual, além de efetivar a seguridade para os bens em litígio, quando estes estiverem sob eminente perigo de se perderem ou se deteriorarem. A demora decorrente do trâmite da lide poderia ser letal à busca do justo, caso não houvessem as tutelas de urgência.

Neste sentido, apoiamo-nos nos seguintes embasamentos doutrinários:

“Um dos grandes óbices à efetividade da tutela jurisdicional é o tempo que o processo de conhecimento requer, o que pode gerar risco de inutilidade ou de ineficácia do provimento requerido. Como o tempo pode representar o perecimento definitivo do direito, então é necessário que a tutela jurisdicional de urgência seja regulamentada com urgência, além de ser necessária a busca de novas modalidades de tutela de forma a adequar a proteção jurisdicional à situação de direito substancial A duração do processo representa obstáculo à plena satisfação do direito, uma vez que o fato de o direito permanecer insatisfeito durante todo o trâmite processual cognitivo já configura o denominado dano marginal, causado ou agravado pela duração do processo. Uma alternativa ao dano marginal causado pelo processo seria a sumarização da atividade cognitiva, tornando admissível a tutela jurisdicional mediante conhecimento não exauriente [sic].(Grifo acrescentado). (BRAGA, 2008)

A inexistência de tutela adequada a determinada situação conflitiva significa a própria negação da tutela a que o Estado se obrigou no momento em que chamou a si o monopólio da jurisdição, já que o  processo nada mais é do que a contrapartida que o Estado oferece aos cidadãos diante da proibição da autotutela. (MARINONI, 2000. P. 120)

Quem procura a proteção estatal, ante a lesão ou ameaça a um interesse juridicamente assegurado no plano material, precisa de uma resposta tempestiva, apta a devolver-lhe, da forma mais ampla possível, a situação de vantagem a que faz jus.(…) A efetividade da tutela jurisdicional significa a maior identidade possível entre o resultado do processo e o cumprimento espontâneo das regras de direito material.(…) .É [ inefetividade ou ineficácia da tutela] verdadeira denegação desse mesma tutela, pois não confere ao titular do direito a proteção a que se propôs o Estado, ao estabelecer o monopólio da jurisdição (…) o direito à tutela jurisdicional, como garantia constitucional significa direito à tutela efetiva, o que somente se torna possível se houver instrumentos adequados para alcançar esse resultado. (Grifo acrescentado). (BEDAQUE, 2009. p. 45)

O exercício desse direito de ação, que envolve necessariamente a relação triangular das partes e do juízo, está atrelado a diversos outros fatores que interferem na velocidade do processo tornando-o mais lento. São eles a grande quantidade de recursos, o formalismo exacerbado, a falta de funcionários, a dilação procedimental de alguns ritos etc., fatores que acabam influenciando na eficácia do provimento final, deteriorando o direito guerreado. A instituição da fungibilidade entre as tutelas de urgência demonstra que, não só por observância ao princípio da economia processual, mas por questão de preservação de uma garantia Constitucional (art. 5.º, XXXV, CF), deve o Poder judiciário colocar à frente das questões eminentemente teóricas o direito a que se busca, a proteção que se pretende com o pedido, sob pena de naufragar em infortunadas regras de formalidade.” (Grifo acrescentado). (LIMA JÚNIOR, 2004)

Destarte, imprescindível se faz, para que se alcance um nível de compreensão legítima acerca das tutelas de urgência amparadas pelo ordenamento processual pátrio, que se estabeleça um panorama sobre os reflexos na tecnicidade processual, de modo a elucidar o entendimento sobre a importâncias de tais tutelas no alcance do justo. Vejamos.

1.1. Princípio da celeridade processual

O princípio da celeridade é íntimo do justo; sem a efetivação daquele, este se vê prejudicado, seja de  forma mediata, pelo dano marginal da demora e a conseqüente angústia provocada no âmago da parte litigante, seja de forma imediata, que no interessa por ora de forma especial.

Dependendo do caso em discussão, pode-se incorrer, por resultante da demora no trâmite processual, em prejuízo irreversível para a parte cujo direito pertence.

Dessa forma, há que buscar o máximo em otimização do tempo na resolução do conflito, visando assegurar o direito pleiteado. Senão, quando não for possível adequar o ritmo do serviço judiciário à efetivação do direito, que se faça uso de instrumentos de urgência, tais como as tutelas ora objetivo do presente estudo.

Percebe-se aqui a importância das tutelas de urgência na efetivação de direitos que, por circunstâncias particulares de cada caso, estão sujeito à perda irreversível pela demora na resolução do conflito.

Cabe ao Estado, então, uma vez que chamou para si a função jurisdicional, detendo em seu poder a função de dirimir conflitos, arcar com o encargo inerente à sua natureza mediadora, fazendo-se valer de meios que propiciem o resvalo dos direitos de seus súditos. E que, sendo assim, o faça de maneira céleres, de modo a assegurar a eficácia de tais meios. Neste diapasão, posiciona-se Cleuton Silva:

“Ficou configurado de que o Estado não está simplesmente no dever-poder de dizer o direito tutelado, mas sim no dever-poder de dizer este direito de forma célere e eficaz, sob pena deste tornar-se inócuo.Valendo-se deste princípio, vale dizer que cabe ao Estado a justa e decisiva resposta ao direito tutelado de maneira que se o fato exigir uma tutela de urgência, uma resposta rápida de forma a não desmantelar o direito pleiteado, cabe à Justiça dar este remédio, abstendo-se das vias ordinárias de conhecimento, baseando-se no caso concreto, e adequando o desvio comum da realidade apresentada pelo autor quando da apresentação de seu direito, e o quase sempre incontrolável desejo protelatório do réu.” (Grifo acrescentado). (SILVA, -)

Sem a observância deste princípio, resta ineficaz a preocupação para com a demora no trâmite do processo e, por conseqüência, a preocupação com a própria efetividade do direito postulado.

1.2. Princípio da eficiência

Não há como analisar hermeneuticamente o princípio da celeridade processual sem atentar para outro principio inerente ao processo, resultante da sua observância: o princípio da eficiência, ou efetividade.

Isto porque ambos estão umbilicalmente ligados; um é o resultado da observância do outro, como já escrito.

Assim, é saudável o trâmite que é norteado pelo principio da eficiência, haja vista que constituirá um processo desapegado de enclaves burocráticos, célere e finalmente eficaz, cumprindo com louvor a atividade ao qual ficou incumbida o Poder judiciário.

Não fugindo ao tema proposto, quando da utilização de tutelas de urgência, o princípio da eficiência torna-se o cerne de todo o desenrolar do trâmite, uma vez que se ela não for alcançada, perde o direito pleiteado, e o Estado não cumpre sua missão enquanto tutor/curador dos direitos de seus súditos.

