As provas no processo penal

Resumo: Esta pesquisa teve como elemento norteador o estudo do instituto da prova no Processo Penal brasileiro, com o objetivo de revelar a importância reconstrutiva que ele possui neste ordenamento pátrio. Por meio de uma pesquisa bibliográfica, buscou-se um rápido histórico das provas, seu objeto, finalidade e meios de prova, provas lícitas, ilícitas, além das demais classificações que possuem envergadura na prática processual penal e um breve diálogo acerca do ônus da prova e a possibilidade de sua inversão. Como principais resultados deste estudo encontrou-se a sua indispensabilidade para o correto funcionamento jurisdicional, a íntima relação estabelecida com o magistrado com o objetivo de resolução da lide, a categorização que demonstra a tentativa de reconstruir uma realidade fática, com limites a produção probatória ao passo que as garantias constitucionais funcionam de apoio para a atividade processual, sempre buscando a verdade real. [1]

Palavras-chave: Processo Penal. Provas. Classificação. Ônus da Prova.

Abstract: This research was to study the guiding element of the Brazilian Institute of evidence Penal Process, in order to reveal the importance reconstructive he has this paternal order. Through a literature search, we looked for a quick history of the evidence, its object, purpose and evidence, legal evidence, illegal, besides the other classifications that have scale in penal practice and a brief dialogue about the burden of proving and the possibility of reversal. The main results of this study met its indispensability for the correct functioning court, the intimate relationship established with the magistrate for the purpose of resolving the dispute, demonstrates the categorization that attempts to reconstruct an objective reality, with the production limits the probative whereas the constitutional guarantees work to support the procedural activity, always seeking the real truth.

Keywords: Penal Process. Evidence. Rating. Burden of proving.

Sumário: Introdução. 1. Conceito. 2. Relevância Histórica. 3. Objeto. 4. Meios de Prova. 5. Ônus da Prova. 6. Classificação das Provas. 6.1 Provas Proibidas. 6.1.1 Prova Ilegítima. 6.1.2 Prova Ilícita. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Esta pesquisa tem como elemento norteador o estudo do instituto da prova no Processo Penal brasileiro, destacando sua importância para o ordenamento jurídico pátrio como tarefa reconstrutiva, isto é, elemento pelo qual se procura mostrar a existência e a veracidade de um fato, verificando de que forma existiu ou como existe, de modo que o magistrado formará a sua convicção quanto ao caso concreto com o auxílio destas.

Nesse ínterim, buscou-se um rápido histórico das provas, seu objeto, finalidade e meios de prova, provas lícitas, ilícitas, além das demais classificações que possuem envergadura na prática processual penal e um breve diálogo acerca do ônus da prova e a possibilidade de sua inversão, que fundamentado no princípio do in dubio pro reo não encontra aplicação no Processo Penal.

1 CONCEITO

Inicialmente, vale citar o pensamento do Professor Doutor Fernando Capez (2011, p. 344), prova:

“Do latim probatio, é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros, destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação.”

Nesse diapasão, concordam com ele Mirabete (2007, p. 453), o qual a estabelece como “demonstração a respeito da veracidade ou falsidade da imputação”, Carnelutti (1995) no momento em que alega servirem as provas para reconstruir a história, consubstancia a ideia de um fundamento para razão, entre outros estudiosos.

No entanto, antes de se passar a diante, se faz mister a análise deste conceito trazida pelo estudioso Elmir Duclerc, inspirado na obra do Professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior e em seu conceito de norma[2], desenhando com este uma analogia:

“O conceito de prova pode ser tido como comunicação, como troca de mensagens entre emissores (partes, testemunhas, peritos) e receptor (o juiz), que deve receber, processar, interpretar e valorar os dados que lhe são transmitidos, como etapa necessária do processo decisório. […] A prova seria, portanto, uma mensagem descritiva, ou seja, com a finalidade precípua de informar. Norma e prova, assim, seriam duas grandes fontes de informação, prescritiva e descritiva, tendentes a compor um verdadeiro universo linguístico em que estaria mergulhado o juiz no momento da tomada de decisão”. (DUCLERC, 2004).

Assim, a prova deve ser vista como uma fonte de informações em um contexto probatório que aliado aos procedimentos, de um modo geral, oferece uma certeza processual, a qual encara-se com uma certa dose de relativismo, pois está impregnada de historicidade, com o intuito precípuo de auxiliar o juiz durante o processo.

2 RELEVÂNCIA HISTÓRICA

Conflitos são inerentes às relações humanas, por isso, a coletividade ao longo da história buscou diferentes meios para a resolução destes promovendo a investigação e penalizando os culpados, com fundamentos dos mais diversos. Aqui enxerga-se a importância de trazerem-se à baila aspectos da historicidade deste importante elemento processual, pois como toda evolução histórica o presente traz suas cicatrizes.

