Fernanda Previatto Antunes: Mestre em Direito de Sistemas de Garantias Constitucionais pela ITE de Bauru e Advogada cível e criminalista. Professora na ETEC Helcy Moreira de Aguiar na cidade de Cafelândia/SP.
Denis Domingues Soares. Professor e Coordenador de cursos na ETEC Helcy Moreira de Aguiar na cidade de Cafelândia/SP.
Resumo: Este artigo tem como base a investigação científica, usando a pesquisa bibliográfica sobre a perda de uma chance no processo civil. Pretende-se analisar os possíveis os erros realizados pelos advogados no processo que podem causar a extinção da ação sem a resolução do mérito. Caso o processo seja extinto sem a resolução do mérito, devido a morosidade do advogado, causando prejuízo ao cliente, a responsabilização será do profissional. Nessa situação supracitada, surge a perda de uma chance no processo civil, com a possibilidade reparação de danos em face do advogado. Contudo, há de se destacar que o magistrado deverá ter prudência ao decidir tal fato em questão. O cliente perdedor deverá apresentar e concreto que não alcançou o sucesso no processo e teve tal possibilidade mitigada pelo advogado moroso, segundo compreensão do STJ. Necessário se faz um detalhe crucial sobre a probabilidade, a qual o cliente imagina-se ser real, que a parte alcançaria o êxito na ação, tal fato é putativo o qual poderia não se tornar verdadeiro com a análise do mérito. Sendo assim, não será qualquer erro ou esquecimento considerado como a perda de uma chance processual.
Palavras-chave: Prazo. Preclusão. Responsabilidade Civil.
Abstract: This article is based on scientific investigation, using bibliographic research on the loss of a chance in civil proceedings. It is intended to analyze the possible errors made by lawyers in the process that may cause the action to be terminated without resolving the merits. If the process is terminated without the merits being resolved, due to the attorney’s delay, causing damage to the client, the professional will be responsible. In this aforementioned situation, the loss of a chance in civil proceedings arises, with the possibility of repairing damages in the face of the lawyer. However, it should be noted that the magistrate must exercise caution when deciding on this fact in question. The losing client must present and concrete that he did not achieve success in the process and had this possibility mitigated by the lengthy lawyer, according to the understanding of the STJ. It is necessary to make a crucial detail about the probability, which the client imagines to be real, that the party would achieve success in the action, such a fact is putative which could not become true with the analysis of the merit. Therefore, it will not be any error or forgetfulness considered as the loss of a procedural chance.Keywords: Period. Estoppel. Civil liability.
Keywords: Deadline. estoppel. Civil responsability.
Sumário: Introdução. 1 Da Definição De Processo. 2 Do Prazo E Da Preclusão. 3 Do Advogado E Da Perda De Uma Chance. Conclusão. Referências
INTRODUÇÃO
O advogado possui diversas obrigações processuais, entre elas, a defesa da parte em juízo, proporcionar os conselhos profissionais e usar toda a capacidade cognitiva para alcançar o êxito da causa. A propósito do tema ora aventado, não é demais trazer à lume a lição doutrinária de Venosa (2012, p. 270):
“As obrigações do advogado consistem em defender a parte em juízo e dar lhe conselhos profissionais. O Estatuto da Advocacia (Lei nº 8906/94) estabelece como atividade exclusivas dos advogados os serviços de consultoria, assessoria, direção jurídica e a postulação perante qualquer órgão do Poder Judiciário. A responsabilidade do advogado, na área litigiosa é de uma obrigação de meio.
O advogado está obrigado a usar de sua diligência e capacidade profissional na defesa da causa, mas não se obriga pelo resultado, que sempre é falível e sujeito às vicissitudes intrínsecas ao processo. Sua negligência ou imperícia pode traduzir-se de várias formas. A ineficiência de sua atuação deve ser apurada no caso concreto. O que se repreende é o erro grosseiro, inescusável no profissional.”
O processo pode ser definido como um encadeamento de atos processuais, iniciando se, em uma demanda de conhecimento com uma petição inicial e finalizando com sentença. No decorrer dos atos processuais haverá sempre um prazo, o qual deverá ser respeitado pelas partes, advogado, membro do Ministério Público, Juiz, auxiliares da justiça, entre outros.
