O enfoque inicial da questão está engastado na natureza jurídica da contribuição previdenciária, e a partir de sua essência, poder-se chegar ao fim colimado pelo presente trabalho, que é o de evidenciar que pela característica essencial e primária da contribuição para previdência, nenhuma circunstância pode servir de suporte ou razão para tornar nulo ou sem efeito o direito à aposentação.
Na lição magistral da Ministra Ellen Gracie[1], “a percepção dos proventos é a retribuição do Estado pelas contribuições anteriormente pagas”. (ADIN 3.105-8). É o recebimento do seguro pago ao Estado, não podendo estar sujeito à condições porque destas, está disjungido.
O sempre magistral Ministro Marco Aurélio leciona no excerto retirado do Voto na ADIN 3.105-8).
“O cidadão, que a lei aposentou, jubilou ou reformou, assim como o a que ela conferiu uma pensão, não recebe esse benefício, a paga de serviços que esteja prestando, mas a retribuição de serviços que já prestou, e cujas contas se liquidaram e encerraram com um saldo a seu favor, saldo reconhecido pelo estado com a estipulação legal de lhe mortizar mediante uma renda vitalícia na pensão, na reforma, na jubilação ou na aposentadoria.
O aposentado, o jubilado, o reformado, o pensionista do Tesouro são credores da Nação, por títulos definitivos, perenes e irretratáveis”. (sem negrito no original)
E prossegue o Ilustre Ministro:
“Sob um regime, que afiança os direitos adquiridos, santifica os contratos, submete ao cânon da sua inviolabilidade o Poder Público, e, em garantia delas, adstringe as leis à norma tutelar da irretroatividade, não há consideração de natureza alguma, juridicamente aceitável, moralmente honesta, socialmente digna, logicamente sensata, pela qual se possa autorizar o estado a não honrar a dívida, que com esses credores contraiu, obrigações que para com eles firmou.
A aposentadoria, a jubilação, a reforma, são bens patrimoniais, que entraram no ativo dos beneficiados como renda constituída e indestrutível para toda a sua vida, numa situação jurídica semelhante à de outros elementos da propriedade individual, adquiridos, à maneira de usufruto, com a limitação de pessoas, perpétuas e intransferíveis. (destaques nossos)
O Direito previdenciário trata-se de um instituto de Direito Público que surgiu como uma conquista dos direitos sociais no início do século XX.
Vale ressaltar, que a aposentadoria é um investimento a longo prazo, que inicia-se no início da atividade laboral, seja qual for, e se protrai no tempo, sempre disjungida da função, profissão ou atividade a que pertença o trabalhador, permitindo-se até o pagamento na forma autônoma. Não se imbrica na função exercida do obreiro. Indefectivelmente, o aposentado é tão-somente aposentado. Não se fazendo necessário a colocação de funcionário aposentado, juiz aposentado, médico aposentado, etc.., pelo átimo de motivo, que é tão-somente aposentado. A aposentação gira por fora de qualquer atividade laboral. É uma conquista, ao longo dos anos, de descontos realizados para esse mister. Não está a aposentadoria subjugada a cargo, função ou atividade, porque delas se supera, é independente, autônoma, e tem vida própria.Todo trabalhador brasileiro que contribuir com qualquer Previdência, tem direito à aposentadoria.
Previdência Social é o seguro público coletivo para aqueles que contribuem com a previdência; visa cobrir riscos sociais como acidentes, morte, velhice, deficiência, maternidade, reclusão e desemprego. Tem como leis básicas: a Constituição Federal de 1988, Leis nº 8.212/91 e N.º 8.213/91 e Decreto N.º 3.048/99 e tantas outra Lei Federais e Complementares. É uma instituição pública que tem como objetivo reconhecer e conceber direitos aos seus segurados.
A previdência social, juntamente com a saúde e a assistência social, compõe a Seguridade Social, que é a política de proteção integrada da cidadania. A mesma serve para substituir a renda do segurado-contribuinte, quando da perda de sua capacidade de trabalho.
O direito de trabalhar não se confunde com o direito aos benefícios previdenciários, ambos defluem de situações perfeitamente caracterizadas e não coincidentes. A aposentadoria, por si só, constitui fato gerador da cessação do vínculo de emprego, conquanto a relação mantida pelo empregado com a instituição previdenciária não se confunde com a que o vincula ao empregador. São duas relações jurídicas individualizadas, não equiparáveis, sequer semelhantes: uma pessoa física com uma pessoa jurídica de direito privado (empregado e empregador) e com outra jurídica de direito público. A Constituição considera a aposentadoria como um benefício.
Diz-se que há direito adquirido quando o fato, do qual o direito decorre como efeito da incidência da norma, já está consumado. Já é coisa do passado. E sendo assim, o direito do aposentado ao recebimento de seus proventos, nos termos da lei vigente à época em que foram implementadas as condições para a aposentação, é o melhor exemplo de um direito adquirido, na mais límpida e induvidosa concepção em que tal expressão pode ser tomada, pois os proventos, como direito do aposentado, resultam, sempre e em qualquer caso, de fatos que estão definitivamente consumados e contribuídos.
Todo direito subjetivo decorre do binômio fato/norma. Em outras palavras, todo direito subjetivo é resultado de um fato, sobre o qual incidiu uma norma, atribuindo a ele, como efeito jurídico, aquele direito.
O conceito legal de direito adquirido está no art. 6° da LICC “é o que faz parte do patrimônio jurídico da pessoa, que implementou todas as condições para esse fim, podendo utilizá-la a qualquer momento”. Deste conceito, destaca-se o fato do direito adquirido pertencer ao patrimônio jurídico e não econômico e também, pela composição de todas as condições, ou seja, um fato consumado.
