Resumo: Este trabalho trata acerca de aspectos pertinentes sobre o art. 67 da Lei nº. 8.666/93, especialmente aos temas relevantes para o representante da Administração que acompanha e fiscaliza o contrato administrativo. O objetivo da análise é descrever a atribuição, a indispensabilidade, a forma de designação, a possibilidade de recusa, o perfil, as principais ações a serem realizadas e a responsabilização desse representante. O desenho de pesquisa utiliza uma abordagem qualitativa, combinando análise documental e análise bibliográfica. O resultado deste estudo se perfaz na sistematização de conteúdos que são úteis para o agente que realiza o acompanhamento e fiscalização do instrumento público.
Palavras-chave: Administração Pública, Acompanhamento e Fiscalização, Contrato Administrativo.
Abstract: This work presents pertinent aspects about the article 67 of the Law number 8.666/93, especially about the relevant themes to the representative of the Administration who follows and invigilates the administrative contract. The aim of the analysis is to describe the attribution, the indispensability, the form of designation, the possibility of refuse, the profile, the main actions to be made and the responsibility of the representative. The outline of the research uses a qualitative approach, combining documental analysis and bibliographic analysis. The results of this study accomplishes in the systematization of content which are useful to the agent who does the follow-through and inspection of the public instrument.
Keywords: Public Administration, Follow-through and Inspection, Administrative Contract.
Sumário: Introdução. 1. Obrigatoriedade da fiscalização. 2. Responsável pelo acompanhamento e fiscalização do contrato administrativo. 3. Designação. 4. Recusa em aceitar a nomeação para acompanhar e fiscalizar a execução do instrumento público. 5. Perfil. 6. Principais atribuições. 7. Principais ações que devem ser tomada pelo agente fiscalizador. 8. Responsabilização Administrativa, penal e civil. Conclusão. Referências.
Introdução
A correta execução desses instrumentos públicos configura como um dos maiores problemas enfrentados pela Administração Pública. Para auxiliar esse momento do processo de contratação a Lei 8666/93 prevê o seguinte:
“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
III – fiscalizar-lhes a execução;
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.
Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:
I – em se tratando de obras e serviços:
a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;
b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei.” (BRASIL, Lei nº. 8.666/1993).
A interpretação conjunta das normas jurídicas descritas acima aponta para a obrigatoriedade (poder-dever) do Estado em acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos. Para concretizar tal desiderato, o art. 67 traz uma inovação, qual seja, a necessidade desse acompanhamento e fiscalização ser realizada por um representante da Administração; designado por pessoa competente, geralmente o ordenador de despesas[1].
Corroborando sobre o assunto o Manual de Licitações e Contratos – Quarta Edição do Tribunal de Contas da União (2010) anuncia o seguinte:
“É dever da Administração acompanhar e ficalizar o contrato para verifiar o cumprimento das disposições contratuais, técnicas e administrativas, em todos os seus aspectos, consoante o disposto no art. 67 da Lei nº 8.666/1993. Acompanhamento e ficalização de contrato são medidas poderosas colocadas à disposição do gestor na defesa do interesse público.
Toda execução do contrato deve ser ficalizada e acompanhada por representante da Administração.” (BRASIL, Tribunal de Contas da União, 2010, p.780).
O agente designado para acompanhar e fiscalizar o contrato deve observar o cumprimento, pela Contratada, do estipulado em sua proposta e das regras previstas no instrumento contratual, bem como o estipulado no processo licitatório[2]. A fim de que a Administração pública concretize os resultados esperados e que o objeto do contrato atenda as suas necessidades da maneira mais vantajosa possível, respeitando a boa técnica e a economia do órgão Contratante. Esse representante da Administração se apresenta como mais uma ferramenta que o Estado possui visando realizar, de maneira eficiente e eficaz, o interesse público pretendido.
Logo, resta inegável admitir que o não acompanhamento e fiscalização do contrato administrativo pode acarretar má aplicação do dinheiro público, não atendimento do interesse público, dano ao erário e possível superexposição da Administração Pública perante a sociedade.
Ocorre que nem sempre esse responsável possui todas as ferramentas para realizar um eficaz e eficiente acompanhamento e fiscalização dos contratos administrativos. Nesse diapasão, este estudo busca munir esses indivíduos de um arcabouço mínimo de conteúdos importantes para sua atuação, bem como visa contribui para fomentar e consolidar essa agenda de pesquisa nas diversas áreas de interesse.