O não cumprimento destes prazos podem causar sérias consequências a todos os sujeitos processuais. No caso do advogado, ocorrendo, haverá a preclusão, está é considerada a não possibilidade de continuar a praticar os demais atos processuais, em decorrência do transcurso do tempo, devido ao fato da preclusão temporal.
Caso tenha a extinção do processo, antes do julgamento do mérito, a consequência será a responsabilidade civil referente a perda de uma chance, dando a possibilidade ao cliente de iniciar uma ação de reparação de danos e conjuntamente uma representação junto a OAB estadual, em face ao advogado, assim o mesmo terá que responder ao processo administrativo simultaneamente.
Para acontecer a perda de uma chance, é preciso que tenha alguns requisitos preenchidos: apresentar que a chance é séria e real, que perdeu a possibilidade de alcançar, daquele processo, uma resposta com maior vantagem, caso não fosse a negligência do advogado, como também apresentar que o processo possuía todas as exigências legais (leis, provas e jurisprudências) para seu sucesso e tinha altíssima probabilidade de êxito.
O objetivo do presente trabalho é demonstrar que no momento do esquecimento do prazo processual pelo advogado, acontece o fenômeno conhecido por preclusão, consequentemente, tem se a possibilidade de iniciar uma demanda de ressarcimento de danos com a alegação de responsabilidade civil do advogado, devido ao fato de que não foi cumprido o seu dever e provocou um prejuízo para o cliente. Está situação se denomina como a “perda de uma chance”.
A teoria da perda de uma chance (perte d´une chance) vem sendo estudada e aplicada pelos Tribunais em todo o mundo. Tal teoria já é adotada por diversos Tribunais brasileiros, afirmando que ocorre a responsabilidade civil quando o advogado, inviabiliza por dolo ou culpa a chance que vítima poderia obter um melhor resultado processual.
Para atingir o objetivo desejado, optou-se, nessa pesquisa, pelo método de levantamento bibliográfico acerca do tema, coletando os dados da doutrina, jurisprudência e da legislação.
1 DA DEFINIÇÃO DE PROCESSO
Se determinada pessoa tiver um problema a ser solucionado perante a Justiça, obrigatoriamente, isto deverá ser instrumentalizado em um processo. Gonçalves (2013, p.113), preleciona com ingente e define processo assim:
“É o instrumento da jurisdição. Para que o Estado, por seus juízes, possa aplicar a lei ao caso concreto, é preciso que se realize uma sequência de atos, que vão estabelecer relações jurídicas e que são destinados a um fim determinado: a prestação jurisdicional. Como condição inafastável para o exercício da jurisdição, o processo, ente abstrato, constitui-se por uma sequência de atos, indicados na Constituição Federal e nas leis, que devem ser observados porque aqueles que integram a relação jurídica processual.”
Em um conceito muito didático Fredie Didier Junior (2013, p. 328) preleciona a seguinte definição sobre o processo, vindo a corrobar ainda mais com está pesquisa:
“O processo é uma marcha para frente, uma sucessão de atos jurídicos ordenados e destinados a alcançar um fim, que é a prestação da tutela jurisdicional. Trata-se de um método de solução de conflitos, que se vale de um conjunto de regras que ordenam a participação e o papel dos sujeitos do processo. A esse conjunto de regras, dá-se o nome de formalismo processual.”
Então, pode-se concluir que o processo é uma sequência de atos, e nesse diapasão, se faz muito importante trazer os ensinamentos de Gonçalves (2013, p. 258), o qual define este como condutas humanas voluntárias, as quais possuem importância para o processo.
Alguns destes atos podem até mesmo não ser feitos por alguém de modo espontâneo no processo, mas podem provocar reflexos significativos ao mesmo, por exemplo, o falecimento do juiz.
Os atos processuais é a causa de encaminhamento do processo, ou pode se afirmar que é o motivo pelo qual ele se movimenta e chega mais próximo da sentença do magistrado, mas é preciso defini-lo teoricamente para uma melhor compreensão então o pensamento de Rios Gonçalves (2011, p. 258) se faz fundamental nesse momento:
“Pode ser definido como a conduta humana voluntária que tem relevância para o processo. Isso afasta os atos irrelevantes e os que não se relacionem com o processo. Os atos processuais distinguem-se dos atos jurídicos em geral em razão de sua ligação com um processo e a repercussão que têm sobre ele”.
