Aspectos controvertidos do instituto da recondução

Resumo: Este artigo analisa os principais aspectos controvertidos relativos à recondução, demonstrando que o instituto visa estimular o servidor público a galgar novos cargos, proporcionando-lhe o mínimo de segurança. Está pacificada a possibilidade de o servidor público desistir do estágio probatório e requerer a recondução ao cargo anterior. Analisa se a recondução abrange entes federativos diversos, bem como a possibilidade de se estender ao regime de emprego público. Ao final, mostra-se que há decisões no âmbito administrativo, que não reconheceram o direito ao servidor reconduzido à lotação anterior, entendimento que se buscará afastar, porquanto não se amolda ao fim colimado no instituto da recondução, que é o de assegurar o retorno à situação jurídica pretérita em caso de inaptidão do novo cargo.

Palavras-chaves: Concurso Público. Recondução. Segurança jurídica.

Abstract: This article analyzes the major controversial aspects concerning reappointment, demonstrating that the institute aims to encourage public servants to climb new positions afforded him the least security. Is pacified the possibility of giving the public servant's probation and require reappointment. Analyzes that the reappointment covers various federal entities, as well as the possibility of extending the system of public employment. Finally, we show that there are decisions in the administrative, who did not recognize the right server manning previous understanding that seek away, because there is molded after collimated at the institute of reappointment, which is to ensure the return to bygone legal situation in case of disability of the new office.

Keywords: Public contest. Reappointment. Juridical security.

Sumário: Introdução. 1. Noções gerais sobre os meios de acesso aos cargos públicos. 1.1. Postulado constitucional do concurso público. 2. Do instituto da recondução. 2.1. Da desistência do estágio probatório. 2.2 Da recondução após investidura em cargo de ente federativo diverso. 2.3. Da recondução decorrente de inaptidão em emprego público. 2.4. Há direito do reconduzido à mesma lotação anterior?. Conclusão. Referências.

Introdução

O presente trabalho tem por enfoque a análise da recondução, instituto que possibilita ao servidor público estável ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, em caso de não aprovação no estágio probatório.

Trata-se de tema de suma importância, uma vez que são muitas as situações em que a Administração Pública se nega a conferir integral concretude ao instituto da recondução, olvidando-se do seu caráter de proteção para o qual foi erigido.

Mostra-se que a inteligência do instituto da recondução foi conferir margem mínima de segurança ao servidor público, permitindo-lhe que alce degraus, sem que tenha a incerteza quanto ao seu futuro, em eventual hipótese de inaptidão em relação ao novo cargo.

1 Noções gerais sobre os meios de acesso aos cargos públicos

Consoante o ensinamento de Cretella Júnior (2003, p.352), a preocupação quanto aos processos de escolha dos cidadãos para ocupar cargos públicos remonta à Antigüidade.

Na mesma linha de raciocínio é a lição de Gasparini (2005, p. 13), segundo o qual “desde a Antigüidade a seleção de pessoas para prestar serviço ao Estado, na qualidade de empregados, foi constante preocupação das autoridades governamentais. Sempre se desejou encontrar um processo eficiente para essa escolha, pois é do bom resultado de qualquer procedimento dessa natureza e para essa finalidade que depende, em grande parte, o adequado desempenho da atividade administrativa”.

De acordo com Cretella Júnior (2003, p. 352), na Antigüidade Clássica, na Idade Média e no Renascimento, a questão dos métodos de escolha dos servidores públicos chamou a atenção dos governantes, sendo que “os meios mais conhecidos utilizados pelos diferentes países, no decorrer dos tempos, foram os seguintes: sorteio, compra e venda, herança, arrendamento, nomeação, eleição e concurso. É claro que nenhum desses meios pode ser admitido ou ser excluído de maneira absoluta, visto deverem ser considerados sempre em relação às condições específicas de cada cargo”

1.1. Postulado constitucional do concurso público

Modernamente, o concurso público é considerado como o meio mais idôneo de seleção dos servidores públicos, tendo por fundamento o princípio da isonomia, este decorrência imediata do princípio republicano. Nesse sentido, Dallari (2005, p. 91-92) leciona que “no sistema jurídico brasileiro a garantia de igual acesso a todos os interessados em ingressar no serviço público tem fortíssimas raízes constitucionais, a partir do próprio art. 1º da Constituição Federal, que consagra o princípio republicano, o qual não admite castas ou classes de cidadãos. A obrigatoriedade do concurso de ingresso no serviço público já é uma decorrência do princípio republicano, mas é reforçada ainda mais pelo princípio da isonomia e por disposições constitucionais expressas.”