O Princípio da Solidariedade tem sua origem na assistência social e mais do que um princípio, é uma característica da pessoa humana que se apresenta em todos os povos e tempos passados e atuais. Surgiu com a união de certos grupos, interessados no bem estar social e principalmente preocupados com o tempo em que não pudessem trabalhar. Pensando nesse tempo futuro, estas pessoas se uniam criando um fundo comum. Esse fundo comum era e é formado pelo desconto do salário, que visa cobrir as aposentadorias. Assim, a maioria ajudaria a minoria. Essa é a idéia de solidariedade, várias pessoas de um determinado grupo economizando para garantir benefícios a pessoas necessitadas. O art. 3° da CF/88, traz como um de seus objetivos a construção de uma sociedade solidária e como consequência desse preceito temos que cada pessoa contribuíra para a seguridade social dentro da sua possibilidade.
Vigindo o Estado Democrático de Direito, a indagação é simples, pode uma pessoa ser condenada sem lei anterior que a defina e sem prévia cominação legal? A resposta lógica é não.
Ninguém pode ser punido duas ou mais vezes pelo mesmo fato. Por que assim se assevera? As penas disciplinares ínsitas no ordenamento jurídico do país, se assemelham, tendo como penalidades a censura, advertência, aposentadoria compulsória, demissão. Vejamos: Se alguém for punido com a aposentadoria compulsória, como poderá ser demitido? Evidente, a falta de lógica jurídica para esse entendimento. Eis que, a aposentadoria compulsória já é pena, não podendo incidir outra penalidade em relação a mesma pessoa. Mas a corrente de pensamento dissociada da melhor hermenêutica vem entendendo que podem cassar a aposentadoria, outra penalidade prevista em algumas leis que regem determinada classe. Dai, seria punido pela terceira vez. Inconsistente o manejo dessas penalidades, diante do preceito penalizador que giza a questão. A pessoa seria penalizada com aposentadoria compulsória, demissão e cassação de aposentadoria. Porque a doutrina entende que a cassação de aposentadoria se equivale à demissão. Nada mais bizonho, antijurídico e ilegal.
Por Seguridade Social entende-se um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Note-se então que o conceito de previdência Social traz em si, ínsito, o caráter de contributividade, no sentido de que só aqueles que contribuírem terão acesso aos benefícios previdenciários.
Existe muita semelhança entre Previdência Social e contrato de seguro, uma vez que a pessoa contribui e tem cobertura de certos eventos, sendo que alguns estudiosos, chegam a concluir que aquela é uma espécie deste. Na verdade existem apenas semelhanças, sendo em sua essência espécies diversas, principalmente porque o seguro traz a idéia de contrato, ligado ao direito privado, enquanto que a previdência social é eminentemente pública, face à repercussão social de suas ações.
Sobre o tema em foco, Jean-Jacques Rousseau[2], afirma que “como los hombres no poden crear nuevas fuerzas, más solo unir y dirigir las que yá existen, el medio que tienen para se conservar és formar por agregación una suma de fuerzas que venza la resistencia, con uno solo movil ponerlas en acción y hacerlas obrar en harmonía” (Del contrato social“. Madrid: Technos, 1976, p. 31).
Grandes momentos que representam a síntese de tudo que aspiramos como pessoas unidas por interesses comuns podem ser assinalados. O primeiro, veio com o sistema de idéias de Jesus Cristo[3], que pregava a doação aos necessitados como caminho para o reino dos céus, o “amai-vos uns aos outros”:
“Eu dou a vocês um mandamento novo: amem-se uns aos outros. Assim como eu amei vocês, vocês devem se amar uns aos outros. Se vocês tiverem amor uns para com os outros, todos reconhecerão que vocês são meus discípulos” (João, 13, 34-35, in: “Bíblia Sagrada – edição pastoral”. São Paulo: Paulus, 1990, p. 1375).
O segundo, com a revolução francesa, onde os ideais de “igualdade, fraternidade e liberdade” acirraram o espírito de apoio aos hipossuficientes em todo o mundo, gerando uma inacreditável onda de solidarismo, que atingiu até hoje, a todos os povos do planeta.
Wladimir Novaes Martinez[4], conceitua a previdência social “como a técnica de proteção social que visa propiciar os meios indispensáveis à subsistência da pessoa humana – quando esta não pode obtê-los ou não é socialmente desejável que os aufira pessoalmente através do trabalho, por motivo de maternidade, nascimento, incapacidade, invalidez, desemprego, prisão, idade avançada, tempo de serviço ou morte – mediante contribuição compulsória distinta, proveniente da sociedade e de cada um dos participantes”. (Martinez, Wladimir Novaes. A seguridade social na Constituição Federal. São Paulo: LTR, 2ª ed., 1992, p. 83).
Veja-se aresto do Superior Tribunal de Justiça, que define com propriedade a impossibilidade da cassação de aposentadoria, ultrapassados os trâmites de um processo administrativo, que à evidência concluiu pela punição de servidor:
APOSENTADORIA. CASSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
A impetrante obteve sua aposentadoria após 30 anos de serviço, e esta foi cassada pela autoridade coatora após a conclusão do processo administrativo disciplinar. A Administração só poderia cassar a aposentadoria dentro do prazo de cinco anos da sua concessão, salvo constatada má-fé, que, no presente caso, não foi comprovada. Assim, tardio o procedimento da Administração, ilegal se torna a cassação da aposentadoria da impetrante, tendo em vista estar a mesma amparada pela regra constitucional do direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da CF/1988), pelo princípio da segurança jurídica e face ao que dispõe o art. 54 da Lei n. 9.784/1999. MS 7.226-DF , Rel. Min. Jorge Scartezzini, julgado em 11/9/2002.[5] (g.n)
A aposentação tem a natureza jurídica de espécie ‘sui generis’ de contrato de seguro, sendo as contribuições provenientes do segurado e que se alongam por três décadas, muitas das vezes em trabalhos e misteres diversos, estando, pois, ao cabo das décadas contribuídas, agregadas ao patrimônio do segurado, sendo vedada a sua retirada, seja qual for o motivo alegado. Tem caráter contributivo e não se imbrica com alterações da situação laboral do trabalhador, funcionário público etc.