Os atos são classificados, de acordo com os ensinamentos de Gonçalves (2013, p. 258), considerando se o sujeito do ato processual, distinguindo entre os atos das partes e os atos judiciais (juiz e seus auxiliares).
Para finalizar a compreensão sobre o processo, se faz necessário trazer à baila a ideia conjugada a ele, o procedimento, mas surge outro questionamento o que seria uma definição plausível deste para a compreensão maior do processo, portanto para isso é importante o pensamento e ensinamentos de Rios Gonçalves (2011, p. 154-155):
“Enquanto o processo engloba todo o conjunto de atos que se alonga no tempo, estabelecendo uma relação duradoura entre os personagens da relação processual, o procedimento consiste na forma pela qual a lei determina que tais atos sejam encadeados Às vezes, em sequência mais concisa, mais rápida: diz-se então que o procedimento é sumário; às vezes, de forma mais larga, com mais amplitude, caso em que será ordinário; por fim, encadeados de maneira diferente da convencional, caso em que o procedimento será especial. Uma coisa é o conjunto de atos; outra, a forma mais ou menos rápida, comum ou incomum, pela qual eles se encadeiam no tempo.”
No processo existe todo um formalismo a ser seguido e atingindo não somente as formalidades ou formas, mas especialmente na delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais. Esta lógica serve em resumo para organizar a disputa judicial entre as partes.
2 DO PRAZO E DA PRECLUSÃO
Na doutrina jurídica é possível conseguir diversas definições de prazo, todavia a mais simples e compreensível está na lição do Theodoro Junior (2014, p. 285):
“Em outras palavras, prazo é o espaço de tempo em que o ato processual da parte pode ser validamente praticado. Todo prazo é delimitado por dois termos: o inicial (dies a quo) e o final (dies ad quem). Pelo primeiro nasce a faculdade de a parte promover o ato; pelo segundo, extingue-se a faculdade, tenha ou não sido levado a efeito o ato.”
Rios Gonçalves (2011, p.258) ensina e afirma que os prazos existem no processo para que este não se prolongue eternamente e ele é definido como a quantidade de tempo entre dois atos processuais.
A classificação dos prazos processuais é da seguinte forma: legais (fixados por lei), judiciais (fixados pelo juiz) e convencionais (estabelecido em comum acordo com as partes) e preleciona Theodoro Júnior (2014, p. 293) que conforme a sua natureza jurídica, os prazos são considerados dilatórios ou peremptórios, sendo que os primeiros são fixados em lei, porém podem serem alterados desde que o juiz autorize ou as partes em acordo. O segundo é uma convenção das partes e nem o próprio juiz pode alterar. Para um melhor entendimento, vale trazer à baila a ideia do Gonçalves (2011, p. 265):
“Os prazos podem ser próprios, também chamados preclusivos, ou impróprios. Os das partes (incluindo do Ministério Público quando atua nessa condição) e dos terceiros intervenientes, em regra, são próprios, têm de ser respeitados sob pena de preclusão temporal, de perda da faculdade processual de praticar aquele ato. (…)
Os prazos do juiz, seus auxiliares e do Ministério Público quando atua como fiscal da lei são impróprios, não implicam a perda da faculdade, nem o desaparecimento da obrigação de praticar o ato, mesmo depois de superados. O juiz não se exime de sentenciar, nem o Promotor de Justiça de se manifestar, porque foi ultrapassado o prazo previsto em lei. Da mesma forma, em relação aos auxiliares do juízo.
(…)
São peremptórios os prazos cogentes, que não podem ser modificados pela vontade das partes (art. 182 — “É defesa às partes, ainda que todas estejam de acordo, reduzir ou prorrogar os prazos peremptórios).
São dilatórios os prazos que podem ser alterados por convenção das partes, desde que a alteração seja requerida antes de ele vencer e estiver fundada em motivo legítimo (art. 181), caso em que o juiz fixará o dia de vencimento da prorrogação, respeitada a convenção.”