Da ausência total de fundamento caracterizada pela presença de elementos místicos e das desobediências às manifestações divinas que exigiam reparação nas sociedades primitivas passa-se a utilização das ordálias[3], registra-se a presença da prova testemunhal no Pentateuco, o rigor com que ela era tratada no Código de Hamurábi[4] e a diferenciação social e de gênero no Código de Manu[5] e da confissão mediante tortura no medievo, para, enfim, tratar-se da prova no Direito Romano, o qual trouxe as bases das causas de justificação (legítima defesa e estado de necessidade) bem como do ônus da prova, do qual era responsável aquele que alegasse os fatos, assim como outros marcos decisivos da Teoria Geral do Direito Penal

Destarte, verifica-se, finalmente, que a presença de elementos místicos, falta de humanização, desproporcionalidade e distanciamento do conteúdo de justiça marcaram a construção do Direito Penal e, por consequência, da utilização das provas.

3 OBJETO

Partindo do conceito de que “objeto de prova é toda circunstância, fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa” (CAPEZ, 2011, p. 344) tem-se a presença das circunstâncias objetivas e subjetivas, da obrigatoriedade em se tratar de um questão de fato, sobre a qual pese dúvida e traga relevância para o julgamento de modo que influencie na decisão do processo.

Sustenta-se que o objeto pode ser direto quando faz referência imediata ao fato principal e indireto, quando se afirma outro fato, mas que por dedução lógica, se chega ao fato que se quer provar.

Importa salientar os fatos que independem de prova: (i) intuitivos – aqueles que são evidentes; (ii) notórios – de conhecimento geral; (iii) presunções legais – conclusões decorrentes da própria lei; (iv) inúteis – os que não influenciam na apuração da verdade real. Todos os demais fatos devem ser provados, inclusive o fato incontroverso.

 Além disso, a prova deve ser admissível (permitida pela lei), pertinente (mantenha relação com o processo), concludente (objetiva o esclarecimento de questão controvertida) e possível de realização.

Por fim, quando o direito invocado for estadual, municipal, alienígena ou consuetudinário, caberá à parte alegante a prova do mesmo.

4 MEIOS DE PROVA

Os meios de prova são todos os instrumentos que serão utilizados na demonstração dos fatos alegados e perseguidos no processo, de forma direta ou indireta. De tal forma, demonstrou-se o princípio da verdade real, que obriga o magistrado a investigar de que forma os fatos se procederam na realidade.

Inicialmente, este princípio não sofre limitações, tanto é que o rol trazido pelo Código de Processo Penal, artigos 158 a 250, é meramente exemplificativo. Mas, existem algumas exceções a esta inicial pretensão absoluta, quais sejam, a vedação da leitura de documentos que não tenham sido juntados aos autos, com a observância do prazo mínimo estabelecido na lei (artigo 479, caput, CPP); a observância das mesmas exigências e formalidades da lei civil para a prova no que se refere ao estado das pessoas (artigo 155, parágrafo único, CPP); e a exigência do exame de corpo de delito para as infrações que deixarem vestígio (artigo 158, CPP).

Nesse contexto, surge o princípio do livre convencimento do juiz como um sistema de apreciação da prova, segundo o qual o magistrado decide livremente, conforme as provas nos autos, obedecendo a critérios racionais e lógicos, conforme o disposto no artigo 155, caput, do CPP, in verbis:

“O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”

Desse modo, observa-se mais uma contribuição às limitações anteriores ao passo que submete a produção de provas ao contraditório, estabelecendo que não haja hierarquia entre elas, limitando a utilização das provas presentes nos autos e vedando a utilização das provas ilícitas e das que delas se derivam, consoante a inteligência do artigo 157, do CPP.

5 ÔNUS DA PROVA

Ônus da prova é a faculdade que tem a parte em demonstrar no processo o que alegou em seu favor, portanto, prova é ônus processual de quem alega. A prova incumbe a quem alega, assim, para que haja condenação, quem alega tem que provar que aquele indivíduo se envolveu em determinado delito, ou seja, inverte-se a presunção de inocência a partir da produção de provas.

Mas, no âmbito processualista penal, apesar da redação inicial do artigo 156 do CPP, “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”, é imprescindível interpretá-lo segundo o prisma sustentado por abalizada doutrina e jurisprudência[6], de acordo com o qual o acusado não prova a existência das causas excludentes da antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade, mas a sua ocorrência, isto é, sua realidade fática, porque o interesse do acusado em provar o segundo não se confunde com o ônus de provar o primeiro, como no exemplo citado pelo livre-docente Gustavo Henrique Badaró (2003), se um indivíduo tem interesse em provar a legítima defesa não significa que tivesse o ônus de demonstrar a ocorrência da excludente de ilicitude.

O próprio legislador seguiu nessa direção ao estabelecer no artigo 386, inciso VI, do CPP que o ônus da prova da defesa é impróprio em relação às causas que excluem o crime ou isentem de pena, pois basta, para absolvição, que haja fundada dúvida sobre sua existência (MENDONÇA, 2008), prestigiando-se, por conseguinte, o princípio do in dubio pro reo. Portanto, o acusado não tem o ônus de provar sua inocência, pelo fato desta encontrar-se presumida.