Vejamos a explicação a respeito, de Antônio Cláudio Costa Machado em citação à José Carlos Barbosa Moreira e Chiovenda, de modo a compilar o entendimento:

“Em sua invejável obra, Antonio Cláudio da Costa Machado, cita de forma bastante oportuna as palavras de José Carlos Barbosa Moreira, que elenca cinco metas que alcançadas realmente tornaria o processo civil em um processo indubitavelmente efetivo. Na idéia de Barbosa Moreira, as cinco metas que devem orientar a construção de um processo ideal são: ‘primeiro, o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequada a todos os direitos; segundo, tais instrumentos devem se revelar praticamente utilizáveis por quem quer que se apresente como suposto titular desses direitos, mesmo quando seja indeterminado ou indeterminável o círculo dos sujeitos; terceiro, é necessário que se assegurem condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes a fim de que o convencimento do juiz corresponda, tanto quanto possível à realidade; quarto, o resultado do processo deve ser tal que permita ao vencedor o pleno gozo da utilidade específica assegurada pelo ordenamento; quinto, tais resultados devem ser atingidos com um mínimo dispêndio de tempo e de energia processual’. Tenho, pois, que a celeridade está intimamente ligada à efetividade processual, e que na maioria das vezes a raridade que encontramos aquela, impossibilita fielmente o acolhimento desta. Outrossim, tenho na máxima de Chiovenda, segundo a qual ‘il processo deve dare per quanto possibile praticamente a chi há um diritto tutto quello e próprio quelo ch’egli há diritto di consiguire.’ (o processo deve dar na medida do que for praticamente possível a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter a verdadeira força para se buscar uma maior efetividade processual.)”(Grifo acrescentado). (MACHADO, 2007, p. 36)

Absorve-se, portanto, a compreensão de que o principio da eficiência é essencial à busca do justo, postulado sem o qual perde-se todo o arcabouço basilar do Direito.

1.3. Princípio da economia processual

Conforme explicação de Marcílio Nunes Medeiros, o princípio da economia processual “significa que a máquina judiciária deve despender o mínimo possível de esforço com vistas a fornecer uma efetiva prestação jurisdicional” (MEDEIROS, 2003).

Assim, vale dizer que tal princípio também está correlacionado à aplicação processual das tutelas de urgência, tal como os anteriormente mencionados – celeridade e eficiência -.

Desse modo, a efetividade do direito, em sede de urgência, só será possível sendo observados os princípios da celeridade processual e da economia processual. Havendo observância adequada, o trâmite adquire desenrolar baseado no alcance de uma  prestação jurisdicional à altura da confiança prestada ao Estado.

Em verdade, não se pode afirmar que a tutela de urgência irá de fato acolher o direito pretendido, tampouco que prestará ao judiciário um meio de afastar o serviço burocrático. 

A tutela de urgência veio como instrumento de auxílio, como meio de proteger o direito; o princípio da economia processual veio no mesmo bojo dogmático, ou seja, tem a função precípua de não obstaculizar a fruição do direito.

Neste diapasão, segue conceituação básica, porém suficiente para a elucidação conclusiva sobre o princípio da economia processual, em relação à urgência revelada no processo:

“Quando houver mais de uma solução legal possível para um caso, o juiz deve adotar a que cause menos encargos às partes, pois faz partes dos direitos fundamentais a obtenção de justiça sem prejuízos econômicos, (p.ex. Julgamento antecipado da lide, denegação de provas inúteis)”. (WIKIPEDIA, 2009)

A jurisprudência lembra a importância das tutelas de urgência no que se refere à economia processual:

“A grande inovação trazida com o adiantamento de tutela está na possibilidade de a providência acautelatória acontecer nos próprios autos em que se discute o pedido definitivo. Os reflexos dessa possibilidade na economia processual são notáveis”. ( RSTJ 152/117; citação do voto do Min. Gomes de Barros,p. 120)

1.4. Princípio da segurança jurídica

“Temos que o Princípio da Segurança Jurídica se encontra intensamente relacionado ao Estado Democrático de Direito, podendo ser considerado inerente e essencial ao mesmo, sendo um de seus princípios basilares que lhe dão sustentação.” (CHACON, 2003)

Paulo Eduardo de Figueiredo Chacon  inicia estudo a respeito da segurança jurídica partindo do pressuposto de que o instituto constitui a espinha dorsal de um estado Democrático de Direito.

Acordamos com tal entendimento, e, ainda, no que se refere à urgência de tutelas, ousamos pensar que a segurança jurídica é a base para a efetividade de direitos em situação periclitante, cuja inobservância acarretará em conseqüências drásticas na fruição dos mesmo direitos.

Em conseqüência, sem que haja a fruição de direitos efetivados, o justo se perde, bem como se perde ainda o dever do estado de resguardar as relações jurídicas de seus súditos, esvaindo-se em poeira a tese de que a prestação jurisdicional substituiria com primor a autotutela.

Sem a crença – ou a confiança-  de que o Estado protege os direitos da sociedade, os povos não verão mais o por que em confiar seus direitos nas mãos daquele, e o mundo jurídico como conhecemos hoje provavelmente perderia a razão de ser.Neste sentido:

“O princípio da segurança jurídica, entendido como proteção à confiança, está hoje reconhecido na legislação e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal como princípio de valor constitucional, imante ao princípio do Estado de Direito.” (COUTO E SILVA, 2005, p. 47)

Vê-se aqui a importância de se observar as tutelas de urgência como forma de preservar a segurança jurídica, como forma de preservar  a própria estrutura do Estado de Direito.

Ainda fazendo referência ao autor supracitado em primeiro,quando do início deste subtítulo, de modo a corroborar o até então exposto:

“As decisões liminares visam resguardar os direitos que não podem esperar o tempo necessário à formação do juízo de certeza (cognição exauriente) exigido para a prolação da sentença. (…) Por sua vez, existem dois requisitos básicos, que revestem o conceito de direito líquido e certo para a concessão de liminar, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora, sendo este correspondente a iminência de dano de difícil reparação para o direito substancial e aquele correspondente a demonstração da probabilidade do direito invocado. Destarte, analisando perfunctoriamente o assunto, observamos que a finalidade da concessão das medidas liminares corresponde a tentativa de resguardar direito indispensável dos cidadãos, fato este inserido no Princípio da Segurança Jurídica.” (Grifo acrescentado). (CHACON, 2003)

A segurança jurídica é, então, a força motriz que deve mover o trâmite processual, no que diz respeito às tutelas de urgência, de forma a não comprometer toda a estrutura Estatal sobre a qual se funda o modelo democrático.

É importante ressaltar, contudo, que as tutelas de urgência, embora resvalem no conhecimento prévio do direito postulado em juízo, tendo como base uma cognição prévia e norteada pela fumaça do bom direito e pelo perigo da demora, não consiste em julgamento definitivo, tampouco o conhecimento prévio, inerente à natureza destas tutelas, é ilimitado e amplamente subjetivo.

Para o correto entendimento a respeito, mister se faz delimitar o limiar de alcance deste conhecimento do julgador.

A propósito, é válida a reflexão de que o Direito deve observar todas as facetas de uma situação; ao passo de que objetiva a celeridade, a economia , a eficiência processual e a segurança jurídica, deve também estar atento às questões que dão ensejo ao direito.

No que se refere a tutelas de urgência, deve-se atentar especialmente para a existência do fumus bonis iuris, do periculum in mora, e também para os limites da cognição.

1.5. Da cognição do julgador

“O que vem a ser cognição? E em que graus ela é aplicada em nosso processo civil? Cognição nada mais é que a aquisição de um conhecimento. O magistrado no decorrer do processo toma conhecimento de todo o conjunto probatório existente nos autos. A cognição pode ter grau de intensidade vertical ou de amplitude horizontal, obedecendo a peculiaridade de direito material a ser tutelada. A cognição no plano vertical, liga-se a produção de provas necessárias ao conhecimento do caso concreto, são por sua vez, classificadas em cognição exauriente, sumária e superficial.” (ALMEIDA, 2000)

Rafael Augusto Paes de Almeida, em artigo sobre a cognição em sede de tutelas de urgência, elucida sistematicamente o caminho no qual deve se basear o julgador, quando da análise do caso em concreto, a fim de estabelecer um parecer ligado ao direito provável.

Uma vez estabelecida a cognição adequada ao caso em discussão em dado momento, reveste-se o trâmite de legitimidade, haja vista que a partir da  análise correlata acerca do direito em litígio, é possível enfim tutelá-lo de forma coesa aos princípios processuais abraçados pelo ordenamento pátrio.