Ante ao exposto, este estudo busca analisar as diversas nuances que afetam o responsável pelo acompanhamento e fiscalização dos contratos administrativos, previsto no art. 67 da Lei nº. 8.666/93. O objetivo da análise é descrever a atribuição, a indispensabilidade, a forma de designação, a possibilidade de recusa, o perfil, as principais ações a serem realizadas e a responsabilização desse representante. Ademais, a presente pesquisa descritiva utiliza metodologia qualitativa, combinando análise documental e análise bibliográfica. Como resultado buscou-se sistematizar conteúdos que serão úteis para o agente que realiza o acompanhamento e fiscalização de instrumentos públicos.
1. Obrigatoriedade da Fiscalização
A obrigatoriedade está delimitada nos artigos da Lei nº 8.666/93 citados na introdução, quais sejam, art. 58, art. 67 e art. 73. Contribuindo com o tema Justen Filho (2005) pondera que o regime de direito administrativo atribui à Administração o poder-dever de fiscalizar a execução do contrato (art. 58, III). Compete à Administração designar um agente seu para acompanhar diretamente a atividade do outro contratante. Dessa forma, o dispositivo deve ser interpretado no sentido de que a fiscalização pela Administração não é mera faculdade assegurada a ela. Trata-se de um dever, a ser exercitado para melhor realizar o interesse público. Parte-se do pressuposto, inclusive, de que a fiscalização induz o contratado a executar de modo mais perfeito os deveres a ele impostos (JUSTEN FILHO, 2005, p. 563).
2. Responsável pelo acompanhamento e fiscalização do Contrato Administrativo
A figura prevista no art. 67 da Lei de Licitação se perfaz no agente designado pelo ordenador de despesas (toda e qualquer autoridade de cujos atos resultarem emissão de empenho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio de recursos – Decreto-lei Federal nº 200/67, art. 80, § 1°), incumbido de acompanhar a execução do contrato. Assim sendo, deve agir de forma pró-ativa e preventiva observando o cumprimento, pela contratada, das regras previstas no instrumento contratual, bem como do processo licitatório, de dispensa ou inexigibilidade de licitação. A fim de que a Administração Pública efetive os resultados esperados e que o objeto do contrato atenda as suas necessidades.
Vale lembrar que o “objeto” exposto no contrato normalmente é citado de forma resumida, sendo, portanto, de extrema importância que esse representante tenha conhecimento preciso do que a Administração deseja com a contratação. Por isso, o Projeto Básico, o Projeto Executivo, o Plano de Trabalho e o Termo de Referência são de fundamental importância para a fiscalização.
Acentua-se que o mencionado artigo não estipula uma denominação para esse representante, o que é definido mediante normas infralegais pelos órgãos da Administração Pública. Em uma pesquisa rápida; em vários Manuais, Instruções Normativas e Atos Normativos que disciplinam sobre o acompanhamento e fiscalização de contratos públicos, observou-se uma variedade de denominações desse representante, dentre elas: fiscal de contrato, fiscal administrativo do contrato, fiscal técnico do contrato, gestor de contrato, executor de contrato, gerente de contrato.
Apesar dessa diversidade de denominações entende-se que o sistema de acompanhamento e fiscalização de contrato deveria ser estruturado sob dois vetores essenciais: o primeiro ligado a gestão e o segundo a fiscalização propriamente dita.
Assim, a gestão deve ser concebida em uma perspectiva macro na organização do órgão, envolvendo um servidor responsável ou um setor responsável que gerenciaria e deteria o poder de agenda que abarcaria todo o sistema de execução dos contratos, aproximando, assim, do significado/conceito de gestão na área Administrativa[3]. Por sua vez, a fiscalização se perfaz, conforme aponta o Guia útil para gestores e fiscais de contratos administrativos, da Universidade Estadual Paulista “Julio de Mesquita Filho” -UNESP (2011):
“É a atividade de controle e a inspeção sistemática do objeto contratado (aquisição de bens, prestação de serviços ou execução de obras) pela Administração, com a finalidade de examinar ou verificar se sua execução obedece às especificações previstas no Contrato. Envolve, portanto, responsabilidade com o mérito técnico do que está sendo executado, observadas as condições convencionadas.” (UNESP/SP, 2011, p.13).