A previdência social é um seguro coletivo, público, compulsório, destinado a estabelecer uma malha de proteção social, mediante contribuição, que tem por objetivo proporcionar meios indispensáveis de subsistência ao segurado e a sua família, quando ocorrer certa contingência prevista em lei, possui caráter eminentemente alimentar.
O saudoso Mestre Celso Ribeiro Bastos[6], escreveu:
“Portanto, o direito adquirido envolve sempre uma dimensão prospectiva, vale dizer, voltada para o futuro. Se se trata de ato já praticado no passado tendo aí produzido todos os efeitos, é ato na verdade consumado, que não coloca nenhum problema de direito adquirido.
Se alguém gozou de um benefício previdenciário no passado, benefício este legal a seu tempo, e se a lei pretende retirá-lo, ela estará praticando inequivocamente uma retroação intolerável pelo direito pois estará tentando desfazer situações mais que adquiridas, que são as consumadas” (Comentários á Constituição do Brasil, 2º Volume, Editora Saraiva).
Sim, a Contribuição Previdenciária, patronal ou empregatícia, é, nada mais, nada menos, que um valor arrecadado compulsoriamente sobre a folha de salário, com fins de garantir a aposentadoria do trabalhador. Em suma, um salário-aposentadoria. O Governo arrecada, digamos, 30 unidades (empresa e empregado), a formar um fundo a garantir, no futuro, àquele empregado, o direito ao salário–aposentadoria.
Transcrevendo a lúcida posição do Prof. Kiyoshi Harada[7], este ensina que:
“Para caracterização da contribuição social não basta a destinação específica do produto da arrecadação do tributo. É preciso que se defina o beneficiário específico desse tributo, que passará a ser o seu contribuinte. A percepção de proventos de aposentadoria, bem como, a percepção de pensão não representam benefícios pela nova contribuição, mas retribuição pela contribuição paga ao longo dos trinta e cinco anos”. (artigo publicado na Página www.jusvigilantibus.com.br, Contribuição dos inativos e o alcance da decisão do STF).
Atente-se para o voto lapidar do Ministro Octavio Galloti[8] no julgamento da ADI 1.141-2/DF (DJ de 18.10.96):
“Prossigo na etiologia do sistema jurídico-constitucional previdenciário, para recordar que ele, já a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de agosto de 1998, passou a ser caracterizado pelo trinômio contribuição-retribuição-paridade (art. 40).
É como dizer: o servidor contribui, durante um tempo mínimo de logo fixado pela Constituição (35 anos para o sexo masculino, e 30 anos para o sexo feminino) e o Estado lhe retribui com o benefício da aposentadoria; ou com o benefício da pensão por morte, se for o caso. Mas esse benefício corresponde, matematicamente, à remuneração que o servidor vinha percebendo no momento da passagem da atividade para a situação de inatividade permanente.
Instaurou-se, portanto, do ângulo do servidor público efetivo — e aqui peço a atenção dos eminentes Ministros: acho que se instaurou uma relação jurídica não ortodoxamente tributária –, mas uma relação jurídica do tipo securitário, perfeitamente definida: suportaria ele — servidor — o pagamento de uma contribuição por um período determinado, considerando um limite de idade específico, visando a obtenção de um prêmio futuro (e a eminente Relatora falou de aposentadoria enquanto prêmio). Quer dizer: os proventos da aposentadoria, ou da futura pensão dos respectivos dependentes, conforme o caso. E tudo em homenagem a uma peculiaridade do regime de aposentadoria ou de pensão pública: a peculiaridade de se constituírem — também peço a atenção para esse aspecto — nos únicos direitos subjetivos para cujo gozo o servidor paga do seu próprio bolso”. (g.n)
Noutros termos, o objetivo específico do sistema é oferecer proteção a quem previdentemente desembolsou recursos para formação de uma economia que, embora comum ao funcionalismo (a eminente Ministra Ellen Gracie falou dessa economia conjunta), “é de aplicabilidade benfaseja individual. É ainda afirmar: a finalidade do regime previdenciário público é conferir benefícios (e não malefícios) a cada um dos participantes do sistema. Por isso mesmo, não pode operar senão na perspectiva da configuração de direitos subjetivos que se tornem indisponíveis para o Ente mantenedor de tal sistema”.
É odiosa a dupla penalidade, inviável em nosso ordenamento, por afrontar o Estado de Direito e a dignidade da pessoa, que o mais das vezes, desconta de seus vencimentos, a contribuição previdenciária mensalmente, deixando de adquirir qualquer bem de consumo ou mesmo uma alimentação melhor para sua família, e, a final, se vê privado daquilo que é seu, assistindo passsivamente ao enriquecimento ilícito do Estado. Essa contribuição mês a mês, vai se incorporando ao patrimônio do segurado, e somente, um conceito que não respeita lei ou regras, dá contorno de legalidade ao equiparar demissão com cassação de aposentadoria. Se o fato praticado pelo obreiro foi grave, o resultado seria a demissão e não a cassação da aposentação, pois são conceitos diversos na sua natureza e na sua contextualidade que determinam os usos lingüísticos nas situações de comunicação. Como afirmamos alhures, somente a rima pobre, demissão/cassação, interagem esses conceitos contrapostos.