Em regra, a contagem dos prazos é contínua e nos dias úteis, entretanto, eles serão suspensos em determinados casos, v.g. as férias forenses, morte ou perda da capacidade processual das partes, por convenção das partes (na situação dos prazos dilatórios) e a oposição da exceção à incompetência do juiz, sendo que ao final da suspensão do prazo, este voltará a ser contado a partir do próximo dia útil. Essas informações são muito bem explicada pelo Gonçalves (2011, p. 266):
“A contagem de prazo pode ser feita por anos, meses, dias, horas ou minutos: o prazo da ação rescisória é de dois anos; as partes podem convencionar a suspensão do processo por até seis meses; o de contestação é de quinze dias; para o serventuário remeter os autos conclusos ao juiz é de 24 horas, e o prazo para as partes manifestaram- se, nas alegações finais apresentadas em audiência, é de vinte minutos.
Os prazos são fixados por lei; na omissão desta, pelo juiz. Se não houver nem lei nem determinação judicial, o prazo será de cinco dias (CPC, art. 185). Excepcionalmente, pode ser fixado pelas próprias partes, como, por exemplo, o de suspensão, de até seis meses.
Na contagem do prazo, exclui-se o dia do começo e inclui-se o do vencimento.
(…)
A contagem do prazo não pode nem começar nem terminar em dia não útil. Mas, iniciada a contagem, o prazo será contínuo, não se interrompendo nos feriados. Os dias não úteis que intermedeiam entre o início e o final devem ser incluídos na contagem.”
Para a contagem do prazo tem se a seguinte regra geral: exclui-se o dia do começo e inclui o dia do fim. Todavia, há exceções, v. g. quando tiver diversos réus, o prazo começará a ser contado a partir da juntada do último mandado de citação.
O procedimento possui diversas técnicas sendo que um das suas principais, a qual aqui também cabe destacar que também auxilia na delimitação das regras que compõem o formalismo processual, é a conhecida preclusão, sendo essa definida nos dizeres de Didier Júnior (2013, p. 328) como a perda de uma situação jurídica ativa processual: seja a perda do poder processual das partes, ou do magistrado.
Este fato, também é conhecido como um limitador do exercício abusivo dos poderes processuais das partes e impede que sentenças possam ser reexaminadas, gerando retrocesso e insegurança jurídica.
A preclusão processual acontece para quem se manteve inerte no decorrer do processo. Nessa linha de pensamento, colaciona-se o comentário do Theodoro Júnior (2014, p. 294):
“E preclusão, neste caso, vem ser a perda da faculdade ou o direito processual, que se extinguiu por não exercício em tempo útil. Recebe esse evento a denominação técnica de preclusão temporal. Mas, há, em doutrina, outras espécies de preclusão, como a consumativa e a lógica, todas elas ligadas à perda de capacidade processual para a prática ou renovação de determinado ato.”
A preclusão é considerada um fenômeno interno do processo e somente diz respeito ao curso do mesmo e as partes envolvidas.
Ainda, sobre essa perspectiva, os ensinamentos do Theodoro Júnior (2014, p. 295) é que há na doutrina três tipos de preclusão: a lógica (decorrente da não compatibilidade entre o ato praticado e outro que se pretendia praticar); consumativa (acontece quando um ato já foi feito, não podendo ser realizado novamente); e, a temporal (quando uma das partes perde o tempo para dar continuidade no processo). Nesta mesma linha de pensamento, Gonçalves (2011, p. 269) explica o seguinte:
“Preclusão temporal: Os prazos próprios são aqueles que, se não respeitados, implicam a perda da faculdade de praticar o ato processual. Haverá a preclusão temporal para aquele que não contestou ou recorreu no prazo estabelecido em lei.
Preclusão lógica: Consiste na perda da faculdade processual de praticar um ato que seja logicamente incompatível com outro realizado anteriormente. Se a parte aquiesceu com a sentença e cumpriu o que foi nela determinado, não poderá mais recorrer, por exemplo (CPC, 503);
Preclusão consumativa: O ato que já foi praticado pela parte ou pelo interveniente não poderá ser renovado. Se o réu já contestou, ainda que antes do 15º dia, não poderá apresentar novos argumentos de defesa, porque já terá exaurido sua faculdade. O mesmo em relação à apresentação de recurso: se já recorreu, ainda que antes do término do prazo, não poderá oferecer novo recurso ou novos argumentos ao primeiro.