Para Carvalho Filho (2006, p. 515), “concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas”.

Por sua vez, Meirelles (1999, p. 387) pontua que “o concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantém no poder leiloando cargos e empregos públicos.”

De fato, o concurso público é o instrumento que melhor representa o sistema do mérito, porque traduz um certame de que todos podem participar, nas mesmas condições, permitindo-se que sejam escolhidos os melhores candidatos. Nesse sentido é a lição de Carvalho Filho, segundo o qual “baseia-se o concurso em três postulados fundamentais. O primeiro é o princípio da igualdade, pelo qual se permite que todos os interessados em ingressar no serviço público disputem a vaga em condições idênticas para todos. Depois, o princípio da moralidade administrativa, indicativo de que o concurso veda favorecimentos e perseguições pessoais, bem como situações de nepotismo, em ordem a demonstrar que o real escopo da Administração é o de selecionar os melhores candidatos. Por fim, o princípio da competição, que significa que os candidatos participam de um certame, procurando alçar-se a classificação que os coloque em condições de ingressar no serviço público” (2006, p.516, grifos do autor).

O princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos tem por objetivo central conferir igual oportunidade a todos que preencham os requisitos previstos em lei. “O que a Lei Magna visou com os princípios da acessibilidade e do concurso público foi, de um lado, ensejar a todos iguais oportunidades de disputar cargos ou empregos na Administração direta e indireta. De outro lado, propôs-se a impedir tanto o ingresso sem concurso, ressalvadas as exceções previstas na Constituição, quanto obstar a que o servidor habilitado por concurso para cargo ou emprego público de determinada natureza viesse depois a ser agraciado com cargo ou emprego permanente de outra natureza, pois esta seria uma forma de fraudar a razão de ser do concurso público”. (MELLO, 2008, p.276-277, grifos no original).

2. Do instituto da recondução

Dispõe o art. 29 da Lei nº 8.112/90: “Art. 29.  Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de: I – inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo; II – reintegração do anterior ocupante. Parágrafo único.  Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30.”

Como se vê o Estatuto dos Servidores Públicos Federais conferiu especial proteção aos servidores públicos que, já estáveis em determinado cargo público, encarem o desafio de buscar a aprovação em novo cargo ou emprego público.

Nos itens seguintes serão analisadas as principais controvérsias advindas da aplicabilidade do instituto da recondução.

2.1 Da desistência do estágio probatório

O Supremo Tribunal Federal reconheceu que o art. 20, § 2º, da Lei nº 8.112/90 autoriza o servidor público, detentor de estabilidade no serviço público, desistir voluntariamente de novo estágio probatório, por representar motivo menos danoso do que sua reprovação. Assentou os ministros do STF que enquanto não confirmado no estágio do novo cargo, não estará extinta a situação anterior (MS 22.933/DF – Rel. Min. Otávio Galloti; MS 23.577/DF –  Rel. Ministro Carlos Velloso).

No mesmo sentido é a Súmula Administrativa nº 16, editada pelo então Advogado-Geral da União, Gilmar Ferreira Mendes: "O servidor estável investido em cargo público federal, em virtude de habilitação em concurso público, poderá desistir do estágio probatório a que é submetido com apoio no art. 20 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e ser reconduzido ao cargo inacumulável de que foi exonerado, a pedido." (Republicada no DOU, Seção I, de 26/07, 27/07 e 28/07/2004).

2.2 Da recondução após investidura em cargo de ente federativo diverso

É possível ao servidor público federal estável ser reconduzido ao seu cargo originário, mesmo nas hipóteses em que a vacância tenha sido para assumir cargo em outro entre federativo (Estados, Distrito Federal e Municípios).