O Código Penal Brasileiro, define crimes e suas penas, e, também, leis federais de conteúdo normativo penalizador. No entretanto, o estatuto repressivo em seu artigo 92, não agrega em seus incisos, como penalidade, a cassação de aposentadoria. Aqui, vale o questionamento, como pode o trabalhador ter sua aposentadoria cassada, se a mesma não figura como efeito da sentença condenatória segundo o pré-citado artigo? Leia-se a propósito o artigo intitulado “A Interpretação do artigo 92 do Código Penal, publicado no site www.mundojuridico.adv.br e www.direitonet.com.br, de nossa autoria.
A culta e honrada Ministra Ellen Gracie[9], Presidente do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIN nº 3105-8, assim se posicionou:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/2003. INSTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCÁRIA SOBRE INATIVOS E PENSIONISTAS. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA ASSEGURA, EM SEU ARTIGO 5º, INCISO XXXVI, A PROTEÇÃO DO DIREITO ADQUIRIDO E DO ATO JURÍDICO PERFEITO. A APOSENTADORIA SE REGE PELAS NORMAS DE DIREITO POSITIVO VIGENTES AO TEMPO EM QUE TINHA O SERVIDOR CONDIÇÕES DE EXERCITAR O SEU DIREITO À INATIVIDADE.
A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA É TRIBUTO QUE EXIGE ESTRITA VINCULAÇÃO CAUSAL ENTRE CONTRIBUIÇÃO E BENEFÍCIO. NÃO HÁ CAUSA SUFICIENTE QUE JUSTIFIQUE A CRIAÇÃO DA NOVA CONTRIBUIÇÃO, PORQUANTO NÃO EXISTE A PREVISÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE TRIBUTÁRIA (ARTIGO 150, II DA CF). INEXISTENTE FATOR DE DIFERENCIAÇÃO ENTRE OS CONTRIBUINTES, É INCONSTITUCIONAL A FIXAÇÃO DE GRADAÇÃO DOS VALORES A SEREM RECOLHIDOS. PARECER PELA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. (sem grifos no orginal)
O entendimento do Ministro Carlos Ayres Britto e de Valmir Pontes Filho[10]:
” Em síntese, a norma constitucional veiculadora da intocabilidade do direito adquirido é norma de bloqueio de toda função legislativa pós-Constituição. Impõe-se a qualquer dos atos estatais que se integrem no “processo legislativo”, sem exclusão das emendas. Não fosse assim, teríamos que dizer do direito adquirido aquilo que o gênio de Dostoievski hipotetizou em relação ao próprio Deus: ‘ Se Deus não existe, então tudo é permitido’.”
É de se reconhecer nas expressões direito adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito realidades que se consumaram, ou se aperfeiçoaram, e não se pode negar que o Direito, ciência normativa das condutas humanas em interação, tem na preservação do que validamente perfez-se – aqui, e assim, a adequada compreensão de segurança jurídica – a essência do seu significado, por isso que somente a fonte primária – o constituinte originário – pode tudo desfazer, e realizar o novo. (ADIN 3105-8).
E prossegue a eminente Ministra no mesmo julgamento:
Enfim, em sendo a contribuição previdenciária um tributo vinculado, somente poderá ser seu contribuinte o beneficiário da previdência. E na situação ora estudada, opera-se uma peculiaridade: o benefício principal jamais é simultâneo, ou seja, o sujeito passivo paga a contribuição durante longo período de tempo e, quando preenchidos os requisitos, terá direito à aposentadoria e à percepção de determinado provento, que é a retribuição do Estado pelas contribuições anteriormente pagas. (sem grifos no original)
Valiosa a sempre precisa palavra de CELSO ANTÔNIO[11]: “Esta segurança jurídica coincide com uma das mais profundas aspirações do Homem: a da segurança em si mesma, a da certeza possível em relação ao que o cerca, sendo esta uma busca permanente do ser humano. É a insopitável necessidade de poder assentar-se sobre algo reconhecido como estável, ou relativamente estável, o que permite vislumbrar com alguma previsibilidade o futuro; é ela, pois, que enseja projetar e iniciar, consequentemente – e não aleatoriamente, ao mero sabor do acaso – comportamentos cujos frutos são esperáveis a médio e longo prazo. Dita previsibilidade é, portanto, o que condiciona a ação humana. Esta é a normalidade das coisas”. (“Curso de direito administrativo”, 11ª ed., Malheiros, São Paulo, 1999, p.94).
Daí, resulta a regra impostergável, de que a aposentação não poderá ser cassada, ocorra qualquer hipótese de perda de cargo, função, perda de toda e qualquer atividade laboral, porque ao cargo, função, atividade, não está jungida. A contribuição mensal tendo a sua natureza jurídica de tributo, sendo como o prêmio pago no seguro social, resulta intangível. A ação do Estado que vise romper esse direito social vinculado à dignidade humana, não pode ter amparo ou escora dos julgados de nossos Tribunais, pois macularia um princípio de direito fundamental insculpido na Constituição da República. Negá-la é fazer soçobrar todo o sentido de segurança jurídica imanente à Constituição Federal de 1988.