É válido, em princípio, classificar os modos de cognição possíveis. Para tanto, far-se-á uso, novamente, dos ensinamentos do autor supramencionado, pois clara é a didática adotada pelo mesmo. Senão, vejamos:

“A cognição exauriente é típica dos procedimentos que objetivam o desfecho definitivo do conflito trazido ao juiz, pois permite a produção de todas as provas necessárias para a solução do litígio.

A cognição sumária é aquela característica dos juízos de probabilidade, como por exemplo, na antecipação da tutela do artigo 273 do Código de Processo Civil, em conformidade com as palavras que a lei menciona: prova inequívoca e convencer-se da verossimilhança. A probabilidade é a situação em que ocorre a preponderância dos motivos convergentes sobre os motivos divergentes sobre a aceitação de determinada proposição. Como acentuou Malatesta, quando nos deparamos com as afirmativas pesando mais sobre a pessoa, o fato é provável; pesando mais as negativas tal fato será improvável. A probabilidade então é menos que a certeza, porque os motivos divergentes na probabilidade ficam somente suplantados e não afastados. A probabilidade é mais que a verossimilhança, porque na mente do julgador esta tem um grau de equivalência, obtido através de um estado de espírito, entre os motivos divergentes e os chamados convergentes.

Por fim, temos a cognição superficial. Deve-se salientar que nos denominados procedimentos materialmente sumários a decisão liminar terá uma cognição mais superficial que na sentença sumária. Na decisão liminar ocorre a preponderância da verossimilhança, porque o fato poderá ser demonstrado através das provas permitidas pela instrução sumária, como ocorre por exemplo, nas decisões liminares inaudita altera pars, proferidas nos procedimentos cautelares”. (ALMEIDA, 2000)

Vê-se então que há três espécies de cognição, pelas quais os julgador poderá tomar como norte: a exauriente, a sumária e a superficial. Dependendo do tipo de tutela de urgência, será cabível uma das tais espécies. Para tanto, é preciso atentar para o tipo de tutela cabível para o caso, para só então fazer uso de um tipo especial de cognição.

É importante ressaltar, todavia, que a cognição exauriente não pertence ao mundo das tutelas de urgência, mas que ao fim do processo incorpora-se à realidade do trâmite, se comprovado ficar que o provável se concretizou.

Finalmente, segue  entendimento conclusivo:

“As tutelas sumárias têm como característica comum o fato de dispensarem a cognição exauriente e visarem a efetividade da tutela jurisdicional, podendo, neste sentido, ser consideradas, quanto ao gênero, como tutelas de urgência, assumindo, portanto, duas espécies: a cautelar (cuja função é assegurar a utilidade do pronunciamento futuro, mas não antecipar seus efeitos materiais) e a antecipatória (que tem aspecto provisoriamente satisfativo do próprio direito material).A adoção das tutelas sumárias é imprescindível, uma vez que destina-se a solucionar litígios com maior rapidez, ainda que com limitações à atividade cognitiva do juiz, ou apenas assegurar condições favoráveis à obtenção deste resultado pelas vias normais.” (Grifo acrescentado). (BRAGA, 2008)

2. As tutelas de urgência no direito processual Brasileiro: contextualização, espécies e pressupostos para o emprego no trâmite

Ficou sedimentado que as tutelas de urgência são imprescindíveis para a efetivação de determinados direitos que, por uma circunstância ou outra, se encontram sujeitos à deterioração.

Neste diapasão, constituem tais tutelas instrumentos jurídicos essenciais à materialização desses direitos, que, uma vez revestidos de características que revelem probabilidade de legitimidade, podem ser preliminarmente fruídos.

Restou também entendido que o emprego das tutelas de urgência possibilita a concretização de alguns princípios basilares da ordem processual pátria, tais como a celeridade, a economia, a eficiência, a segurança jurídica.

Contudo, cabe ao julgador atentar para especificidades que o emprego de tais instrumentos exigem, como por exemplo o tipo de cognição que irá guiar a sua persecução.

As tutelas de urgência são, portanto, importantes meios de concretização de direitos, e sua utilização no tramite processual é de suma importância na busca de justiça.

2.1. Contextualização no direito processual

As tutelas de urgência se encontram sistematicamente, em alguns de nossos códex, sob diferentes roupagens.

Embora não seja o entendimento massificado, há grande parte da comunidade jurídica que entende como tutelas de urgência não só as tutelas cíveis – tutela antecipatória e cautelar -, mas também o habeas corpus, o mandado de segurança e as concessões de liminares. Vejamos exemplo ilustrativo:

“HABEAS CORPUS PREVENTIVO – DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL – TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – ADC 4/98 – RECLAMAÇÃO 1.482-7/MT – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO – SALVO CONDUTO PARA ATENDER A DECISÃO DO STF- ORDEM CONCEDIDA”. (HC N. 2000.01.00.036889-0/MT. Rel Des. Luciano Tolentino Amaral. 3ª Turma do TRF – 1ª Região, 19/06/2001.)

Todavia, tal entendimento não está pacificado, concentrando-se o presente estudo, portanto, nas duas espécies que coordenam o entendimento atualmente predominante: aquele que consagra a tutela antecipada ou antecipatória e a tutela cautelar como sendo as duas únicas espécies de tutelas de urgência, no  tocante à  esfera cível. Senão, vejamos:

“Tem-se o aparecimento das tutelas de urgência, que são procedimentos de ritos especiais, mais ágeis e aptos a antecipar, durante o trâmite do processo, o objeto da ação até a decisão final da lide. Atualmente, são divididos na legislação brasileira em duas modalidades: a tutela cautelar e a tutela antecipatória. (Grifo acrescentando)”. (NETO, 2005)

As tutelas cautelares encontram-se constitucionalmente inseridas no ordenamento processual por força do art. 5°, XXXV e LIV, da CR/88, quando esta dispõe que a Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito – principio da inafastabilidade -, bem como que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal, respectivamente.

Constituem, portanto, as tutelas de urgência garantias fundamentais, que conferem instrumentalidade processual para a efetivação dos direitos. Seguem alguns posicionamentos a respeito:

“O fato de a Constituição Federal de 1988 ter incluído na formulação do princípio da inafastabilidade o termo ameaça a direitos é o principal argumento utilizado pelos juristas para justificar a consagração da tutela urgente como garantia constitucional, uma vez que esta é uma das principais técnicas de combate aos efeitos deletérios do tempo ao processo, é uma das únicas medidas a tornar possível o resguardo da ameaça. (BORGES DA SILVA,2005)

A matriz constitucional da tutela de urgência não está apenas no inciso XXXC do art. 5º da Constituição Federal, até porque, a Constituição anterior não previa a inafastabilidade do Judiciário em caso de ameaça a direitos e nem por isso se poderia questionar a legitimidade constitucional da tutela cautelar (nos referimos à tutela cautelar e não à tutela urgente como estávamos fazendo, uma vez que na época mencionada ainda não era prevista por nosso ordenamento jurídico a tutela antecipatória). a tutela de urgência justifica-se constitucionalmente como mecanismo de concretização e de harmonização de direitos fundamentais em conflito. Sua origem, sua importância e sua legitimidade decorrem não de um ou outros dispositivos específicos, e sim do próprio sistema constitucional organicamente considerado. (ZAVASCKI, 1997, p. 106)

Finalmente, cabe  lembrar, que o sustentáculo constitucional dessas tutelas encontra-se no artigo 5.º , XXXV da Constituição Federal: “a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito”. Sabemos que existe implícito neste artigo o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, na medida em que o Estado é obrigado a garantir ao jurisdicionado a adequada tutela jurisdicional a cada caso concreto. É certo que a adequada prestação jurisdicional deve se somar a efetividade processual com o escopo de realizar a cognição da lide em um menor espaço de tempo possível, proporcionando desta forma, o máximo de garantia social com o mínimo de sacrifício individual. Essas regras são importantes balizas que o Estado Democrático de Direito deve garantir ao cidadão procurando assegurar o máximo de estabilidade social nas relações jurídicas. (ALMEIDA, 2000)

A instituição da fungibilidade entre as tutelas de urgência demonstra que, não só por observância ao princípio da economia processual, mas por questão de preservação de uma garantia Constitucional (art. 5.º, XXXV, CF), deve o Poder judiciário colocar à frente das questões eminentemente teóricas o direito a que se busca, a proteção que se pretende com o pedido, sob pena de naufragar em infortunadas regras de formalidade” (LIMA JUNIOR,2004)

O acesso à justiça e o direito de ação  também inseridos na órbita constitucional, não devem ser esquecidos, pois estão umbilicalmente ligados pelo bojo constitucional.