Elucida, ainda, sobre o tema Alves (2011):
“Não se confunda GESTÃO com FISCALIZAÇÃO de contrato. A gestão é o serviço geral de gerenciamento de todos os contratos; a fiscalização é pontual.
Na gestão, cuida-se, por exemplo, do reequilíbrio econômico-financeiro, de incidentes relativos a pagamentos, de questões ligadas à documentação, ao controle dos prazos de vencimento, de prorrogação, etc. É um serviço administrativo propriamente dito, que pode ser exercido por uma pessoa ou um setor. Já a fiscalização é exercida necessariamente por um representante da Administração, especialmente designado, como preceitua a lei, que cuidará pontualmente de cada contrato.” (ALVES, 2011, p. 65).
Portanto, a diferença da gestão e fiscalização se perfaz no seguinte: a gestão está voltada para a prática de gerenciamento, já a fiscalização é o acompanhamento propriamente dito da execução.
Outro fato a ser salientado é que o representante designado para acompanhar e fiscalizar o contrato deve ser um servidor público, sobre o tema o Tribunal de Contas da União (TCU) discorre que:
“Designe formalmente um servidor para acompanhar a execução de cada contrato de prestação de serviço, sendo o dito servidor responsável pela observância do fiel cumprimento de todas as cláusulas contratuais e tendo a obrigação de comunicar aos setores de direito quando não acontecer dessa forma, com o propósito de dar cabal cumprimento ao art. 6º do Decreto nº 2.271/1997 e ao art. 67 da Lei nº 8.666/1993.” (BRASIL, Tribunal de Contas da União, Acórdão 555/2005, 2005).
Como visto acima, esse representante deve ser um servidor público. Contudo, o art. 67 da Lei nº 8.666/93, prevê a possibilidade de contratação de profissional ou empresa para auxiliar a fiscalização do contrato, o que, aliás, é recomendado nos instrumentos públicos de grande complexidade.
3. Designação
A designação recairá, de preferência, sobre o titular da Unidade que tenha conhecimento técnico do objeto do contrato, ou outro que tenha conhecimento do objeto avençado. Ou seja, a escolha deve recair sobre pessoa que tenha um conhecimento técnico suficiente do objeto que está sendo fiscalizado, pois possíveis falhas podem ocasionar prejuízo para a Administração e responsabilização para o representante.
A previsão para designação do representante que acompanhará e fiscalizará o contrato administrativo deverá estar, preferencialmente, prevista no processo licitatório e/ou no próprio instrumento contratual e formalizado em termo próprio, no qual constarão as atribuições deste. Exemplo clássico da formalização em termo próprio são as portarias exaradas pelo ordenador de despesas. Deve, ainda, quando da designação desse representante, estar previsto no próprio documento, a nomeação do suplente que exercerá as obrigações no caso de férias ou impedimento do respectivo titular.
A Lei 8.666/93 conferiu ao agente fiscalizador autoridade para acompanhar sistematicamente a execução e o desenvolvimento do cumprimento do contrato, o que lhe possibilita corrigir, no âmbito da sua esfera de ação e no tempo certo, eventuais irregularidades ou distorções existentes.
Em linhas gerais, a designação, ora detalhada, informará ao representante que o mesmo deverá acompanhar, controlar e fiscalizar o contrato que lhe foi dado em responsabilidade, podendo esta vir acompanhada do contrato e do edital, bem como de algum manual que o órgão instituiu.
Alguns órgãos da Administração estão disciplinando o tema de fiscalização e acompanhamento de contrato administrativo de forma que o agente fiscalizador deve ser nomeado já na fase interna da contratação. É necessário afirmar que tal procedimento não é o mais usual, vez que, diante dos estudos dispensados para consolidação do presente trabalho é de se afirmar que a participação do representante da Administração se inicia após a assinatura do contrato.
4. Recusa do Cargo pelo Gestor/Fiscal do Contrato Administrativo.
Como já visto, à Administração incumbe, por lei, nomear responsável para o exercício da tarefa de acompanhar e fiscalizar a execução dos seus contratos. Deriva daí a obrigatoriedade legal de ser indicado um servidor para o exercício da missão de bem acompanhar e fiscalizar um contrato firmado pela Administração com o particular. Também é consequência dessa nomeação a imensa responsabilidade conferida ao agente que, consoante o já exposto, pode ensejar, inclusive, responsabilidade na ordem administrativa, civil e penal.