Preclusão pro judicato: Conquanto os prazos judiciais sejam impróprios, para que o processo possa alcançar o seu final, é preciso que também os atos do juiz fiquem sujeitos à preclusão. Não se trata de preclusão temporal, mas da impossibilidade de decidir novamente aquilo que já foi examinado. Não há a perda de uma faculdade processual, mas vedação de reexame daquilo que já foi decidido anteriormente, ou de proferir decisões incompatíveis com as anteriores.
O tema é de difícil sistematização, porque, no curso do processo, o juiz profere numerosas decisões, sobre os mais variados assuntos de direito material e processual.”
Do escólio Theodoro Júnior (2014, p.295), a preclusão ocorre nas decisões interlocutórias e nas possibilidades oferecidas as partes com o prazo para o exercício do direito.
Há também a preclusão pro indicato sendo esta menos falada e estudada, mas conforme Theodoro Júnior (2014, p.295), quando um juiz já decidiu algo sobre a lide, ninguém mais poderá alterá-la, salvo diante da interposição de recurso, de acordo com as definições da lei.
3 DO ADVOGADO E DA PERDA DE UMA CHANCE
O advogado tem que respeitar e cumprir os prazos processuais, rigorosamente, caso contrário, provocará a preclusão no processo, ocorrendo consequências para ele. Sobre esse princípio, preleciona com a propriedade que lhe é peculiar Theodoro Júnior (2014, p. 297) que afirma:
“Compete ao advogado restituir os autos no prazo legal (art 195). Da inobservância dessa norma decorrem duas consequências:
1) uma, de ordem processual: que é a preclusão em decorrência da qual o juiz mandará, de oficio, riscar o que neles houver escrito o faltoso e desentranhar as alegações e documentos que apresentar (art. 195);
2) outra, de ordem disciplinar: que é a comunicação da ocorrência à Ordem dos Advogados do Brasil, para o procedimento adequado e imposição de multa (art. 196).”
O advogado não pode perder o prazo para a realização de um ato processual, mas tem situações que ocorre fora do processo não possibilitando a prática do mesmo em tempo hábil. Nesta situação supracitada, pode se solicitar ao juiz uma prorrogação de prazo, conforme ideia extraída da doutrina do Theodoro Júnior (2014, p. 295):
“Permite o Código, não obstante, que após a extinção do prazo, em caráter excepcional, possa a parte provar que o ato não foi praticado em tempo útil em razão de “justa causa” (art. 183). Nessa situação, o juiz, verificando a procedência da alegação da parte, permitirá a prática do ato “no prazo que lhe assinar” (art. 183, §2º), que não será, obrigatoriamente, igual ao anterior, mas que não deverá ser maior, por motivos óbvios.”
Entretanto, se um advogado perde um prazo processual gerando a preclusão, ou seja, não pode mais dar encaminhamento, este será extinto, fazendo com que o cliente perda o processo. Nesta situação, o cliente tem a possibilidade de demonstrar a ocorrência da perda de uma chance, assim terá oportunidade de impetrar com uma ação sobre a responsabilidade civil do advogado.
Todavia, neste momento da pesquisa se faz necessário uma definição sobre o que seria responsabilidade civil, então trago a brilhante definição de Lisboa (2008, p.135):
“É a relação jurídica que constrange aquele que descumpriu uma obrigação anterior, fixada por lei ou negócio jurídico, a reparar o dano causado. Por isso, e comum falar que responsabilidade é o dever de reparação do dano sofrido imposto a seu causador.”
Mas é importante trazer à baila a compreensão de que a atividade do advogado é considerada de meio, consequentemente a sua responsabilidade civil também é de meio, e não de fim ou resultado, porém em determinadas situações aquela pode ser considerada de fim e para melhor esclarecer exponho as definições de Rios Gonçalves (2013, p. 277), que com sua habitual autoridade e peculiar clareza, afirma:
“A responsabilidade do advogado se assemelha à do médico, pois não assume ele a obrigação de sair vitorioso na causa. São obrigações de meio as decorrentes do exercício da advocacia e não de resultado. Suas obrigações contratuais, de modo geral, consistem em defender as partes em juízo e dar lhes conselhos profissionais. O que lhes cumpre é representar o cliente em juízo, defendendo pela melhor forma possível os interesses que este lhe confiou. Se as obrigações de meio são executadas proficientemente, não se lhe pode imputar nenhuma responsabilidade pelo insucesso da causa.