No tocante ao tema objeto deste estudo, as tutelas de urgência, em sede de direito civil, estão dispostas na legislação infraconstitucional.

A tutela cautelar está inserida no Código de Processo Civil, no art. 796 e seguintes, constituindo toda um trâmite especial, baseado precipuamente em velar o resultado prático do processo em desenvolvimento ou ainda a preservação da viabilidade de fruição do direito colocado em discussão na lide.

A tutela antecipatória, ou antecipada, encontra-se também no mesmo códex, no art. 273, e visa, como a própria denominação já expõe, o julgamento antecipado da lide, propiciando a fruição imediata do direito postulado, com fulcro em prova inequívoca que confira verossimilhança.

Importante ressaltar que, enquanto garantias constitucionais, tais  tutelas se revestem de legitimidade independente de regulamentação especifica, conforme lembra Thaís Borges da Silva:

“Assim, ainda que não houvesse qualquer previsão infra-constitucional acerca das tutelas urgentes, as mesmas poderiam muito bem serem pleiteadas e concedidas, obviamente, caso efetivamente houvesse urgência, uma vez que são garantidas constitucionalmente.”( BORGES DA SILVA, 2005)

2.2. Espécies de tutela de urgência

No que ora nos interessa, são duas: a tutela cautelar e a tutela antecipatória. Ambas seguem a mesma premissa – conseguir tutelar um direito que pede urgência -, a mesma estrutura – são regidas pela instrumentalidade -, e visam os mesmo fins – alcançar o justo com celeridade, eficiência, economia, além de preservar a segurança jurídica e os ditames constitucionais, posto que ambas as tutelas constituem garantias fundamentais.

Contudo, a cada uma compete determinada função, e para cada uma opera um tipo de cognição. Ou seja, apesar de atreladas a um fim em comum, representam diferentes pressupostos do Estado de Direito.

2.2.1. Tutela cautelar

A tutela cautelar obedece a procedimento próprio, descrito no Código de Processo Civil, como já explicitado. Ela está sujeita a existência de um processo, cujo objeto da discussão está incorrendo em perigo.

Este perigo pode se dar de várias formas: seja por movimentação processual protelaria por parte do réu, seja pela ameaça de deterioração do bem, seja pela iminência de tal bem não existir mais quando do fim do processo; o intuito da tutela cautelar será sempre o de resguardar o resultado prático do processo ou a possibilidade de fruição do direito.

Diante de alguns requisitos estipulados pelo Legislador, pode-se pleitear medidas cautelares – nominadas ou não- , com o objetivo de resguardar o direito. Tais requisitos consistem na comprovação da existência da fumaça do bom direito (fumus boni iuris) e do perigo da demora (periculum in mora), de modo a embasar o emprego da tutela ora tratada.

Deve-se considerar que , tanto a comprovação dos requisitos, quanto a concessão da tutela cautelar, não implicam em conhecimento do mérito, constituindo tão somente uma proteção para um direito que, sujeito a perigo iminente, pode deteriorar-se por conta do tempo despendido na tramitação do processo. Neste sentido:

“Theodoro Jr. observa que a fumaça do bom direito, não implica na certeza do direito material, pois assim já se poderia ter o julgamento definitivo e não uma simples cautelar e que, essa plausibilidade do direito material não significa que os fatos que o fundamentam serão profundamente analisados, mas apenas e tão somente que o autor da cautelar tem direito ao processo de mérito com possível provimento favorável. Assim, uma vez demonstrado que o autor da cautelar possui todas as condições do direito de ação que lhe permitirão ingressar com o processo principal, ou seja, que este é viável e não lhe será claramente adverso, terá ele direito ao processo cautelar, pois o fumus boni juris consiste na existência do interesse que justifica o direito de ação, sendo que na prática só não existe quando a pretensão do requerente configurar caso de inépcia da Inicial. Quanto ao perigo da demora Theodoro Jr. esclarece que se refere ao interesse processual na justa e eficaz composição do litígio, sendo que o dano corresponde a uma possível prejudicial alteração na situação de fato existente ao tempo da propositura da ação.” (THEODORO JUNIOR Apud SANTOS, 1998)

Tem-se, portanto, que a tutela cautelar visa principalmente resguardar a viabilidade do direito objeto do litígio, além de assegurar o resultado prático do processo. Embora possuía natureza em princípio não satisfativa, o desenrolar processual poderá alterar esta realidade, conforme o entendimento que segue:

“É  certo concluir que a tutela cautelar nasce de um estado de urgência e exige um procedimento especial, de cognição sumária, com intuito de assegurar de forma não-satisfativa o direito alegado pela parte que, uma vez assegurado, poderá ser alvo do pleito cognitivo ordinário este sim de natureza satisfativa”( LIMA JÚNIOR, 2004)

2.2.2. Tutela antecipatória

A tutela antecipatória, ou tutela antecipada, confere ao processo jugo de interpretação do direito material postulado de forma prévia.

Apesar não constituir em decisão que dá fim ao processo, ao conceder a tutela antecipada à parte requerente, o julgador se posiciona favoravelmente ao intento descrito na petição inicial, ao passo que garante, com a sua concessão, o exercício efetivo do direito pleiteado na exordial.

Essa análise acerca da probabilidade de mérito não é absoluta, certamente. O juiz deve atentar para alguns pressuposto especiais do instituto, quais sejam o requerimento da parte e a comprovação  por meio de prova inequívoca, da existência de verossimilhança dos argumentos usados quando do intento da ação que formou a lide.

Desse modo, uma vez concedida a tutela antecipatória, o direito, ao menos provisoriamente, “troca de mãos”, sendo  plenamente exercido pela parte detentora da tutela concedida.