Ninguém quer correr riscos e é natural que os indivíduos nomeados para tal incumbência questionem a legitimidade do encargo, muitas vezes alegando que não prestou concurso para ser um agente fiscalizador de contrato. Tal entendimento não pode ocorrer, visto que as designações advindas da Administração Pública, em decorrência de dispositivo legal, não constituem conferir a algum agente atribuição que não estava prevista por ocasião do concurso de ingresso ao cargo.
É dever funcional de o agente público cumprir as ordens superiores, representando contra estas quando forem manifestamente ilegais. Sobre o tema Alves (2005) afirma que os estatutos de servidores públicos historicamente indicam os deveres do funcionário, dentre eles o de cumprir as ordens superiores.
Como exemplo dessa ilação, no âmbito da Administração Direta Federal, o estatuto dos servidores, Lei 8112/1990, em seu art. 116, elenca como deveres dos servidores o exercício com zelo e dedicação das atribuições do cargo, a lealdade às instituições a que servir, o cumprimento de ordens superiores não manifestamente ilegais e a observância de normas legais e regulamentares.
Veja-se que da mesma forma o agente não prestou concurso para compor comissões processantes e, por lei, também está incumbido de realizar este mister.
O mesmo autor aponta que o antigo DASP – Departamento Administrativo do Serviço Público (hoje substituído pelo SEDAP – Secretaria de Administração da Presidência da República) tratou sobre o tema em questão e definiu o seguinte:
“A designação para fazer parte de Comissão de Inquérito constitui encargo obrigatório. As escusas que assumem cunho pessoal e consideram a situação dos funcionários, passivamente envolvidos no processo, revelam falta de noção de cumprimento do dever a ausência de espírito público, que impede o servidor o não se isentar de missões espinhosas, exigidas pelo imperativo de moralidade administrativa.” (ALVES, 2005, p. 50).
Nesse expediente, o DASP referia-se à obrigação de servidor compor comissão de inquérito ou comissão processante. Porém, o raciocínio é análogo para a execução da função de agente fiscalizador. Tratam-se de obrigações adicionais, indicadas dentre os compromissos dos agentes públicos, não havendo, portanto, possibilidade de ser recusado o encargo.
Alves (2005) continua explicando que a recusa somente poderá ocorrer nas seguintes hipóteses:
“For impedido (parente, conjugue, companheiro) ou suspeito (amigo íntimo, inimigo declarado, recebeu presente ou vantagens, como consumidor, da empresa contratada; tem relação de débito com a empresa ou qualquer tipo de interesse, direto ou indireto, junto ao contratado).
Não detém conhecimento específico. Neste caso, deve dirigir-se por escrito à autoridade, dizendo da situação e solicitando a substituição. Se mantido, cumprirá o encargo. Mas, pelo menos, estará resguardo de eventual erro.” (ALVES, 2005, p. 50-51).
Na hipótese do agente recusar o encargo que lhe foi atribuído, alegando para isto acúmulo de serviço na atividade principal, deve o mesmo estar ciente do pronunciamento do DASP sobre o assunto:
“Quanto a outros interesses do servidor, cumpre à autoridade competente apreciá-lo previamente, não cabendo ao funcionário designado fazer a invocação dos mesmos, para exonerar-se do encargo.” (ALVES, 2005, p. 51)
Ademais, idealmente o gestor deve conhecer as atribuições que estão sendo exercidas por cada servidor a ele subordinado. Logo, sua decisão de designar alguém para alguma tarefa teoricamente foi tomada considerando os princípios da legalidade e proporcionalidade.
5. Perfil
A legislação não faz referência expressa ao perfil do fiscal do contrato. Contudo, é aconselhável que o servidor designado para tal tarefa seja dotado ou venha adquirir algumas qualificações, bem como possua uma vida pregressa com conduta social-profissional compatível com o exercício da atribuição que exercerá. Nesse diapasão, esta análise adaptará o disposto no Manual de Gestor de Contratos do Superior Tribunal de Justiça (STJ) (2005) [4], assim, o representante deve (a) gozar de boa reputação ético-profissional; b) preferencialmente possuir conhecimentos específicos do objeto a ser fiscalizado; c) ser Pró-Ativo; criterioso e precavido; (d) preferencialmente não haver sido responsabilizado por irregularidades junto ao Tribunal de Contas da União ou Tribunais de Contas de Estado, do DF ou de Municípios; e) não estar, preferencialmente, respondendo a processo de sindicância ou processo administrativo disciplinar; f) não possuir em seus registros funcionais punições em decorrência da prática de atos lesivos ao patrimônio público, em qualquer esfera do governo; g) preferencialmente não haver sido condenado em processos criminais por crimes contra administração pública, capitulados no Título XI, Capítulo I, do Código Penal Brasileiro, na Lei 7.492/1986 e na Lei 8.429/1992.