Em relação a inversão do ônus da prova, momento em que o réu teria a responsabilidade de provar os erros na alegação do autor, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça[7], no processo penal não pode acontecer a inversão do ônus da prova, de maneira que o órgão acusador se abstenha da obrigação jurídica de provar o alegado enquanto o réu tenha que demonstrar sua inocência.

6 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS

6.1 PROVAS PROIBIDAS

A priori o inciso LVI, do artigo 5º do diploma constitucional dispõe que, são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos, sem respeitar os requisitos de validade exigidos pelo ordenamento jurídico, sendo produzida através da violação de um direito ou a partir de um procedimento ilegítimo. O ex-ministro do STF Cezar Peluso, no julgamento do HC n. 82.682, corrobora tal entendimento ao afirmar que “prova ilícita, obtida de forma ilícita, escusaria dizê-lo, não é prova; é não prova.”

6.1.1 PROVA ILEGÍTIMA

Quando houver violação de norma com caráter processual, a prova será considerada ilegítima, como, por exemplo, a confissão feita em substituição ao exame de corpo de delito, em uma infração que deixar vestígios (artigo 158, CPP), nesse caso, as provas produzidas em substituição serão nulas por contrariarem norma processual e, por isso, ilegítimas, não podendo ser levadas em conta pelo magistrado, segundo o disposto no artigo 564, III, b, do CPP.

6.1.2 PROVA ILÍCITA

A ilicitude decorre da violação a norma de direito material, mediante a prática de crime ou contravenção ou “simplesmente” por afrontar princípio constitucional. Tal conceito esta presente no artigo 157 do CPP, “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas lícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.”

Outro aspecto importante é o que se refere as provas que são lícitas em si mesmas, no entanto, foram produzidas por meio de outra ilegalmente obtida, por exemplo, a confissão mediante tortura.

Neste ponto, faz-se referência a teoria dos frutos da árvore envenenada, adotada pelo legislador pátrio no parágrafo 1º, do artigo 157, do CPP. O Supremo Tribunal Federal, igualmente, tem como posição majoritária[8] a inadmissibilidade deste tipo de prova.

O professor Fernando Capez (2011, p. 351), traz importante advertência quanto a este ponto específico:

“Surgindo conflito entre princípios fundamentais da Constituição, torna-se necessária a comparação entre eles para verificar qual deva prevalecer. Dependendo da razoabilidade do caso concreto, ditada pelo senso comum, o juiz poderá admitir uma prova ilícita ou sua derivação, para evitar um mal maior, como, por exemplo, a condenação injusta ou a impunidade de perigosos marginais.”

Dessa forma, utilizando com fulcro o princípio da proporcionalidade, o legislador estabeleceu algumas limitações a teoria (art. 157, §1º, CPP), não havendo relação de dependência ou vinculação, a prova ilícita não terá o condão de contaminar as demais[9] e a inevitabilidade da descoberta leva ao reconhecimento de que não houve um proveito real, com a violação legal, ou seja, a prova derivada da ilícita que seria colhida mesmo sem a existência da ilicitude, também não a contamina.

Convém citar, ainda, que o referido dispositivo legal não distingue as provas produzidas com violação das disposições materiais daquelas realizas em contrariedade às disposições processuais.

Além disso, o presente tema traz importantes questionamentos no concernente a inviolabilidade do sigilo das comunicações (art. 5º, XII, CFRB). Desse modo, traz-se algumas decisões jurisprudenciais que esclarecem a esse respeito.

As correspondências e comunicações telegráficas e de dados podem ser interceptadas, respeitados os requisitos constitucionais e legais, pois a cláusula em estudo não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas[10].

A interceptação das comunicações telefônicas foi disciplinada pela Lei n. 9.296/96, segundo a qual o juiz pode autorizar a quebra do sigilo de ofício ou a requerimento do membro do Ministério Público ou autoridade policial, mas somente quando presentes os seguintes requisitos: (i) indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal; (ii) não houver outro meio de se produzir a mesma prova; e (iii) o fator for punido com pena de reclusão.

A supracitada lei estabelece como comunicação telefônica qualquer tipo permitido na atualidade em razão do desenvolvimento tecnológico, como, e-mail, transferência de dados, mensagens de texto e voz através do celular, entre tantos outros meios que surgem diuturnamente.

CONCLUSÃO

O estudo do instituto da prova no direito processual penal permitiu algumas constatações, da indispensabilidade para o correto funcionamento jurisdicional, a íntima relação estabelecida com o magistrado com o objetivo de resolução da lide, a categorização que demonstra a tentativa de reconstruir uma realidade fática, com limites a produção probatória ao passo que as garantias constitucionais funcionam de baluarte para a atividade processual, sempre buscando a verdade real.