“A tutela antecipada não tem por fim assegurar o resultado útil do processo, já que o único resultado útil que se espera do processo ocorre exatamente no momento em que a tutela antecipatória é prestada. O resultado útil do processo somente pode ser o ‘bem da vida’ que é devido ao autor, e não a sentença acobertada pela coisa julgada material, que é própria da ‘ação principal’. Ao conceder a tutela antecipada, o Juiz satisfaz provisoriamente a pretensão material do autor. Logo, é forçoso concluir de antemão que a tutela antecipada tem sempre natureza satisfativa, ao contrário do que ocorre com a tutela cautelar, que possui natureza meramente assecuratória, protetiva”. (NETO, 2005)

2.2.3. Distinções importantes entre as tutelas de urgência

Para um melhor entendimento acerca de institutos tão parecidos, faz mister estabelecer um panorama comparativo. Acordamos então com Misael Aguilar Neto:

“A tutela antecipatória e a tutela cautelar, ambas previstas em nosso ordenamento jurídico, apresentam numerosos e relevantes pontos em comum como, por exemplo, regem-se pela instrumentalidade e ambas tutelas servem de instrumento contra o perecimento de direito pela ação do tempo.” (NETO, 2005)

Todavia, além de dos pontos em comum, as tutelas de urgência possuem algumas diferenças sistemáticas, que seguem arroladas para uma compreensão lúcida:

– A tutela antecipada tem por característica ser instrumento de conseqüência imediata, ao passo de a tutelar cautelar tem caráter preventivo, mediatista;

– A tutela antecipada satisfaz o direito de forma antecipada mesmo, como se previsse o mérito, enquanto que na tutela cautelar visa-se tão somente assegurar o resultado prático do processo ou a viabilidade do direito colocado em juízo de análise;

– A tutela antecipada é agregada à ação principal, enquanto a cautelar é subordinada a um processo principal, mas pode ser intentada a qualquer momento, mesmo em autos à parte;

– A tutela antecipada é concedida numa decisão interlocutória, cabendo apenas agravo, já a tutela cautelar possui todo um tramite próprio, devendo obedecer as condições da ação, possuindo custas processuais, sentença própria, admitindo a interposição de recurso ordinário;

– A tutela antecipada só será analisada pelo juiz diante do requerimento da parte; a tutela cautelar pode ser concedida de ofício;

– Enquanto que na cautelar é preciso provar a existência do fumus boni iuris, do periculum in mora e a urgência do caso, na tutela antecipada basta a existência da verossimilhança.

A jurisprudência também vem somar esforços na diferenciação dos institutos:

“Tutela antecipada não se confunde com medida liminar cautelar, eis que nesta a providência se destina a assegurar a eficácia prática da decisão judicial posterior, enquanto que naquela existe o adiantamento do próprio pedido de ação. (Ac. Un. 5ª Câm. TJ/RJ, 10.12.1996, Ag. 4.266/96, rel. Des. Miguel Pachá).

Não se confundem medida cautelar e tutela antecipada. Na primeira bastam fumaça de bom direito e perigo de dano. Na segunda, exige-se que a tutela corresponda ao dispositivo da sentença; haja prova inequívoca, capaz de convencer o juiz da verossimilhança das alegações; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou manifesto propósito protelatório do réu. Tudo isso mediante cognição provisória, com audiência do demandado, que pode ser dispensada em casos excepcionais”. (Ac. Un. 3ª Câm. TJ/SC, 17.09.96. Ag. 96.001.452-7, rel. Des. Amaral e Silva).

E a doutrina, a respeito:

“As tutelas de urgência são calcadas nos juízos de verossimilhança, isto é, as decisões ficam limitadas a afirmar o provável, estas decisões por sua vez, são baseadas na técnica da cognição sumária. Para que isto ocorra é necessário que sejam preenchidos alguns requisitos, que serão enumerados a seguir: a) fumus boni iuris, que consiste na verificação efetiva de que, a parte realmente dispõe da viabilidade da realização de um direito ameaçado por um dano iminente. b) Periculum in mora, é o risco, o perigo, deterioração da coisa, em função da demora da tutela jurisdicional. c) Tem-se ainda a possibilidade de concessão de tutelas, em razão das peculiaridades de um determinado direito, são as chamadas liminares nos chamados procedimentos especiais, por exemplo: liminares no mandado de segurança, ações possessórias dentre outras. (ALMEIDA, 2000)

[…] as medidas cautelares e as antecipatórias: a) identificam-se por desempenhar função constitucional semelhante, qual seja, a de propiciar condições para a convivência harmônica dos direitos fundamentais à segurança jurídica e à efetividade da jurisdição; b) sujeitam-se, contudo, a regimes processual e procedimental diferentes: a cautelar é postulada em ação autônoma, disciplinada no Livro do Processo Cautelar; a antecipatória é requerida na própria ação destinada a obter a tutela definitiva, observados os requisitos do art. 273 do CPC; c) a medida cautelar é cabível quando, não sendo urgente a satisfação do direito, for urgente, no entanto, garantir sua futura certificação ou sua futura execução; a medida antecipatória tem lugar quando urgente é a própria satisfação do direito afirmado; d) na cautelar há medida de segurança para a certificação ou segurança para futura execução do direito; na antecipatória há o adiantamento, total ou parcial, da própria fruição do direito, ou seja, há, em sentido lato, execução antecipada, como um meio para evitar que o direito pereça ou sofra dano (execução para segurança); e) na antecipação há coincidência entre o conteúdo da medida e a conseqüência jurídica resultante do direito material afirmado pelo autor; na cautelar o conteúdo do provimento é autônomo em relação ao da tutela definitiva; f) o resultado prático da medida antecipatória é, nos limites dos efeitos antecipados, semelhante ao que se estabeleceria com o atendimento espontâneo, pelo réu, do direito afirmado pelo autor; na cautelar, o resultado prático não tem relação de pertinência com a satisfação do direito e sim com a sua garantia; g) a cautelar é medida habilitada a ter sempre duração limitada no tempo, não sendo sucedida por outra de mesmo conteúdo ou natureza (ou seja, por outra medida de garantia), razão pela qual, a situação fática por ela criada será necessariamente desfeita ao término de sua vigência; já a antecipatória pode ter seus efeitos perpetuados no tempo, pois destinada a ser sucedida por outra de conteúdo semelhante, a sentença final de procedência, cujo advento consolidará de modo definitivo a situação fática decorrente da antecipação” (ZAVASCKI, 1996, p. 68-69)

A diferenciação é de importância suma para o emprego das tutelas de urgência, já que absorvem urgências diferentes, não podendo ser completamente fungíveis – embora seja possível a conversão, uma vez que o juiz é livre para apreciar a tutela cautelar -, incorrendo-se no risco de desmantelar o sistema normativo.

Todavia, tão importante quanto a diferenciação é reconhecer os pontos em comum, dada a fungibilidade possível, dada a escolha no emprego dos institutos. Os pontos em comum entre as tutelas de urgência são, basicamente:

– Ambas as tutelas necessitam, para o requerimento e concessão, de comprovação de urgência ;

– Ambas são revogáveis, o que baseia o próprio emprego, já que em nenhum caso se decidiu ainda sobre o mérito;

– Ambas são regidas pelo princípio da instrumentalidade das formas;

– Ambas possuem como característica a provisoriedade, esta, por sua vez, ligada umbilicalmente à condição de revogabilidade.

– Ambas exigem a utilização de cognição sumária.

Ademais, concepção doutrinária que vem  acrescentar:

“É imperioso o entendimento superficial da tutela antecipatória que, embora possua certa semelhança e esteja enquadrada no mesmo gênero do qual faz parte a tutela cautelar, dela se difere uma vez que alça vôo sobre diferentes pressupostos, exigindo do magistrado um diversificado e mais rigoroso levantamento sobre as causas objetivas e subjetivas que levam a parte a pedi-la. (…)

Saltam aos olhos, portanto, a consciência e a uniformização do pensamento no que concerne ao fato de que as tutelas cautelar e antecipatória são em seu bojo iguais e o que as diferencia, basicamente, é o resultado que cada uma pretende alcançar e a profundidade da analise dos requisitos inerentes a cada uma dessas espécies.” (LIMA JÚNIOR, 2004)

Uma vez compreendidos os pontos em comum e os pontos de divergência entre as tutelas de urgência, torna-se mais fácil a sua aplicação pratica dentro do bojo processual.

2.2.4.  Pressupostos para o emprego das tutelas de urgência no trâmite processual

Ante o até agora exposto, não há o que se discutir sobre a existência de pressupostos que norteiam o emprego das tutelas de urgência no desenvolvimento pratico do processo.

