Aspectos da jurisdicionalidade da arbitragem (lei 9.307/96)

Muito se tem debatido na
doutrina nacional a respeito da natureza jurídica da arbitragem após o advento
da Lei 9.307/96. Opiniões de peso afirmam que se trata de natureza jurídica
contratual1. Outros, com
igual autoridade, propugnam pelo caráter jurisdicional da arbitragem2. Por fim, ainda há aqueles que sustentam
pela natureza jurídica mista3
(contratual e jurisdicional).  Porém, apesar destas diferentes opiniões,
cresce hoje no Brasil a corrente filiada à jurisdicionalidade,
e não poderia ser de outra forma.

Questão fundamental para
se definir se algum instituto é jurisdicional ou não, é se ter o exato conceito
do que é jurisdição. Jurisdição é uma das formas de heterocomposição
de litígios. A heterocomposição, por sua vez,
acontece quando a solução é determinada por um terceiro alheio ao conflito. Ao
lado da jurisdição, aparecem como forma de heterocomposição
a mediação e o arbitramento.

A jurisdição
caracteriza-se especialmente pela composição da lide através do Estado, que faz
as vezes do terceiro alheio às partes. Este, através
de pessoas especialmente autorizadas para agir em seu nome, diz qual é a
solução mais adequada para a resolução do problema instaurado, sempre se
pautando no seu próprio direito objetivo, visando manter a paz social, única
capaz de assegurar sua existência e a convivência mútua dos seres humanos.

O surgimento da
jurisdição foi uma necessidade. Antes do seu surgimento, uma disputa de
interesses havida entre homens resolvia-se, como lembra HÉLIO TORNAGHI4, por uma solução puramente física ou
caritativa (consistente na renúncia do próprio interesse), que, “nem sempre
assegura a justiça” e somente induz ao caos social. Por isso, o homem, pelo seu
senso natural de autopreservação, rapidamente, tendeu
a procurar um modo mais utilitário de resolver seus conflitos. A transação, em
que há concessões recíprocas, assim como a mediação, “em que se usa a
intermediação de um agente, não para ditar e impor a solução autoritária do
conflito, mas para conduzir negocialmente os
litigantes e a reduzirem suas divergências e a encontrarem, por eles mesmos, um
ponto de entendimento”, como diz o mesmo autor, são líricas,
anódinas, quando desrespeitadas, pois “a simples solução teórica dos
antagonismos, ainda quando perfeitamente justa, será inócua se não for imposta
coativamente. Por isso, o Estado, fiador da segurança comum, chamou a si a
função de declarar e de impor o Direito, isto é, a jurisdição” 5.

Inicialmente, como se vê, a jurisdição foi concebida como monopólio do Estado,
pois somente seus órgãos diretos a exerciam. Porém, tempos houve em que este a
concedeu a particulares ou a outras instituições6, como era o caso da jurisdição feudal e da
eclesiástica, vigente no Brasil durante o período monárquico7. Nestes casos, o poder jurisdicional
exercido era reconhecido pelo Estado como válido, como se o mesmo fosse.

Daqueles dias até hoje,
muita coisa mudou. O mundo se globalizou e a organização do Estado evoluiu e se
complicou. Diante da ineficiência prática das diversas tentativas deste em
manter a paz social e aplicar o direito objetivo, o Mesmo se viu obrigado a
deixar de reconhecer a jurisdição exercida pelos particulares e pelas outras
instituições, e chamou este encargo unicamente para si.

Dentre as várias maneiras
teorizadas para, então, cumprir as suas precípuas funções, destacou-se o modelo
da separação dos poderes concebido por Montesquieu, na obra “O espírito das
Leis”, “que consiste em distinguir três funções estatais, quais sejam,
legislação, administração e jurisdição, que devem ser atribuídas a três órgãos
autônomos entre si, que as exercerão com exclusividade”. 8

Com a instalação deste
modelo de organização, o poder soberano estatal destina a função jurisdicional
ao Poder Judiciário; como é o caso do Brasil. A Constituição atribui o “dizer o
direito” unicamente a determinados órgãos pertencentes ao Judiciário,
cercando-os de várias garantias e, ao mesmo tempo, exigindo-lhes uma série de
comportamentos (imparcialidade, preparo técnico, exclusividade etc.), para que
realmente impere a vontade da lei, última expressão do próprio povo.

Entretanto, casos há em
que o próprio poder soberano, pela Constituição, permite que outros poderes,
também representantes do Estado, exerçam a função jurisdicional, ou mesmo que,
o poder judiciário exerça, por exemplo, função legislativa. São exemplos disto
o julgamento pelo Senado dos crimes de responsabilidade do Presidente da
República (art. 52, I, CF), a elaboração dos regimentos internos pelos próprios
Tribunais (art. 96, CF), dentre outros. É o que ALEXANDRE DE MORAES9 conceitua como funções típicas e funções
atípicas dos poderes.