A passagem supramencionada resume bem quais os principais predicados que o agente fiscalizador deve possuir, dessa forma, pode-se observar que os atributos descritos acima compõem tanto características adstritas da própria personalidade do representante que acompanhará e fiscalizará o contrato, quanto compõe características adquiridas durante a sua vida social-profissional.
6. Principais atribuições
É imperioso ressaltar que o acompanhamento pelo agente fiscalizador não divide nem tampouco retira da CONTRATADA suas obrigações. Na verdade, o acompanhamento se presta à situar a Administração quanto a correta execução do contrato pela CONTRATADA. Este se estende desde a implementação do objeto contratado, respeitando os prazos estipulados, até o recebimento definitivo.
Portanto, a função do representante da Administração é de figurar como um facilitador, pois permite ter uma visão de perto, “in loco”, da execução objeto avençado, com vistas a subsidiar o verdadeiro conhecimento acerca do (des)cumprimento das obrigações da Contratada.
As principais atribuições que saltam aos olhos atinentes a figura do art. 67 da Lei de Licitação são:
Primeiro, a necessidade de o representante anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. Essa medida busca dar formalidade ao exercício das atribuições do representante, visto que o documento poderá servir para emissão de relatórios semestrais, mensais ou semanais, conforme o caso. Ensina sobre a presente questão Hely Lopes Meirelles:
“O resultado da fiscalização deve ser consignado em livro próprio, para comprovação das inspeções periódicas e do atendimento às recomendações que forem feitas pela Administração. No livro devem ser anotadas também as faltas na execução do contrato, que inclusive poderão ensejar sua rescisão.” (arts. 67, § 1º, e 78, VIII) (MEIRELLES, 2007, p. 235).
Segundo, as decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas aos seus superiores em tempo hábil a fim da adoção de medidas convenientes. Essa medida tem haver com o caráter de competência formal, relativas as atribuições expressamente definidas na lei e/ou organograma do órgão em questão. Não pode o representante tomar providências que não sejam de sua alçada, tal qual assinatura de aditivos, interdição de obra e outros, aplicação de sanção, devendo esse tipo de situação ser levada ao conhecimento de quem tem competência formal para tomar tais providências.
Terceiro, o agente fiscalizador deve solicitar colaboração dos demais setores de seu órgão caso enfrente alguma situação em que não detêm os conhecimentos técnicos ou intelectuais necessários. Ou ainda, se for o caso, requerer contratação de empresas ou profissionais especializados para assessorar e prestar consultoria sobre o objeto licitado e sua respectiva execução.
Quarto, o representante em questão é o principal responsável pelos encaminhamentos necessários após assinado o contrato, ou seja, é de sua responsabilidade, ou o mesmo deve ser consultado, quanto aos assuntos concernentes às alterações de contrato; comunicação com a área responsável informando do término da vigência ou necessidade de nova licitação, desde que em tempo hábil; análise do processo de pagamento discriminando se constam todos os requisitos necessários ou não; encaminhamento dos relatórios que se fizerem necessários; e outros encaminhamentos que surgirem na vigência do contrato.
Além disso, são definidas por várias normas infralegais atribuições complementares àquelas descritas acima, dentre elas cita-se as constantes na(o): Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02/2008, com suas devidas alterações; Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do Ministério da Cultura (2013); Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos do Instituto Nacional de Propriedade Industrial (2010); Guia útil para gestores e fiscais de contratos administrativos da UNESP (2011); Licitações e contratos: orientações e jurisprudências do TCU – 4º ed. rev., atual. e ampl. (2010); Manual do Gestor/Fiscal de contratos da Universidade Federal da Grande Dourados/MS [entre 1993 e 2008], Manual do Gestor de Contratos STJ (2008), Manual de Gestão de Contratos Universidade Federal de Viçosa MG (2008), Manual do Fiscal de Contratos CEFET SP (2008); Instrução Normativa CGM nº 07/2006 da Prefeitura de Lauro de Freitas/BA (2006); Portaria nº. 29/2004 da Secretaria de Gestão Administrativa do Distrito Federal (2004), dentre outros.