É que, contribuições previdenciárias destinam-se a constituir um pecúlio para o segurado, no caso, servidor público, dentro de um equilíbrio atuarial onde o valor da contribuição há que ser fixado, sempre, em um mesmo percentual, para preservar a proporcionalidade. Mas a jurisprudência constitucional foi mais longe, e não admite que possa ser atingido direito anteriormente concedido quando isso afetar “o princípio da confiança ínsito na ideia do Estado Democrático de Direito”.
Veja-se algumas Leis, bem redigidas, que até prevêem a cassação da aposentadoria, mas faculta ao seu titular a possibilidade da prescrição, como renúncia do poder estatal de ferir a intangibilidade desse direito.
A LEI COMPLEMENTAR Nº 06, de 12 de maio de 1977, (LEI ORGÂNICA DA DEFENSORIA PÚBLICA), prevê em seus artigos 148 e 149, incisos 1 e 2 e §§ 1º e 2º, a cassação da aposentadoria, mas ressalva a prescrição, como forma de delimitar a ação da Administração, quando esta afrontar o direito à aposentação.
Ocorrerá a prescrição:
1. em 2 (dois) anos, quando a falta for sujeita às penas de advertência, censura ou multa;
2. em 5 (cinco) anos nos demais casos.
§ 1º – A prescrição, em caso de falta também prevista como infração criminal, ocorrerá no prazo fixado na lei penal.
§ 2º – O curso da prescrição começa a fluir da data do fato, exceto na hipótese do parágrafo anterior, em que observará o que dispuser a lei penal. (g.n.)
A lei Federal 8.625/93, não previu o prazo prescricional para o exercício da ação civil visando perda do cargo de membro vitalício, porém, cogitou no seu artigo 80 a aplicação subsidiária da Lei Orgânica do Ministério Público da União, Lei Complementar 75/93, a qual anuncia no seu artigo 244, III, o seguinte: “Prescreverá: em quatro anos, a falta punível com demissão e cassação de aposentadoria ou de disponibilidade”, para a seguir, no artigo 245, estabelecer a forma da contagem do prazo, assinalando que: “A prescrição começa a correr do dia em que a falta foi cometida; ou do dia em que tenha cessado a continuação ou permanência, nas faltas continuadas ou permanentes.
Assim sendo, a ação civil para a perda do cargo de membro vitalício deverá ser exercitada em 4 (quatro) anos, contados do cometimento da falta respectiva.
Mais especificamente, a Lei Complementar nº 75/93 prevê nos artigos 244, inciso III e § único e 245, inciso I e II, também cogita da prescrição, como veremos a seguir:
Prescreverá:
III – em quatro anos, a falta punível com demissão e cassação de aposentadoria ou de disponibilidade.
Parágrafo único. A falta, prevista na lei penal como crime, prescreverá juntamente com este.
A prescrição começa a correr:
I – do dia em que a falta for cometida; ou
II – do dia em que tenha cessado a continuação ou permanência, nas faltas continuadas ou permanentes.
No que se refere à Lei Orgânica da Magistratura- Lei Complementar nº 35/79, prevê em seu artigo 42, inciso I, II, III, IV, V e VI, as penas disciplinares, como a advertência, censura, remoção compulsória, disponibilidade com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, aposentadoria compulsória com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço e a demissão. Não prevê a cassação de aposentadoria, e acaso previsse, prognosticaria o instituto da prescrição. Assim, incabível a cassação de aposentadoria de magistrado pela não previsão na lei de regência e pela não-inclusão no rol das penas do artigo 92 do Código Penal.
A Lei Orgânica da Magistratura Nacional manterá sua vigência e prestígio, como norma hierarquicamente superior às leis ordinárias.
Natureza Jurídica da Contribuição Previdenciária:
Os doutrinadores pátrios têm procurado dar uma natureza jurídica à contribuição previdenciária, tecendo, para tanto, escólios sobre o tema. Ao nosso ver, a contribuição previdenciária é um tributo equiparado ao prêmio de seguro pago pelo trabalhador ao seu regime de previdência, portanto a Teoria do Prêmio de Seguro, não seria distorcida dessa realidade. No entanto, por entender complexa a natureza jurídica da contribuição previdenciária, temos que a Teoria do Salário Diferido, como sendo parte do salário do empregado que é convertido ao regime de previdência, visando formar um fundo de recursos, ou reservas, para ser utilizado findo o tempo laborativo do trabalhador, é aplicável. A previdência social consiste num plano de custeio onde o indivíduo contribui com uma parcela do que recebe, parcela esta denominada ‘salário de contribuição’. Quando ele precisar de suporte financeiro do Estado, seja por estar incapacitado ou impossibilitado de trabalhar, ou mesmo porque já findou o tempo de contribuição, terá, revertida em benefício de apoio, pensão ou aposentadoria, a proteção Estatal.
A Teoria do Prêmio do Seguro é conceituada pelo professor Alberto Xavier como a adaptação do conceito de seguro do contrato de direito privado ao seguro social. O prêmio do seguro equipara-se à contribuição previdenciária e a indenização tem institutos similares com a aposentadoria em suas diversas modalidades, assistência médica, licenças, pensão por morte, auxílio acidente, auxílio acidente, reclusão e seguro-desemprego.
A parcela relativa à contribuição previdenciária do empregado se insere no contexto da parafiscalidade, portanto, possui natureza tributária, que, pelas suas características específicas, pode ter regime constitucional diferente daquele dedicado aos demais tributos. (Contribuições parafiscais -conceito e natureza jurídica, Marli Guayanaz Muratori, dissertação de mestrado, Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, 2002)[12].