Haja vista que os instrumentos objeto do presente estudo são regidos pelo princípio da instrumentalidade das formas, é essencial a observância quanto às regras para a sua aplicação.

Tais pressupostos se confundem muitas vezes com características dos institutos, o que não corrompe a interpretação, posto que o próprio surgimento das tutelas se confundem com o por que de sua existência. No mesmo entender:

“Portanto, o surgimento das tutelas de urgência podem ser confundidos com os motivos do seu nascimento. Apareceram para evitar a perda ou deterioração do direito do demandante, seja pelo decurso do tempo, seja por outro meio lesivo, já que o vagaroso trâmite do procedimento comum vinha causando danos permanentes ao direito do autor. (Grifo acrescentado.) (NETO, 2005)

O entendimento do nascer das denominadas tutelas de urgência se confunde com as causas de seu aparecimento, uma vez que foram incorporadas ao ordenamento pátrio jurídico para proteger um direito certo do demandante, evitando sua perda ou deterioração pelo decurso do tempo ou por qualquer outro meio lesivo.”(LIMA JÚNIOR, 2004)

Assim, conclui-se que os elementos que compõem as tutelas de urgência estão atrelados entre si de forma impar e indissociável.

“Nem sempre é fácil distinguir se o que o autor pretende é tutela antecipada ou medida cautelar. Aliás, o Ministro Gomes de Barros afirma, peremptoriamente, que não vê diferença teleológica entre uma e outra (RSTJ 152/120)”. (NEGRÃO, 2009, p.425)

Não fugindo ao tema deste tópico, vejamos os pressupostos que devem ser observados, quando do emprego das tutelas de urgência, para a efetividade do instrumento processual.

2.2.5. Reversibilidade

“Assim, não seria permitido ao juiz exigir sacrifícios irreversíveis do réu, mas ponderar as repercussões na vida e no patrimônio das partes para conceder a urgência da tutela, o que realiza o chamado “juízo equilibrado”. (SANTOS, 1998)

A explanação supracitada é bastante elucidativa; a reversibilidade é, então, imprescindível para que haja equilíbrio na relação processual. Se há a possibilidade de concessão de uma tutela de urgência, deve haver também a possibilidade de se revogar tão concessão, pois o risco de perder o objeto, ou o conhecimento do mérito tardio em relação a viabilidade de exercício do direito podem afetar também o réu, que ao final da instrução pode ter seu direito material reconhecido.

Ademais, a mesma autora vem completar o raciocínio a respeito:

“Isto porque não faz coisa julgada material, já que não decide do mérito da lide, não gera uma situação estável para as partes, antes existe enquanto é necessária, podendo ser modificadas ou revogadas a qualquer tempo pelo juiz a requerimento da parte interessada.” (SANTOS, 1998)

Já o comportamento jurisprudencial vem mostrar que nada é absoluto em se tratando de ciência jurídica, e no caso em tela, não poderia ser diferente. Vejamos exemplo ilustrativo a respeito da reversibilidade:

“A exigência da irreversibilidade inserta no §2° do art. 273 do CPC não pode ser levada ao extremo, sob pena de o novel instituto da tutela antecipatória não cumprir a excelsa missão a que se destina. STJ-2ª T., REsp 144.656-ES, Rel. Min. Adhemar Maciel, j. 6.10.97, não conheceram, v.u., DJU 27+10.1997. p, 54.778)”

2.2.6. Provisoriedade

As tutelas de urgência têm força provisória, ou seja, não tem durabilidade certa tampouco absoluta. Importante é, todavia, conseguir diferenciar provisório de temporário, pois são conceitos próximos, mas cuja distinção é essencial que o correto emprego. Vejamos explicação :

“Temporâneo é, simplesmente, aquilo que não dura sempre, aquilo que, independentemente da superveniência de outro evento, tem por si mesmo duração limitada. Provisório equivale a interino: ambas as expressões aquilo que é estabelecido para durar somente aquele tempo intermediário que precede o evento esperado. Desse modo, a provisoriedade não é dotada de absoluta certeza, mas de mera probabilidade, ou seja, de que ao final seja confirmado aquilo que se havia como provável” (NETO, 2005)

A provisoriedade está intimamente ligada à segurança jurídica e à reversibilidade, posto que, caso não o fosse, seria irremediável os efeitos provocados pelo advento de sua concessão, o que acarretaria os mesmo prejuízos, desta vez para a parte contraria, que a parte autora hoje sofreria caso não existisse as tutelas de urgência. O direito, enquanto direito das gentes, deve velar todos os pólos que compõem a lide.

2.2.7. Fungibilidade

A fungibilidade consiste na possibilidade de reverter uma tutela em outra, seja pela circunstancia processual alterada, seja pelo requerimento deturpado da parte, e está baseada no poder geral de cautela, inerente à figura do magistrado.

“A visão moderna, destarte, se apresenta em favor de que se coloque ambas as formas de tutelas num mesmo gênero, o que vale dizer que são extremamente parecidas, possuem a proximidade angular de dois irmãos gêmeos quase univitelinos (19) e, por isso, não podem ser tratadas de forma díspar, como se estranhos fossem. A maior prova do reconhecimento dessa igualação é, a teor o § 7.º do art. 273 do CPC, a nova regra de fungibilidade adotada pelo Código de Processo Civil”. (LIMA JÚNIOR, 2004)

Embora haja controvérsia a respeito, há tendência no sentido de entender que a fungibilidade teria sentido duplo vetorial, ou seja, não caberia tão-somente em conversão de tutela antecipatória em tutela cautelar (posto que o juiz pode agir de oficio), mas também haveria ocorrência na mão contrária. Vejamos:

“O novo texto legal não deve ser lido somente como portador da autorização a conceder uma medida cautelar quando pedida a antecipação da tutela. Também o contrário está autorizado, isto é: também quando feito um pedido a título de medida cautelar, o juiz estará autorizado a conceder a medida a título de antecipação de tutela, se esse for seu entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos. Não há fungibilidade em uma só mão de direção. Em direito, se os bens são fungíveis isso significa que tanto se pode substituir um por outro, como outro por um. (DINAMARCO, Apud LIMA JÚNIOR, 2004)

Por isso, depreende-se do §7° fungibilidade em sentido dúplice, isto é, o juiz pode converter tanto pedido de tutela antecipada em medida cautelar quanto pedido de tutela cautelar em tutela antecipada”. (NEGRÃO, 2009. p.425)

2.2.8. Instrumentalidade

Diz respeito à observância das formas legais adequadas, bem como ao fim ao qual se destina cada espécie de tutela.

Significa que a cautelar não tem um fim em si mesma, mas é apenas um meio para que se efetive o objetivo da prestação jurisdicional que é a justa e útil satisfação do direito material (…)já que não declara o direito nem o realiza, mas apenas atende, de forma provisória e emergencial, uma necessidade de segurança que possui relevância para a futura solução do litígio.(SANTOS, 1998)

A instrumentalidade se liga intimamente com a fungibilidade, corroborando o legislador com a importância de se adequar o instituto ao caso ao qual se propõe tutelar.

3. As tutelas de urgência em sede ambiental

Quando tratamos de meio ambiente, logo vem à tona conceituações como direitos difusos, direitos coletivos e até mesmo direitos e garantias fundamentais constitucionais.

Isto porque o meio ambiente é um bem comum a todos, conforme ditame constitucional disposto no art. 225 da carta maior. Logo, a proteção aos bens ambientais é interessante a toda a sociedade.