7. Principais ações que devem ser tomada pelo agente fiscalizador
Além das atribuições inerentes ao representante responsável pelo acompanhamento e fiscalização de contratos públicos, persistem algumas ações que esse responsável deve realizar rotineiramente.
Para demonstrar quais ações centrais o agente fiscalizador deve realizar no acompanhamento e fiscalização do instrumento sob sua responsabilidade, este estudo adaptará o disposto no Manual de Gestão de Contratos do Ministério Público de São Paulo (2004) [5], assim, esse responsável deve:
(a) orientar, ou seja, estabelecer diretrizes, dar e receber informações sobre a execução do contrato;
(b) fiscalizar, portanto, verificar “in loco” a forma de execução do objeto do contrato, devendo observar o cumprimento, pela contratada, das regras e normas técnicas, científicas e as recomendações dos fabricantes ou artísticas, conforme sejam as previsões do instrumento contratual, em linhas gerais confirmar o cumprimento das obrigações; (c) interditar, paralisando a execução do contrato que esteja em desacordo com o pactuado, devendo emitir expediente devidamente justificado, garantido o contraditório e a ampla defesa; (d) intervir, assumindo atitude pró-ativa de averiguação na execução do contrato, especialmente tomando a iniciativa de notificar, bem como sugerindo ou solicitando abertura de processo para aplicação de sanções administrativas, quando detectada inadimplência contratual, dentre outras; (e) informar, portanto, os agentes fiscalizadores do contrato devem comunicar à autoridade superior as irregularidades detectadas, de acordo com o grau de repercussão no contrato, bem como noticiar os casos de afastamento em virtude de férias, licenças ou outros motivos, para que o substituto possa assumir a fiscalização do contrato, evitando prejuízos, interrupções, suspensão das atividades de fiscalização.
Essas diretrizes não são taxativas, contudo são ações que contribuem para um bom acompanhamento e fiscalização dos contratos. Além disso, constam em normas infralegais, tais quais as citadas no tópico anterior, que disciplinam sobre o assunto outras ações que o responsável pela fiscalização deve realizar.
8. Responsabilização Administrativa, Penal e Civil
O presente tópico é importante para informar ao representante da administração fiscalizador do contrato que este poderá ser responsabilizado pelas atitudes por ele tomadas no campo das atribuições que lhe foram concedidas, pois os órgãos fiscalizadores e a sociedade, como um todo, estão a monitorar os atos da Administração Pública, principalmente aqueles que envolvem recurso financeiro.
Portanto, o agente fiscalizador, por força de atribuições formalmente estatuídas, tem particulares deveres que, se não cumpridos, poderão resultar em responsabilização civil, penal e administrativa, que, podem cumular-se entre si.
Antes de qualquer análise é necessário acentuar que a Lei 8.666/1993 expressa, em seu art. 82, que
“os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar” (BRASIL, Lei nº 8.666/1993).
Nesse ínterim, segue, abaixo, considerações básicas sobre o assunto. Quanto à responsabilização administrativa, ressalta-se que há previsão, nos estatutos de servidores públicos, de penalidades a serem aplicadas aos servidores quando esses atuam de forma ilegal ou irregular.
Como exemplo cita-se a Lei 8.112/1990 que, em seu artigo 127, prevê as penalidades disciplinares a serem aplicadas aos servidores pelo exercício irregular de atribuições a eles afetas, que são: a) advertência; b) suspensão; c) demissão; d) cassação de aposentadoria ou disponibilidade; e) destituição de cargo em comissão; f) destituição de função comissionada.
Salienta-se que para a aplicação de qualquer penalidade administrativa deve ser observado e respeitado o devido processo administrativo, a natureza e a gravidade da infração cometida, bem como os danos que dela provierem para o serviço público.
Quanto à responsabilização civil, assenta-se na regra segundo a qual todo aquele que causa dano a outrem, em razão de ato ilícito, é obrigado a repará-lo[6]. Ou seja, refere-se a obrigação de reparar o dano, por todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, imprudência, imperícia ou negligência, violar direito ou causar prejuízo a outrem.
Assim, o agente fiscalizador poderá, através de seus atos, gerar prejuízos, que podem ser ao Erário, à empresa contratada ou mesmo a terceiros que não figuravam no contrato. Nesse diapasão, esse prejuízo de âmbito civil pode resultar em um processo judicial.