Todos sabem que não é o nome atribuído a um tributo que lhe define a natureza. Não é o fato haver sido a rigorosa cobrança denominada de “contribuição previdenciária”, portanto, que determinará sua espécie, e, por conseguinte, o procedimento a ser observado em sua criação. Esse é o comando do art. 4.º do Código Tributário Nacional. A contribuição previdenciária, portanto, tem sua natureza definida por seu fato gerador, que, “encerra, como é dito, aquela condição própria do seguro. No caso pode-se dizer, com rigorosa propriedade, que se trata de um seguro contra a invalidez e a velhice.” Dentre os direitos sociais, encontramos principalmente a fundamentação de uma política estrutural que visa proporcionar ao indíviduo e a sua família os mínimos vitais, base para uma vida sedimentada na dignidade.
A esmagadora maioria dos doutrinadores pátrios afirma que as contribuições sociais dentre as quais inclui-se a previdenciária, possuem natureza jurídica tributária, submetendo-se, por conseqüência, às regras aplicáveis aos tributos.
Assim, deflui daí, que as contribuições previdenciárias têm a natureza jurídica de tributos, à luz do que dispõe o art. 3º, do Código Tributário Nacional – CTN, por ter os atributos da compulsoriedade, da não sanção de ilicitude e da cobrança mediante atividade administrativa plenamente vinculada, que deverão ser revertidas ao trabalhador ao final de sua jornada.
De fato, no caso da aposentadoria, tão logo seja publicado o ato de aposentação do servidor, este já passa a “ostentar” o status de aposentado. Se este ato possui algum vício em benefício do ex-servidor, neste momento surge o interesse da administração em revê-lo ou anulá-lo. É a actio nata. Como o ordenamento jurídico reza, toda vez que nasce um direito de agir para que alguém influa na esfera jurídica de outro, seja por conta de um direito potestativo ou de um direito patrimonial, o tempo exerce influência em tal relação e o faz, de tal forma, que o seu decurso poderá acarretar na decadência ou na prescrição do direito, conforme um ou outro caso. Não pode existir interesse de agir não sujeito a prazo prescricional. (DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado, 19a edição, Ed. Saraiva, São Paulo – 1995)[13].
Ementa: ADMINISTRATIVO. FUNCIONÁRIO. APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. ATO COMPLEXO. INICIO DO PRAZO PRESCRICIONAL. REGISTRO NO TRIBUNAL DE CONTAS.
I – NÃO OBSTANTE COMPLEXO O ATO ADMINISTRATIVO DA APOSENTADORIA, CERTO E QUE, A PARTIR DE SUA EXPEDIÇÃO, SEGUE-SE A SUA EXECUÇÃO. A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DO ATO, POIS, COMEÇA A CORRER A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA AÇÃO QUE TEM POR OBJETO ALTERÁ-LO, PRESENTE O PRINCÍPIO DA ACTIO NATA, E NÃO DA DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS, QUE APRECIA A SUA LEGALIDADE E QUE NÃO PODE, NESSA ATIVIDADE FISCALIZADORA, MODIFICAR O SEU FUNDAMENTO”. II-RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.” RESP 1560 / RJ ; RECURSO ESPECIAL).
Sempre que um princípio estiver em conflito com um valor, este último deve prevalecer.
É o que ocorre no caso presente. O Princípio da Legalidade Administrativa, deve ceder espaço para o valor Segurança Jurídica, até porque, um ordenamento jurídico que não possui segurança, não pode ser considerado justo. Estabelecer que não há prazo decadencial para a atuação do TCE, é desrespeitar dois valores fundamentais: o da segurança jurídica e o direito a um ordenamento jurídico justo.
Lição importante traz o Exmo. Ministro do STF, Gilmar Mendes[14], em voto proferido em Ação Cautelar, nº 2.900 – RS, citando expoentes do nosso direito, assim como do direito comparado:
“(…)vale a pena trazer à colação clássico estudo de Almiro do Couto e Silva sobre a aplicação do aludido:
“É interessante seguir os passos dessa evolução. O ponto inicial da trajetória está na opinião amplamente divulgada na literatura jurídica de expressão alemã do início do século de que, embora inexistente, na órbita da Administração Pública, o principio da res judicata, a faculdade que tem o Poder Público de anular seus próprios atos tem limite não apenas nos direitos subjetivos regularmente gerados, mas também no interesse em proteger a boa fé e a confiança (Treue und Glauben) dos administrados.
(…)
Esclarece OTTO BACHOF[15] que nenhum outro tema despertou maior interesse do que este, nos anos 50 na doutrina e na jurisprudência, para concluir que o princípio da possibilidade de anulamento foi substituído pelo da impossibilidade de anulamento, em homenagem à boa fé e à segurança jurídica. Informa ainda que a prevalência do princípio da legalidade sobre o da proteção da confiança só se dá quando a vantagem é obtida pelo destinatário por meios ilícitos por ele utilizados, com culpa sua, ou resulta de procedimento que gera sua responsabilidade. Nesses casos não se pode falar em proteção à confiança do favorecido. (Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht in der Rechtssprechung des vundesverwaltungsgerichts, Tübingen 1966, 3. Auflage, vol. I, p. 257 e segs.; vol. II, 1967, p. 339 e segs.).
Embora do confronto entre os princípios da legalidade da Administração Pública e o da segurança jurídica resulte que, fora dos casos de dolo, culpa etc., o anulamento com eficácia ex tunc é sempre inaceitável e o com eficácia ex nunc é admitido quando predominante o interesse público no restabelecimento da ordem jurídica ferida, é absolutamente defeso o anulamento quando se trate de atos administrativos que concedam prestações em dinheiro, que tem seu exaurimento de uma só vez ou que apresentem caráter duradouro, como os de índole social, subvenções, pensões ou proventos de aposentadoria.”