Nessa linha de raciocínio é a ementa do acórdão do Superior Tribunal de Justiça: “DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTÁVEL. EXONERAÇÃO. POSSE EM OUTRO CARGO INACUMULÁVEL. DESISTÊNCIA DO ESTÁGIO PROBATÓRIO. RECONDUÇÃO AO CARGO ANTERIOR. POSSIBILIDADE. SÚMULA 16/AGU. 1. O autor, servidor estável do Ministério Público Federal, ingressou, mediante concurso público, no cargo de Fiscal de Tributos do Estado de Minas Gerais e, iniciado o período do estágio probatório, considerando-se não adaptado para o exercício eficaz do novo cargo, postulou sua recondução ao cargo anterior, tendo sido negado o pedido na esfera administrativa. 2. O art. 20 da Lei 8.112/90 sujeita o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo a estágio probatório e ressalva no seu §2°, c/c art. 29, I, a possibilidade de recondução do servidor estável, inabilitado em estágio probatório, ao cargo anteriormente ocupado. 3. A norma de regência não condiciona a recondução ao cumprimento integral do período do estágio não se podendo, tampouco, extrair dela a ilação de que a inabilitação no estágio decorra, exclusivamente, da não satisfação aos requisitos previstos no art. 20 do Estatuto dos Servidores Públicos, tornando presumível a hipótese de que também possa decorrer de iniciativa do próprio servidor ao se considerar inapto para o exercício do novo cargo. 4. A norma em questão veio em benefício do servidor cujo fim teleológico consiste em propiciar-lhe um mínimo de segurança e tranquilidade no período de adaptação ao novo cargo, evitando que seja obrigado a optar entre seguir exercendo uma atividade para a qual não possui a necessária aptidão ou ficar desempregado após ter adquirido estabilidade no cargo de origem, o que à toda evidência não se mostra razoável, beirando à penalização injustificada dada a ausência de prática de ilícito seja de natureza administrativa ou penal. 5. Vê-se, por outro lado, que a Lei não restringe a recondução aos limites da unidade federativa à qual estava pertencia o ente empregador do servidor, daí porque não é plausível o argumento de que integrando o demandante originariamente o quadro do pessoal do Ministério Público Federal do qual se exonerou para ingressar no quadro de pessoal do Estado de Minas Gerais, não é possível a recondução. Por conseguinte, aplica-se ao caso a máxima de que onde o legislador não restringe não cabe ao intérprete fazê-lo. 6. Não bastasse, a questão encontra-se pacificada no âmbito da Administração pela edição da Súmula 16, da AGU, no seguinte teor:" O servidor estável investido em cargo público federal, em virtude de habilitação em concurso público, poderá desistir do estágio probatório a que é submetido com apoio no art. 20 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e ser reconduzido ao cargo inacumulável de que foi exonerado, a pedido." 7. Apelação e remessa oficial desprovidas. (AC 200438000280431, JUÍZA FEDERAL ADVERCI RATES MENDES DE ABREU, TRF1 – 3ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA:04/02/2013 PAGINA:174.”

No mesmo sentido é o acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª, assim ementado: “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTÁGIO PROBATÓRIO EM CARGO PÚBLICO ESTADUAL. RECONDUÇÃO AO CARGO FEDERAL ANTERIORMENTE OCUPADO. POSSIBILIDADE. 1. Pretende o autor da presente demanda sua recondução ao cargo de Auditor Fiscal do Trabalho, alegando que o cargo que ora ocupava, de Procurador de Contas do Tribunal de Contas do Estado de Goiás, não o impede retornar ao cargo anterior, eis que não houve pedido de exoneração, mas simples declaração de vacância. 2. O ordenamento jurídico protege os servidores que tenham adquirido estabilidade no serviço público, garantindo seu retorno ao cargo anteriormente ocupado, ou aproveitado em outro cargo, caso não tenham demonstrando desempenho satisfatório durante novo período de estágio probatório para outra função assumida. 3. Se mesmo o servidor que teve um desempenho insuficiente na nova função faz jus ao retorno ao cargo anterior, manifestamente desarrazoado seria não conferir igual direito àquele que desistiu da nova função, por não se julgar adaptado a ela. Precedentes do STF e STJ. 4. O direito de recondução deve ser garantido mesmo para aqueles servidores que tomam posse em cargo inacumulável de outro ente da federação. 5. Não se pode exigir do servidor que, tencionando alcançar novos degraus no serviço público, renuncie sua estabilidade em cargo anterior em troca de uma situação incerta. Em situações como estas, a estabilidade do servidor no cargo anterior só pode ser retirada após ser confirmada sua estabilidade no novo cargo. 6. Apelação não provida. (AC 200434000033223, JUIZ FEDERAL MARK YSHIDA BRANDÃO, TRF1 – 1ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA:03/04/2012 PAGINA:201 – grifou-se)