“A tutela de urgência nas lides ambientais é um importante instrumento para tanto, não se podendo olvidar que o primeiro passo para evitar a própria atuação judicial, se dá, indubitavelmente, através da conscientização e capacitação ambiental nos diversos níveis da sociedade, contribuindo para o meio ambiente sadio e de uso sustentável de forma voluntária. No entanto, a tutela jurisdicional do meio ambiente pode e deve ser utilizada de modo a conferir proteção diuturna e especialmente preventiva ao meio ambiente, eis que a natureza do bem ambiental avoca esta tutela, primando-se sempre pela preservação ambiental, para que este bem tão importante guarneça satisfatoriamente as presentes e as futuras gerações.” (PROCHNOW,2009)

No entanto, no tocante ao tema central desta pesquisa, concentraremo-nos na análise sistemática das tutelas de urgência abraçadas pelo ordenamento processual pátrio – conforme já exposto, confere à tutela cautelar e à tutela antecipatória -, quando empregadas na proteção de bens ambientais, materialização de determinados direitos postos em lide.

Para tanto, mister se faz que prescinda conceituações a respeito do universo que circunda tão problemática, quais sejam:

– Bem juridicamente protegido:  Não é tarefa simples buscar a conceituação do que vem a ser bem. Bem pode ser corpóreo, imaterial, comum, obedecer à sistemática do direito de propriedade, ou ainda constituir coisa de ninguém – res nullius-.

Esclarecedora, no entanto, é a explanação que segue, de Gianpaolo Poggio Smanio, que por ora tomaremos como base de entendimento:

“Os objetos da realidade são convertidos em bens por intermédio de uma consciência valoradora que decide sobre o seu significado para a regulamentação jurídica. Essa eleição de bens jurídicos é realizada pelo sistema social, de acordo com a danosidade social das condutas, sendo seu próprio beneficiário, ou seja, há uma aferição social de bens jurídicos, tendo em vista a própria existência do sistema social”. (SMANIO, 2004)

Uma vez obtendo a conceituação de bem jurídico, mais perto chegamos à concepção do que vem a ser o bem ambiental, cerne do presente estudo.

– Bem Ambiental: Perseguindo o conceito de bem juridico, tem-se, na esfera do direito ambiental, uma concepção especial, posto que falamos agora de um bem juridico tratadado à parte.

Admite[ a CF/88], inclusive, a existência de uma terceira espécie de bem: o bem ambiental. Este bem é caracterizado por não ter uma propriedade definida, isto é, não é interesse único do particular, nem tampouco é considerado bem público: é um bem comum, de uso coletivo de todo um povo. (WIKIPEDIA, 2009)

O bem ambiental, como pode ser observado na colocação supramencionada, é carregado de especificidade, tendo como caracteristicas principais ser de uso comum de toda a sociedade, e não pertencem a ninguem em especial, mas a todos.

Até mesmo quando se tratar de propriedade privada, deve-se atentar para tais caracteristicas, uma vez que deve haver observancia das normas de regulamentação ambiental e também à função social, sob pena de ser submetido á desapropriação parafins de reforma agrária, na forma do art. 184 da CR/88.

– Princípio da precaução: Este princípio está no bojo da carta constitucional de 1988, quando se dispõe que cabe a toda a sociedade e em especial ao estado promover a preservação ambiental, uma vez que o meio ambiente constitui bem comum a todos.

A precaução pode ser observada quando da exigência de estudo prévio de impacto ambiental, que possui fulcro no art. 225, IV da CR /88.

“A invocação do princípio da precaução é uma decisão a ser tomada quando a informação científica é insuficiente, inconclusiva ou incerta e haja indicações de que os possíveis efeitos sobre o ambiente, a saúde das pessoas ou dos animais ou a proteção vegetal possam ser potencialmente perigosos e incompatíveis com o nível de proteção escolhido. (MILARÉ,2007.P.767)

No mais, as tomadas de decisões pelo Poder Público, bem como as Políticas Ambientais adotadas devem ser pautadas no princípio da precaução, como forma de fazer valer essa ótica precaucional que o legislador e os estudiosos do direito ambiental tanto preconizam. Assim, pode-se dizer que o princípio da precaução é, de fato, um dos novos paradigmas do direito ambiental eis que vem pautando implícita e explicitamente a positivação das normas ambientais e as próprias ações no que concerne ao manejo do meio ambiente, daí advindo frutos positivos para o mesmo, visto que a ação preventiva, protegendo o bem ambiental de danos ainda inopinados é, indubitavelmente, o caminho e a melhor opção para a tutela integral e plenamente satisfatória do patrimônio ambiental que dispõe-se hoje”. (PROCHNOW,2009)

3.1. O direito a um meio ambiente equilibrado

É a constituição Federal, mais uma vez, que alça a proteção ambiental ao patamar basilar do ordenamento jurídico nacional. Tal direito está descrito de forma expressa no caput do art. 225, e há quem entenda que, mesmo não estando formalmente no rol dos direitos fundamentais, seria como tal, até mesmo embasada na premissa descrita no art. 5°, §2° do referido texto.

O pretório excelso, na figura do Ministro Celso de Mello, traz à baila explanação que convida à reflexão, no mesmo tempo em que tenta explicar a importância de se elevar o meio ambiente e sua salubridade como ditame constitucional, e, assim sendo, como alicerce para o Estado de Direito constituído. Vejamos:

“Na realidade, o direito à integridade do meio ambiente constitui prerrogativa jurídica  de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmação dos direitos humanos, a expressão significativa de um poder atribuído, não ao individuo identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, à própria coletividade social. O reconhecimento desse direito de titularidade coletiva,como o é o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,constitui uma realidade a que não mais se mostram alheios ou insensíveis, como precedentemente enfatizado, os ordenamentos positivos consagradas pelos sistemas jurídicos nacionais e as formulações normativas proclamadas no plano internacional.” (RTJ 164/158)

3.2. A urgência de cautela

Imprescindível se faz que se comprove a urgência de se tutelar antecipadamente – ou de forma acautelatória -, o bem em litígio sob pena de a concessão ser viciada, posto que deve-se obedecer a instrumentalidade inerente aos institutos de urgência processual.

“Em se tratando de tutela jurisdicional do meio ambiente, são de extrema valia os instrumentos processuais que confiram real efetividade ao direito ambiental, escorando-se, mormente, na proteção preventiva deste direito, dada a dificuldade de reparação, ou, até mesmo, a irreversibilidade do dano ambiental. Nunca é demais ressaltar, que uma das principais preocupações que permeia o cenário mundial diz respeito, indubitavelmente, ao meio ambiente, este já tão assolado por ações inescrupulosas ocorridas no passado, que, não obstante, continua a sofrer com a contínua degradação dos recursos naturais. Diante de tal situação, é prudente e extremamente necessário que o direito sirva de instrumento para sanar, minorar, e, por que não, evitar novos danos ao meio ambiente”. (PROCHNOW,2009)

Diante da correlata análise pelo magistrado, e também de ter vindo à lide  o requerimento em conformidade com todas as formalidades legais, é notável a importância e a  essencialidade das tutelas de urgência, como instrumentos de garantia da preservação do direito, principalmente quando o bem em questão se tratar de um bem ambiental, cuja importância atinge toda a coletividade. Neste sentido:

“É  importante considerar que os novos direitos, em especial os difusos e coletivos necessitam de uma tutela preventiva para serem efetivamente tutelados. Necessário se faz pensar em uma tutela que impeça a prática, a repetição ou a continuação de um ilícito, isto é, em um provimento jurisdicional que não busque apenas o ressarcimento do dano, mas a sua prevenção.” (STONOGA,2006.p. 75)

3.2.1. A fumaça do bom direito e o perigo da demora da tutela cautelar

Em sede de direito ambiental, a tutela cautelar encontra repouso legal no art. 4° da Lei da ação civil pública e também no Código de Processo civil no art. 813 e seguintes.