Na mesma linha, observa Couto e Silva[16] em relação ao direito brasileiro:
“MIGUEL REALE é o único dos nossos autores que analisa com profundidade o tema, no seu mencionado ”Revogação e Anulamento do Ato Administrativo” em capítulo que tem por título ”Nulidade e Temporalidade”. Depois de salientar que ”o tempo transcorrido pode gerar situações de fato equiparáveis a situações jurídicas, não obstante a nulidade que originariamente as comprometia”, diz ele que ”é mister distinguir duas hipóteses: (a) a de convalidação ou sanatória do ato nulo e anulável; (b) a perda pela Administração do benefício da declaração unilateral de nulidade (le bénéfice du préalable)”. (op. cit., p.82). (SILVA, Almiro do Couto e. Os princípios da legalidade da administração pública e da segurança jurídica no estado de direito contemporâneo. (Revista da Procuradoria-Geral do Estado. Publicação do Instituto de Informática Jurídica do Estado do Rio Grande do Sul, V. 18, Nº 46, p. 11-29, 1988).”
Considera-se, hodiernamente, que o tema tem, entre nós, assento constitucional (princípio do Estado de Direito) e está disciplinado, parcialmente, no plano federal, na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (v.g. art. 2º).
Em verdade, a segurança jurídica, como subprincípio do Estado de Direito, assume valor ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel diferenciado na realização da própria idéia de justiça material.” (g.n)
Mais uma vez, ensina o Prof. José dos Santos Carvalho Filho[17]:
“Quanto à prescrição, considera grande parte da doutrina que ela incide em relação aos atos administrativos inválidos. Entende-se que o interesse público que decorre do princípio da estabilidade das relações jurídicas é tão relevante quanto a necessidade de restabelecimento da legalidade dos atos administrativos, de forma que deve o ato permanecer seja qual for o vício de que esteja inquinado.” (grifo nosso) O brocardo latino Fiat Justitia, Pereat Mundus (faça justiça, ainda que o mundo pereça) não é uma máxima entre nós. Usando as palavras do Exmo. Carlos Maximiliano, “O excesso de juridicidade é contraproducente; afasta-se do objetivo superior das leis; desvia os pretórios dos fins elevados para que foram instituídos; faça-se justiça, porém do modo mais humano possível, de sorte que o mundo progrida, e jamais pereça”.
HAURIOU[18], comentando essas decisões, as aplaude entusiasticamente, indagando: ‘Mas será que o poder de desfazimento ou de anulação da Administração poderá exercer-se indefinidamente e em qualquer época? Será que jamais as situações criadas por decisões desse gênero não se tornarão estáveis? Quantos perigos para a segurança das relações sociais encerram essas possibilidades indefinidas de revogação e, de outra parte, que incoerência, numa construção jurídica que abre aos terceiros interessados, para os recursos contenciosos de anulação, um breve prazo de dois meses e que deixaria à Administração a possibilidade de decretar a anulação de ofício da mesma decisão, sem lhe impor nenhum prazo’. E conclui: ‘Assim, todas as nulidades jurídicas das decisões administrativas se acharão rapidamente cobertas, seja com relação aos recursos contenciosos, seja com relação às anulações administrativas; uma atmosfera de estabilidade estender-se-á sobre as situações criadas administrativamente.’ (La Jurisprudence Administrative de 1892 a 1929, Paris, 1929, vol. II, p. 105-106.)” (SILVA, Almiro do Couto e. Os princípios da legalidade da administração pública e da segurança jurídica no estado de direito contemporâneo. Revista da Procuradoria-Geral do Estado. Publicação do Instituto de Informática Jurídica do Estado do Rio Grande do Sul, V. 18, No 46, p. 11-29, 1988).[19]
“Antes da promulgação da Constituição de 1988 entendia-se que não havia direito adquirido contra norma constitucional, fosse ela originária ou derivada. Hoje, no entanto, é necessário distinguir entre as normas constitucionais provenientes da atuação do poder constituinte originário – normas constitucionais originarias – e as normas constitucionais provenientes de emendas constitucionais – normas constitucionais derivadas. Quanto às primeiras, dúvida alguma resta de que não se submetem ao direito anterior e, por isso, não estão sujeitas a respeitar o direito adquirido. Neste aspecto basta lembrar Pontes de Miranda: ´A constituição é rasoura que desbasta o direito anterior, para que só subsista o que for compatível com a nova estrutura e as normas regras jurídica constitucionais” (Cf. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. VI, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1972, p. 381), mas a Constituição pode ressalvar como fizeram as Constituições de 1946 e 1967.
Quanto às normas constitucionais derivadas, a questão tomou novo rumo com a Constituição de 1988, de sorte que se pode dizer que é pacífico, na doutrina hoje, que emendas à Constituição não podem ofender o direito adquirido (Cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “Poder constituinte e direito adquirido, RDA 210/1 e ss.. Carlos Ayres Britto e Valmir Pontes Filho, “Direito adquirido contra as emendas constitucionais”, RDA 202/75 e ss.; José Afonso da Silva, “Reforma constitucional e direito adquirido”, RDA 213/121 e ss., reproduzido no livro do autor Poder Constituinte e poder popular, Saio Paulo, Malheiros, 2002, pp. 221 e ss.; Hudo Nigro Mazzilli, Revista AP/MP 17/5 e ss.; Elival da Silva Ramos, Proteção aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 238)[20]. Não é sequer necessário descer a considerações tal como a de saber se no termo “lei” do inc. XXXVI do art. 5º da Constituição Federal se inclui também as emendas constitucionais, porque os fundamentos da intocabilidade do direito adquirido por elas se encontra na vedação constante do art. 60, § 4º, IV”. (fls. 72)
Ensina José Afonso da Silva:[21]
“ (…) Não são nítidas, porém as linhas divisórias entre direitos e garantias, como observa Sampaio Dória, para quem “os direitos são garantias, e as garantias são direitos”, ainda que se procure distingui-los. Nem é decisivo, em face da Constituição, afirmar que os direitos são declaratórios e as garantias assecuratórias, porque as garantias em certa medida são declaradas e, às vezes, se declaram os direitos usando forma assecuratória. A Constituição, de fato, não consigna regra que aparte as duas categorias, nem sequer adota terminologia precisa a respeito das garantias.” (Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1, de 1969, t. VI, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1972, p. 381).