2.3 Da recondução decorrente de inaptidão em emprego público

De acordo com precedente do Superior Tribunal de Justiça, a recondução também se aplica ao servidor estável que tenha requerido vacância para assumir emprego público.

No caso concreto, o STF confirmou decisão que reconheceu o direito de servidor estável federal ser reconduzido ao cargo público, mesmo em se tratando de admissão em emprego público na Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Confira-se a referida ementa: “DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO PÚBLICO. VACÂNCIA PARA OCUPAR EMPREGO PÚBLICO INACUMULÁVEL. DEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. EXISTÊNCIA. RECONDUÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Os ocupantes de cargo e de emprego públicos são espécies do gênero agentes públicos, tendo em comum o fato de que integram o aparelho estatal. 2. Os institutos da vacância e da recondução têm por finalidade garantir ao servidor público federal sua permanência da esfera do serviço público, sem, como isso, tolher o inalienável direito de buscar sua evolução profissional. 3. Sob pena de afronta ao princípio da isonomia, deve a regra dos arts. 29, I, e 33, VIII, da Lei 8.112/90 ser estendida às hipóteses em que o o servidor público pleiteia a declaração de vacância para ocupar emprego público federal, garantindo-lhe, por conseguinte, se necessário, sua recondução ao cargo de origem. 4. Tendo os requerimentos de vacância e, posteriormente, de recondução ao cargo de origem sido deferidos pela Autarquia/recorrente, sua não-inclusão na respectiva folha de pagamento importaria em ofensa direta aos princípios da boa-fé objetiva e da moralidade pública, que devem pautar os atos da Administração. 5. Recurso especial conhecido e improvido. (RESP 200600257770, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ – QUINTA TURMA, DJE DATA:04/08/2008, grifou-se)

2.4. Há direito do reconduzido à lotação anterior?

Estabelecidas as premissas anteriores acerca do instituto da recondução, questão que surge é a relativa ao direito do servidor reconduzido à lotação anterior ou deverá voltar para o “final da fila”, sendo lotado de acordo com os interesses da Administração?

Justifica-se a abordagem, uma vez que a aprovação em concurso público não se constitui na única barreira a ser transposta pelos candidatos. Não se pode olvidar que, após aprovação, o candidato ainda enfrentará momentos de incerteza quanto à nomeação. E, por fim, após a nomeação e posse, na imensa maioria dos casos, o servidor será lotado e terá exercício em locais longínquos, não raras vezes em unidades federativas diversas da sua origem.

No âmbito da Administração Pública vem se firmando o entendimento contrário à pretensão do servidor reconduzido ser lotado na localidade anterior, conforme se infere do Parecer PGFN/CJU/COJPN nº. 1403/2012, assim ementado: “O servidor estável poderá ser reconduzido ao cargo federal anteriormente ocupado caso venha a desistir do estágio probatório a que estiver submetido em virtude de posse em cargo inacumulável, seja este estadual, distrital, municipal, ou mesmo federal sujeito a regime próprio. A recondução ao cargo federal anterior só estará impedida se o servidor adquirir estabilidade no novo cargo, porquanto, nessa hipótese, terá ocorrido ruptura definitiva do vínculo jurídico entre o servidor e a União. A recondução não garante a preservação da lotação e/ou local de exercício em que se encontrava o servidor no momento da vacância do cargo federal anterior. Trata-se de consulta, em tese, sobre a possibilidade de recondução ao cargo de Procurador da Fazenda Nacional em caso de desistência do cargo de Juiz de Direito do Estado de Sergipe. Lei 8112/90, art. 29, I, e art. 20, § 2º. Parecer AGU JT-03. Nota DECOR/CGU/AGU 117/2009. Súmula Administrativa AGU 16/2002. Ofício-Circular 44/2002/SRH/MP. Nota Informativa 305/2010/COGES/DENOP/SRH/MP.” (grifou-se).