Admite-se, no entanto, que a obrigação assumida pelo advogado possa, em determinados casos, ser considerada, em princípio, de resultado, como na elaboração de um contrato ou da minuta de uma escritura pública, por exemplo, em que se compromete, em tese, a ultimar o resultado. Somente o exame do caso concreto, todavia, poderá apurar a ocorrência de eventual falha do advogado e a extensão de sua responsabilidade.”
O primeiro juiz da causa pode ser considerado como sendo o advogado, pois no momento de propositura de uma ação, este analisa e estuda antecipadamente as possibilidades de atingir o sucesso do processo, e ainda, se as provas e o meio utilizado são suficientes para isso.
Nos dias atuais, é comum constatar o ajuizamento de ações, sendo essas inviáveis ou impróprias, erros que são vistos ictu oculi, o qual não irá fazer como que a ação não passe da fase de saneamento, e que muitas das vezes será julgada sem a análise do mérito.
O advogado deve ser diligente e cauteloso, não podendo deixar perecer o direito do cliente por falta de medidas ou omissão de providências acauteladoras. Um erro considerado muito grave para o advogado é a perda de um prazo, pois estes encontram-se expressos em lei e no código de conduta da OAB.
A perda de uma chance é um tema importante e, por muitos advogados desconhecidos e das pessoas da sociedade são desconhecidos, portanto para fazer uma definição tem a orientação doutrinária de Tartuce (2008, p. 217):
“A perda de uma chance está caracterizada quanto a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura, que, dentro da lógica do razoável, ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal. A partir dessa ideia, essa chance deve ser séria e real.”
O Superior de Tribunal de Justiça tem reconhecido em diversas oportunidades a aplicação da Teoria da Perda de uma Chance. No julgamento do Recurso Especial nº. 1.190.180/RS, o Rel. Ministro Luis Felipe Salomão (2010) afirmou que:
“Em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da “perda de uma chance” devem ser solucionadas a partir de uma detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do processo, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico. Vale dizer, não é o só fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação, como no caso em apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance.”
Entretanto, se faz necessário que não é qualquer erro do advogado que poderá causar a responsabilidade civil do profissional. Segundo os ensinamentos do Ministro Luis Felipe Salomão (2010), a teoria de perda de uma chance (perte dune chance) é aplicável para a responsabilização do advogado, seja por dolo ou culpa, não de dano emergente ou lucros cessantes, mas sim a perda da possibilidade de se alcançar resultado jurídico mais favorável. Desta forma, a chance perdida não poderá ser apenas hipotética, singela e putativa, mas sim razoável, séria e real, capaz de frustrar expectativas reais e com provas do indivíduo.
“Nos casos em que se reputa essa responsabilização pela perda de uma chance a profissionais de advocacia em razão de condutas tidas por negligentes, diante da incerteza da vantagem não experimentada, a análise do juízo deve debruçar-se sobre a real possibilidade de êxito do processo eventualmente perdida por desídia do causídico. Assim, não é só porque perdeu o prazo de contestação ou interposição de recurso que o advogado deve ser automaticamente responsabilizado pela perda da chance, pois há que ponderar a probabilidade, que se supõe real, de que teria êxito em sagrar seu cliente vitorioso.”
Neste mesmo sentido, diversos doutrinadores têm se posicionado, conforme leciona Gonçalves (2013, p. 279) que:
“Não será, entretanto, qualquer erro que irá dar causa à responsabilidade civil do profissional, proporcionando a respectiva ação de ressarcimento. E só quando ele for inescusável, patente, demonstrativo apenas de ignorância profunda é que terá justificativa o pedido de perdas e danos.
Proclamou o Tribunal de Justiça de São Paulo que tão só a circunstância de os autores terem sido julgados carecedores da ação, por inteiramente inadequada, extinguindo-se o processo sem exame do mérito, não proporciona, automaticamente, o direito a eventual ressarcimento pelos damos sofridos, sendo necessária a comprovação da total inépcia do profissional e de sua autoria como causador direito do dano.”