Logo, em caso de dano à Contratada, apesar de possível, essa dificilmente incluirá o representante da administração como polo passivo em um processo na esfera civil contra o Estado, pois, se o fizer, terá necessariamente que discutir a questão da culpa na ação ou a omissão. Assim, é mais vantajoso para a Contratada discutir a lide somente com o Estado. Na mesma medida ocorre em caso de dano a terceiros, com uma ressalva, aqui pode ser discutida questões de responsabilidade objetiva do Estado, que dificulta, ainda mais a possibilidade da inclusão do representante na lide.
Por outro lado, segundo Kairala Filho (2009) a União, quando judicialmente demandada, pode também, ao menos para alguns doutrinadores, chamar o seu representante ao processo, através do instituto processual denominado denunciação da lide[7]. Essa também é uma situação difícil de ser observada.
De todo modo, em caso de derrota do Estado em qualquer um dos citados processos judiciais, este tem o poder de acionar o servidor para a recomposição do prejuízo percebido.
Conforme delimitado acima, resta demonstrada a possibilidade do representante da administração responder na esfera civil pelos seus atos, e, dependendo do encaminhamento e resultado do processo, esse pode ter seu patrimônio pessoal atingido.
No que se refere à responsabilidade penal, esta abrange os crimes e as contravenções imputadas ao servidor nessa qualidade, conforme preconiza o artigo 123 da Lei nº. 2.848/1940.
Dessa forma, a responsabilidade penal incidirá quando a falta cometida pelo servidor for capitulada como crime ou contravenção. Ou seja, quando cometido um ilícito penal, dentre os quais se incluem os atos de improbidade administrativa previstos na Lei nº. 8.429/1992 e as infrações penais descritas na Lei nº. 8.666/1993. Ocorrendo qualquer ilicitude penal, o agente pode ser acometido de penas criminais em suas diversas modalidades, inclusive a restritiva de liberdade.
Além disso, no caso de comissão de sindicância ou de processo administrativo disciplinar concluir pela ocorrência de infração penal, os autos deverão ser encaminhados ao Ministério Público para as providências competentes a esse.
Cabe expressar uma particularidade da responsabilidade penal que afeta a responsabilidade administrativa. O art. 126 da lei nº 8.112/1990 estabelece uma regra a independências das instâncias administrativa e penal, quando tratarem do mesmo objeto. Assim, se é afastada a responsabilidade na esfera criminal será, também, afastada a responsabilidade na esfera administrativa. Eis o teor do art. 126: “A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria” (BRASIL, Lei nº. 8.112/1990).
Ante ao exposto, é necessário reconhecer que este tópico se mostra um dos mais emblemáticos dentre os desenvolvidos por esta pesquisa. Visto que, expõe, de maneira enfática, toda a responsabilidade que o representante pelo acompanhamento e fiscalização de contrato possui.
Por tal desiderato, este estudo se revela de extrema importância, pois, a fiscalização ineficiente dos instrumentos públicos pode acarretar, além de prejuízos para a sociedade como um todo, responsabilização cumulativa do agente fiscalizador na esfera administrativa, penal e civil.
Conclusão
O representante da administração incumbido de acompanhar e fiscalizar o contrato administrativo se revela um instrumento poderoso para que os órgãos do Estado possam atender, de forma eficiente e eficaz, o interesse público pretendido.
Dessa forma, constantemente vários servidores da Administração Pública são designados para realizar o acompanhamento e fiscalização de contrato. Nesse momento, muitos desses servidores percebem que pouco, ou nunca, tiveram contato com o tema em questão, resultando em um sentimento insegurança para atender plenamente as atribuições inerentes a essa função.
Nessa perspectiva, este estudo procurou sistematizar temas importantes que serão úteis para o agente que realiza o acompanhamento e fiscalização de contratos públicos. Logo, buscou-se descrever, de maneira clara e didática, a atribuição, a indispensabilidade, a forma de designação, a possibilidade de recusa, o perfil, as principais ações a serem realizadas e a responsabilização desse representante.
Como resultado, obteve-se um estudo que apontou noções básicas que o agente fiscalizador deve possuir, possibilitando a esse representante agregar conhecimento para desenvolver corretamente as suas atribuições.
Referências
ALVES, Leó da Silva. Prática de Gestão e Fiscalização de Contratos Públicos, editora Brasília Jurídica, 2005.