Disto se conclui que, no
modelo nacional, não há uma exclusividade absoluta do Poder Judiciário para o
exercício da jurisdição, uma vez que foi o próprio legislador constituinte que
também a atribuiu a outros “órgãos” do Estado.

Somente após termos
claros todas estas considerações da organização do Estado, poderemos focar a
questão principal deste trabalho, qual seja de se comprovar a jurisdicionalidade da Arbitragem, instituída pela Lei
9.307/96.

Jurisdição, como já
exposto, é a composição de um conflito através de um terceiro desinteressado;
este necessariamente sendo representante do Estado e aplicando o ordenamento
jurídico por ele criado. A participação do Estado é a sua característica
fundamental, pois, dentre as formas de heterocomposição,
o arbitramento10 (em que um
particular, não representante do Estado, decide) também  pressupõe a
aplicação das regras adotadas pela sociedade. Porém, arbitramento não é
sinônimo de arbitragem, uma vez que, nesta, nos moldes da Lei 9.307/96, o
terceiro a impor a decisão está autorizado pelo Estado e representa sua
vontade, por isso exerce função jurisdicional.

Ora, existe uma lei,
regularmente criada, aprovada e emanada pelo poder soberano competente, a
instituir a arbitragem. Nestas condições, seguindo os exatos termos deste
ordenamento jurídico, o árbitro escolhido pelas partes segundo as regras
instituídas e que preenche os requisitos exigidos (arts.
13 a 18)
pode julgar, através de sentença (arts. 23 a 34), irrecorrível, o
conflito de interesses lhe apresentado. Este árbitro está autorizado pelo
Estado a julgar, através de uma Lei, manifestação perfeitamente apta de sua
vontade e que traduz também a vontade do seu povo. A autorização deferida pelo
Estado implica no seu consentimento e reconhecimento das decisões proferidas
como justas e perfeitamente úteis ao desígnio maior de manter a paz social.

É certo que a arbitragem,
para ser reconhecida pelo Estado, deve ser exatamente instalada nas formas
prescritas pela lei que a autorizou e pelas demais normas que compõem o
ordenamento jurídico. Somente nestes termos recebe validade. Assim,
se o próprio Estado a reconhece e a autoriza, a função jurisdicional, que
continua sendo monopólio seu, está sendo exercida, pois há a participação de um
terceiro, e que é o próprio Estado, pois o árbitro para atuar validamente, como
exige a Lei de Arbitragem, tem que agir aplicando o mesmo ordenamento jurídico
adotado e aceito pelo poder soberano (equidade, leis, convenções etc).

Se há um terceiro a
compor o conflito e este atua como se o Estado fosse, há jurisdição. Por
conseguinte, partindo do conceito primário de jurisdição, o árbitro da Lei
Marco Maciel age jurisdicionalmente.

Poder-se-ia indagar ainda
que a jurisdição é função soberana, a qual nenhuma Lei
Ordinária poderia atribuir ou autorizar a outro, indo além daqueles
expressamente definidos na Constituição Federal. O Poder Judiciário é o que
tipicamente foi investido da jurisdição pelo Poder Constituinte
Originário e as exceções à esta regra foram claramente mencionadas na
própria Carta Magna, das quais nenhuma é a arbitragem. Porém, há nesta
afirmação certa impropriedade, pois disse o PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO no
Preâmbulo da Constituição Federal:

“Nós, representantes do
povo brasileiro, reunidos em Assembléia
Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado
a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a
proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil.”
(sem grifos no original)

O poder constituinte
disse que a sociedade brasileira está comprometida interna e internacionalmente
com a solução pacífica das controvérsias. A arbitragem é uma solução pacífica
das controvérsias. Portanto, também tem o aval do Poder Constituinte Originário11, suprema força de qualquer Estado.
Assim, também atua em nome daquele, pois que lhe encampa expressamente. Logo,
não pode ser negada como forma jurisdicional pública de solução de conflitos
entre os homens deste país.

Supera esta colocação,
por mais difícil que seja, ainda não se poderia dizer
que a Constituição Federal só permite o exercício atípico da jurisdição
naqueles casos em que expressamente dispõe (v.g. julgamento pelo Senado, 
etc.). Como lembra o eminente VICENTE RÁO, na sua clássica obra “O direito e a
vida dos direitos” 12,
existem diversos casos não expressos na Constituição em que a suposta unicidade
de jurisdição estatal é esquecida, e mesmo assim são reconhecidas como válidas
e perfeitamente em sintonia com todo o ordenamento jurídico. São exemplos
citado pelo autor: 1) a oposição e mesmo a resistência contra as imposições não
resultantes de lei; 2) a legítima defesa; 3) os atos de defesa inerentes ao
exercício regular dos direitos; 4) os atos praticados em estado de necessidade;
5) os atos de desforço imediato; 6) a retenção; 7) a
apropriação das arras; 8) a recusa ao cumprimento da obrigação; 9) a recusa da
prestação a ser cumprida em primeiro lugar. A arbitragem, apesar de não ser
literalmente autorizada pela Constituição Federal, pode ser colocada a par
destes exemplos, contando com o reforço, maior, contido no Preambulo
da Constituição.