Incide, insistimos, sobre o dispositivo objeto do presente trabalho em comento, vício de inconstitucionalidade material, por contrariedade ao princípio constitucional da segurança jurídica que J. J. Gomes Canotilho[22] elenca entre os princípios do Estado Democrático de Direito:
“Os princípios da proteção da confiança e da segurança jurídica podem formular-se assim: o cidadão deve poder confiar em que aos seus atos ou às decisões públicas incidentes sobre seus direitos, posições jurídicas e relações, praticados de acordo com as normas jurídicas vigentes, se ligam os efeitos jurídicos duradouros, previstos ou calculados com base nessas normas.” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1992, p.p. 377/378).
Por fim, há que ser destacado trecho do voto proferido pelo Min. Marco Aurélio no julgamento do MS nº 23.047-3/ DF:[23]
Não posso desconhecer que o problema previdenciário a envolver o tomador em si, dos serviços, a União, o Estado, o Município, o Distrito Federal e, também, o próprio prestador do serviço é sinalagmática e comutativa, já que há a contribuição do próprio servidor visando a um resultado, um benefício. (grifamos)
Ocorre que, conforme já reconhecido pelo STF quando do julgamento da ADI 2010-2, a contribuição para a seguridade social é tributo vinculado, ou seja, o produto de sua arrecadação é especificamente “destinado ao custeio e ao financiamento do regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargos efetivos”.
Enfim, em sendo a contribuição previdenciária um tributo vinculado, somente poderá ser seu contribuinte o beneficiário da previdência. E na situação ora estudada, opera-se uma peculiaridade: o benefício principal jamais é simultâneo, ou seja, o sujeito passivo paga a contribuição durante longo período de tempo e, quando preenchidos os requisitos, terá direito à aposentadoria e à percepção de determinado provento, que é a retribuição do Estado pelas contribuições anteriormente.
O REGIME CONTRIBUTIVO É, POR ESSÊNCIA, UM REGIME DE CARÁTER EMINENTEMENTE RETRIBUTIVO. A QUESTÃO DO EQUILÍBRIO ATUARIAL (CF, ART. 195, § 5º). A existência de estrita vinculação causal entre contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula segundo a qual não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem contribuição.”
Em suma, em arremate final deste trabalho, “contribuição previdenciária é tributo vinculado à atuação estatal, isto é, é tributo de natureza intrínseca, que existe em função da necessidade de custear serviços determinados ou benefícios específicos. Benefícios específicos pressupõe a existência de uma parcela da população beneficiária, que são os contribuintes. Apenas os servidores exercentes de cargos efetivos são beneficiários da previdência pública, por isso, só eles são seus contribuintes. Se todos forem beneficiários, de contribuição não se tratará, mas de imposto, que é tributo extrínseco para custear serviços genéricos. Daí a proibição de vincular o produto de sua arrecadação a órgão, fundo ou despesa (art. 167, IV da CF). Ao contrário, o produto de arrecadação da contribuição social é vinculado aos fins da Previdência”. (Kiyoshi Harada, Tributação dos inativos e pensionistas, artigo publicado no site www.escritorioonline.com.br).[24]
“Exatamente porque a contribuição previdenciária é tributo vinculado, seu contribuinte só pode ser o beneficiário da previdência. Só que o benefício principal não é simultâneo com o pagamento da contribuição. Ele é postergado e condicionado ao preenchimento de certos requisitos: deve o sujeito passivo contribuir por longos 35 anos ou 30 anos, para fazer jus à aposentadoria, que representa a retribuição do Estado pelas contribuições feitas anteriormente pelo aposentado”. (ob. cit.)
Em conclusão, entendemos que entre servidores públicos regidos por Estatuto próprio e Trabalhadores regidos pela Lei nº 8.112/90, não pode haver dissimilitude no tratamento frente às normas punitivas e outras categorias de servidores a quem é outorgado favorecimentos da lei que os abriga, e camadas de outros servidores, preteridos dessas benesses, violando princípios encastoados nos postulados constitucionais, fraudando a igualdade de todos perante a lei, assegurada como princípio máximo da Lex Legum. De outra parte, nenhum mal existe em reqüestrar a todo instante a lei porque a banalização da lei em nada trivializa a Constituição, que permanece formalmente a mesma. O servidor público com suas leis específicas, e o trabalhador regido pelas Lei nº 8.112/90, é segurado e não contribuinte, o que no nosso entendimento positiva que a natureza jurídica da contribuição previdenciária tem a singularidade de um contrato de seguro.
Informações Sobre o Autor
Eliane Alfradique
Juíza de Direito Aposentada
Mestre em Direito Público pela UFF/RJ
Doutora em Direito Penal e Processual Penal pela UGF/RJ
Consultora Jurídica da Nante Internacional.