Dentro da responsabilidade civil do advogado, na doutrina e jurisprudência: a chamada a perda de uma chance tem ganhado enormes proporções, na sua doutrina Gonçalves (2013, p. 280) traz o seguinte raciocínio:
“(…) o cliente “não perde uma causa certa; perde um jogo sem que lhe permitisse disputá-lo, e essa incerteza cria um fato danoso”. Portanto, na ação de responsabilidade ajuizada pelo profissional do direito, o juiz deverá, em caso de reconhecer que realmente ocorreu a perda dessa chance, criar um segundo raciocínio dentro da sentença favorável dessa chance.”
Quando se inicia uma ação de reparação de dano contra um advogado, o valor indenizatório tem que ser, como afirma a doutrina, sempre, inferior a importância monetária do resultado esperado pela lide, porque aconteceu a perda de um processo que nunca se saberá com certeza qual seria o verdadeiro resultado e valor monetário que realmente seria atingido. Gonçalves (2013, p. 282) traz à baila o entendimento que:
“Mera possibilidade não é passível de indenização, pois a chance deve ser séria e real para ingressar no domínio do dano ressarcível.
A quantificação do dano será feito por arbitramento (CC, art 946) de modo equitativo pelo magistrado, que deverá partir do resultado útil esperando e fazer incidir sobre ele o percentual de probabilidade de obtenção da vantagem esperada. Desse modo, se o juiz competente para julgar a ação de indenização movida pelo cliente contra seu advogado desidioso entender, depois de uma análise cuidadosa das probabilidades de sucesso da ação em que este perdeu o prazo para a interposição do recurso adequado, que a incidir essa porcentagem sobre tal resultado. Assim, a indenização pela perda da chance será fixada em 70% do valor pretendido na ação tornada infrutífera em razão de negligência do advogado.”
Na perda de uma chance pode ocorrer a possibilidade de ressarcimento através do dano material e o moral, sendo que o primeiro é calculado com valores concretos e o segundo com o atual, mas terá a sua valorização verificada na potencialidade da perda, arbitrado segundo critérios judiciais. Corrobora sobre esse pensamento Venosa (2012, p. 276),
Além das responsabilidades na área civil, também o advogado poderá sobre sanções administrativas, no âmbito da OAB.
CONCLUSÃO
Uma das formas de solução dos conflitos existentes entre os sujeitos da relação jurídica é através de uma ação judicial. Para impetrar uma demanda, em regra, é preciso contratar um advogado. Este possui a capacidade postulatória, a qual é indispensável para a prática de diversos atos processuais.
A relação existente entre o cliente e o advogado é pautada, principalmente e especialmente, na confiança. O advogado terá que realizar os atos processuais para dar seguimento e encaminhamento ao processo. Contudo, terá prazos processuais, os quais estão descritos na lei e terão que ser cumpridos em todos os momentos.
Os advogados devem ter atenção na contagem destes prazos, a fim de que não prejudiquem o andamento do processo e o seu sucesso e, por conseguinte, o seu próprio cliente.
Quando o advogado perde o prazo e não consegue prosseguir com este, fazendo que o magistrado acabe com ele sem a resolução do mérito, e assim perdendo a causa, diante de omissão ou negligência, o patrimônio do cliente será afetado. Consequentemente surge então a perda de chance processual.
Tal ato poderá gerar a responsabilidade civil do advogado e, terá uma consequência plausível que pode ser a uma possível indenização para o cliente que perder essa demanda.
A perda de uma chance processual ocorre, quando o advogado atua em uma causa, tendo todas as provas e meios para conquistar a vitória no processo, mas, diante de um ato negligente, imprudente ou sem perícia, perde a possiblidade de alcançar resultado mais vantajoso ao seu cliente.
Mas, para provar tal ato do advogado, se faz necessário o preenchimento de alguns requisitos, v.g. que a chance era séria, razoável e real; que perdeu a possibilidade de obter, resposta processual mais vantajosa; e, por fim, que o processo tinha todas as exigências para o seu sucesso.
Diante disso, o cliente poderá impetrar com uma ação de indenização contra o advogado, demonstrando a perda da chance no processo e ainda poderá sofrer sanções administrativas diante da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB.
Por fim, caberá ao magistrado analisar quais eram as probabilidades de vitória da parte, diante daquele processo, bem como quais foram as chances perdidas, em decorrência da omissão ou negligência do defensor e caso for preciso definir com toda a paciência e parcimônia o valor correto da perda de uma chance.
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