“A simples demora na solução da demanda não pode, de modo genérico, ser considerada como caracterização da existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, salvo em situações excepcionalissimas.(STJ-1ª T., REsp 113.368- PR, Rel. Min. José Delgado, j. 7.7.97, deram provimento, v.u., DJU 19.5.97,p. 20.593)”

3.2.2. A prova inequívoca de verossimilhança da tutela antecipada

A tutela antecipatória está prevista no Código de Processo Civil, no art. 273. A sua aplicação nas ações coletivas ambientais embasa-se no art. 19 da Lei de ação civil pública e também no art. 90 do Código de defesa do consumidor.

A comprovação de tais requisitos legais são de suma importância quando do intento do requerimento, haja vista que, em se tratando de antecipação de tutela, o direito material já poderá, ao tempo da concessão, ser plenamente gozado.

Por isso, há uma certa severidade no tocante à análise de tais argumentos, conforme pode ser observado no comportamento dos tribunais:

“Os conceitos de prova inequívoca e verossimilhança não podem ser analisados isoladamente. É de uma valoração conjunta desses conceitos que se dimensiona a exigência contida no caput para antecipação de tutela. (NEGRAO, 2009,p. 421)

Só a existência de prova inequívoca, que convença da verossimilhança das alegações do autor, é que autoriza o provimento antecipatório da tutela jurisdicional em processo de conhecimento. (RJTJERGS 179/251)

Se houver possibilidade da ocorrência de qualquer dúvida sobre a qualidade, quantidade e valor da prova, ela deixa de ser inequívoca. (STJ-1ª T., AI 169.46 AgRg, Rel. Min. José Delgado, j. 22.6.98, negaram provimento, v.u., DJU 17.8.98, p. 45)”

3.1.3. A questão da liminar e da tutela inibitória

A tutela liminar, especial à questões ambientais, está prevista no art.12 da Lei de ação civil pública

“De fato, tem-se, no ordenamento jurídico processual pátrio, o seguinte quadro de medidas urgentes aplicáveis à tutela coletiva-ambiental: a) medida cautelar, que visa a garantir a satisfação da pretensão de direito material que será (ou já está sendo) discutida em outro processo, este chamado de principal, variado-se conforme se trate de cautela preparatória ou requerida ‘incidenter tantum’; b) medida antecipatória do ‘meritum causae’, que consiste na entrega, ao autor, do próprio bem da vida que ele busca com o julgamento definitivamente da causa; c) medida liminar, que corresponde ao adiantamento da prestação jurisdicional postulada, seja qual for a natureza em que ela se apresente (acautelatória ou satisfativa), a qual, em vez de ser concedida com o trânsito em julgado da sentença de procedência, é deferida ‘initio litis’ (Grifo acrescentado).(DANTAS, 2005,p. 385)

Com requisitos mais brandos do que a medida antecipatória, visa evitar ou cessar danos através da expedição de mandado liminar, protegendo eventuais máculas que poderiam ocorrer ao meio ambiente tutelado até o julgamento final do processo. (PROCHNOW,2009)

A ‘liminar’ é, na verdade, uma antecipação de tutela específica, prevista em lei, a ser concedida initio litis, no limiar do processo, com ou sem justificação prévia, visando entregar de logo o provimento que só se obteria ao final, por conta da grande probabilidade do autor ser considerado vencedor na sentença. Tem o fito de evitar grave prejuízo ao autor, por conta do passar do tempo, antecipando-lhe logo o provimento. Trata-se, pelo fio do raciocínio trilhado, de tutela de urgência específica, imaginada na LACP, com a nítida intenção de permitir uma tutela mais segura e firme ao direito material. Não se confunde com a cautelar (que tem função preventiva, assecuratória), nem tampouco com a própria tutela antecipada genérica (art. 273 do CPC, que se submete a requisitos distintos, mais robustos), muito embora tenha função antecipatória, pois serve para trazer para o presente um provimento que somente seria concedido no futuro, entregando-o à parte. (NUNES, 2008)

A natureza jurídica da liminar proferida em ação civil pública é diversa da tutela antecipada regulada pelo art. 273 do CPC, razão pela qual não podem ser invocados, ‘in casu’, os requisitos estabelecidos no referido preceito legal” (RSTJ 147/169)

Há ainda que lembrar a possibilidade de uma tutela diferenciada de urgência, proposta na Lei de ação civil pública, denominada tutela antecipatória:

“Cumpre ressaltar, que para conferir efetividade aos mandamentos emanados pelos instrumentos anteriormente delineados, pode o julgador utilizar-se da chamada tutela inibitória, com a imposição de uma obrigação de fazer ou de não fazer, normalmente acompanhada pela imposição de uma multa pelo descumprimento da ordem (artigo 84 CDC e 11 da Lei da Ação Civil Pública). Assim, pode-se, com estes instrumentos, obstar o acontecimento do ilícito, ou quando inevitável, obstar a sua continuação e concretização, trazendo à baila o sentido prático exteriorizados pelos princípios da prevenção e precaução(Grifo acrescentado”)(PROCHNOW,2009)

Finalmente, resta o entendimento de que as tutelas de urgência – cautelar, antecipatória e, em sede ambiental, também a liminar e a inibitória -, são essenciais ao estado de Direito Constituído que se propõe a resguardar o seu meio ambiente.

“É exatamente a preocupação do Direito em garantir a proteção aos recursos naturais da humanidade, mesmo que isso signifique abandonar ou alargar as clássicas classificações de res e domínio que a CR de 88 incorporou no art. 225, ao definir o meio ambiente como uso comum do povo. O que se pretende é a salvaguarda dos recursos naturais , a preservação do meio ambiente para as gerações futuras, garantido-se o potencial evolutivo. Dentro desse contexto, o art. 225 deve ser interpretado em consonância com o art. 1°, III, que consagra como fundamento da República  o princípio da dignidade da pessoa humana; o art. 3°, II, que prevê como objetivo fundamental da República o desenvolvimento Nacional; e o art. 4°, IX, que estipula que o Brasil deve reger-se em suas relações internacionais pelos princípios da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade, de maneira a permitir maior efetividade na proteção ao meio ambiente. (MORAES, 2005,p. 2.141)

A nova realidade social traz consigo o reconhecimento de novos valores inspiradores do sistema jurídico, formando, efetivamente, um novo direito, fundado em valores humanitários, reconhecidos constitucionalmente.Impõe-se, assim, a necessidade da tutela jurisdicional coletiva para proteção da coletividade e, notadamente, para garantir a efetividade do processo, protegendo, em última análise, a própria pessoa humana e seus bens jurídicos essenciais ao desenvolvimento da vida em sociedade.Nesse passo, é possível a concessão de todo e qualquer provimento emergencial em sede de jurisdição coletiva, a depender da intenção almejada pela parte, a prevenção (cautelar) ou a imediata execução de efeitos práticos, concretos, do provimento final (liminar ou tutela antecipatória), devendo-se respeitar, todavia, as características de cada um dos provimentos de urgência, adequando o pedido à real intenção pretendida.Vislumbra-se, assim, que as tutelas de urgência assumem relevante papel na ACP, devendo ser corretamente manejada para servir de meio idôneo para efetivar a tutela que se pleiteia, ou seja, para se garantir a consecução do interesse público, tendo em vista, sobretudo, os aspectos pertinentes ao custo, à consistência e à celeridade de cada um deles, confrontados com as circunstâncias peculiares a cada situação in concreto.”(NUNES, 2008)

Neste diapasão, integra-se o Brasil, que não mede esforço no sentido de amparar, mesmo que provisoriamente, bens ambientais, que, mesmo estando inseridos numa esfera particular, são em si propriedade de todos.