Quanto a este tema, penso que o tratamento conferido pela Administração se apegou à literal redação do caput do art. 29 da Lei nº 8.112/90 “retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado”, sem se atentar para o espírito protetivo do instituto da recondução. Com efeito, não pode a Administração Pública tratar o servidor reconduzido como se fosse “novo” servidor, lotando-o em local totalmente diverso o seu último exercício, sujeitando-o a entrar na “fila das remoções”.

Referida postura da Administração não se coaduna com os princípios da segurança jurídica, da proteção à confiança e da razoabilidade. Além disso, o instituto protetivo da recondução objetiva permitir ao servidor estável o retorno à situação jurídica pretérita. Não se pode perder de mira a natureza jurídica do instituto da recondução, qual seja, a de propiciar uma segurança ao servidor estável que venha a ingressar em novo cargo público. A esse propósito, o consagrado jurista José dos Santos Carvalho Filho assinala: “o que não se pode admitir, por não apresentar um mínimo sentido de justiça, é que o servidor, aprovado em novo concurso e mobilizado para galgar novos degraus no serviço público, seja pressionado a não aceitar a nova investidura por temor da perda irrrestível de sua situação funcional anterior. (2006, p. 542-543, grifou-se).

Também é Importante ressaltar que a recondução não se configura em penalidade ou um retrocesso na vida funcional do servidor, sob pena de esvaziamento do instituto. Na verdade, o legislador teve a nítida preocupação em não deixar ao desamparo o servidor que se submetesse a novo estágio probatório, assegurando-lhe a possibilidade de retorno ao status quo ante.

Não se pode ignorar que dada a importância que se reveste nos dias atuais, o direito à lotação integra o patrimônio jurídico do servidor, visto que no serviço público alcançar “a lotação ideal” se constitui em conquista funcional, assim fazendo os servidores e agentes públicos, que, em regra, iniciam seus misteres em localidades do interior, mas nutrem o sonho de um dia chegar aos grandes centros.

Assim, em caso de insucesso na nova carreira, mediante o instituto da recondução o servidor deverá retornar à situação funcional anterior, ou seja, voltar ao status quo ante. Caso não haja vaga na antiga lotação, por ocasião do pedido de recondução, o servidor ficará na condição de excedente, até o surgimento de vaga.

Conclusão

A recondução tem por finalidade garantir ao servidor público sua permanência na esfera do serviço público, sem, como isso, tolher o inalienável direito de buscar sua evolução profissional.

Por força de construção jurisprudencial, o servidor público estável que venha a desistir do estágio probatório referente ao novo cargo, poderá retornar ao cargo anteriormente ocupado, com todos os direitos e vantagens. A possibilidade de recondução se estende aos servidores empossados em cargos públicos de entes federativos diversos. Há também precedentes que consideraram viável a recondução do servidor mesmo quando a vacância tenha sido declarada para a assunção de emprego público ocupado em empresas públicas, cujo regime de trabalho é o celetista.

Por fim, registre-se a tendência que vem se firmando no âmbito da Administração Pública quanto à impossibilidade do servidor público ser lotado na localidade anterior na qual exercia o cargo declarado vago. Especificamente quanto a esse ponto, entendemos que essa interpretação restritiva não se harmoniza com a inteligência do instituto da recondução, norma construída para propiciar um mínimo de tranqüilidade e segurança durante o período de adaptação do novo cargo, permitindo ao servidor em caso de inaptidão possa voltar à situação jurídica pretérita.