____ Gestão e fiscalização de contratos públicos. Revista do Tribunal de Contas da União, ano 43, n. 120, jan/abr/2011, p. 60-78.
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamento o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Brasília, 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em: 05 de janeiro de 2015.
____ Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Brasília, 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm>. Acesso em: 17 de janeiro de 2015.
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Notas
[1] Toda e qualquer autoridade de cujos atos resultarem emissão de empenho, autorização de pagamento, suprimento ou dispêndio de recursos, conforme estabelecido pelo Decreto-lei Federal nº 200/67, art. 80, § 1°.
[2] Acentua-se que a Lei nº. 8.666/93 autoriza algumas exceções na obrigatoriedade de realizar licitação, quais sejam, a contratação via dispensa ou inexigibilidade de licitação.
[3] Definições de gestão na literatura: (i) Koontz e O´Donnell – Gestão é coordenar; (ii) Drucker – Gestão é dirigir, dar visão e fixar o curso dos negócios; (iii) Barnard – Gestão envolve o comunicar e obter cooperação; (iv) Simon – Gestão é decidir; (v) Mintzberg – Gestão é desempenhar papéis gerenciais; (vi) Kotter – Gestão é estabelecer agenda e criar redes de contatos; (vii) Stewart – Gestão é atender a demandas sob restrições e escolher agenda; (viii) Nadler e Tushman – Gestão é diagnosticar o comportamento da organização e construir a sua arquitetura; (ix) Senge – Gestão é aprender continuamente; (x) Prahalad – Gestão é construir competências para moldar e explorar o futuro (ESCRIVÃO FILHO; PERUSSI FILHO, 2008).
[4] No original: a) Gozar de boa reputação ética-profissional; b) possuir conhecimentos específicos do objeto a ser fiscalizado; c) não estar, preferencialmente, respondendo a processo de sindicância ou processo administrativo disciplinar; d) não possuir em seus registros funcionais punições em decorrência da prática de atos lesivos ao patrimônio público, em qualquer esfera do governo; e) não haver sido responsabilizado por irregularidades junto ao Tribunal de Contas da União ou junto a Tribunais de Contas de Estado, do Distrito Federal ou de Município; f) não haver sido condenado em processo criminal por crimes contra a Administração Pública, capitulados no Título XI, Capítulo I, do Código Penal Brasileiro, na Lei 7.492/1986 e na Lei 8.429/1992 (Brasíla (capital). Superior Tribunal de Justiça. Licitação e Contratos. Manual do Gestor de Contratos do STJ. Disponível em: http://bdjur.stj.gov.br. Acessado em 15/07/2008)
[5] No original: 1 – ORIENTAR (estabelecer diretrizes, dar e receber informações sobre a execução do contrato); 2 – FISCALIZAR (verificar o material utilizado e a forma de execução do objeto do contrato, confirmar o cumprimento das obrigações); 3 – INTERDITAR (paralisar a execução do contrato por estar em desacordo com o pactuado); 4 – INTERVIR (assumir a execução do contrato). 5 – INFORMAR (os agentes fiscalizadores do contrato, titular ou suplente, devem comunicar à Diretoria-Geral as irregularidades detectadas, de acordo com o grau de repercussão no contrato, bem como noticiar os casos de afastamento em virtude de férias, licenças ou outros motivos, para que o substituto possa assumir a gestão do contrato, evitando prejuízos, interrupções, suspensão das atividades de fiscalização) (comentários da Assessora Técnica de Gabinete Renata Moanack Zeglio) (São Paulo (Estado), 2004)
[6] Art. 927 da Lei 10.406/2002 (Novo Código Civil).
[7] Adere a tal entendimento Dinamarco (2001, p. 108).
Informações Sobre os Autores
José Vinicius da Costa Filho
Professor de Direito do Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia de Mato Grosso, advogado, mestre e doutorando em Ciência Política da Universidade Federal de Pernambuco, especialista em Gestão Pública
José Vinicius da Costa
Professor de engenharia civil do Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia de Mato Grosso, engenheiro civil, cursa mestrado profissional em Políticas Públicas, especialista em Planejamento Educacional
Túlio Aquino Monteiro da Costa
Oficial da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso, bacharel em Direito, formado no curso superior de segurança pública
Alex Fernandes de Oliveira
Arquivista do Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia de Mato Grosso, formado em arquivologia pela Universidade de Brasília
Edna Mendes
Acadêmica de administração pela Universidade Norte do Paraná