Em conclusão, tem-se que
a arbitragem instituída pela Lei 9.307/96 constitui uma forma jurisdicional de
composição dos conflitos, pois que o árbitro julga obrigatoriamente aplicando o
ordenamento jurídico aceito, assim como o órgão estadual investido na
jurisdição, além do que conta com a chancela expressa do Poder Constituinte Originário, no Preâmbulo da Constituição, capaz
de coagir  tudo e  todos, exceto opiniões e pensamentos.

 

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avançado de processo civil, vol. 1, 3ª ed, São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2001.

 

NOTAS

1 Como descreve CARLOS ALBERTO CARMONA (“Das boas
relações entre os juízes e os árbitros”, in Revista do Advogado, n. 5,
outubro de 1997, São Paulo: ASSP, pág. 18) sustentam pela natureza privada da
arbitragem, reservando a jurisdição unicamente ao Estado, dentre outros: SÉRGIO
BERMUDES (Introdução ao Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1995, pág.
21); VICENTE GRECO FILHO (Dir. Processual Civil Brasileiro, vol
1, São Paulo: Saraiva, 1995, pág. 170); CELSO NEVES
(Estrutura Fundamental do Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, 1995, pág.
19); JOSÉ FREDERICO MARQUES (Instituições de Direito Processual Civil, vol. 1,
Rio de Janeiro: Forense, 1966, pág. 215).  Também com esta opinião:
ALEXANDRE FREITAS CÂMARA (“Arbitragem”, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 1997, pág. 87).

2 São exemplos que acompanham este entendimento:
CARLOS ALBERTO CARMONA (“Das boas relações entre os juízes e os árbitros”, in
Revista do Advogado, n. 5, outubro de 1997, São Paulo: ASSP, pág. 18);
SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, (“Arbitragem como meio de solução de conflitos
no âmbito do mercosul e a imprescindibilidade da
corte comunitária”, in Revista Jurídica, ano XLV, n. 236, junho de 1997,
Editora Síntese, pág. 24); HUMBERTO THEODORO JÚNIOR (“A arbitragem como meio de
solução de controvérsias”, in Revista Síntese de Direito Civil e
Processual Civil, n. 2, Nov.-Dez/1999, pág. 5), NELSON
NERY JÚNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY (Código de processo civil comentado e leg. Procurador Regional Eleitoral. Civ.
Extravagante em vigor, 3ª ed, São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1997, pág. 1300); LUIZ RODRIGUES WAMBIER e outros (Curso
avançado de processo civil, vol. 1, 3ª ed, São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2001, pág. 37).

3 Defende esta opinião
SÉGIO PINTO MARTINS (Direito Processual do Trabalho, 15ª ed., São Paulo: Atlas,
2001, pág. 85): “Na verdade, a natureza jurídica da arbitragem é mista,
envolvendo o contrato e a jurisdição. A primeira fase é contratual, tendo por
base a cláusula compromisária, que decorre do acordo
de vontade. A segunda fase é jurisdicional, em que o árbitro irá dizer o
direito aplicável à espécie”.

4 Compêndio de Processo Penal,
tomo I, Rio de Janeiro: José Konfino Editor,
1967, pág. 5.

5 HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, “A arbitragem como meio
de solução de controvérsias”, in Revista Síntese de Direito Civil e
Processual Civil, n. 2, Nov.-Dez/1999, pág. 5.

6 MOACYR AMARAL SANTOS (in “Primeiras linhas de direito processual civil, vol. 1, 3ª ed., São
Paulo: Max Limonad, 1968, pág. 93/94) ressalta
que “entre os povos germânicos, ao conquistarem Roma e ainda por largo tempo, a
jurisdição pertencia ao povo, que deliberava nas assembléias populares”; “que
na Idade Média, dispunham de poder jurisdicional os senhores feudais”. E por
fim, conclui: “Fragmentava-se a jurisdição em conseqüência das deformações da
soberania, que não deixava, entretanto, de ser a força de que emanava.”

7 Como ensina JOSÉ AFONSO
DA SILVA in “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 7ª ed., São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991, pág. 475.

8 ALEXANDRE DE MORAES, Direito Constitucional, 5ª ed., São
Paulo: Atlas, 1999, pág. 340.

9 ALEXANDRE DE MORAES, Direito Constitucional, 5ª ed., São
Paulo: Atlas, 1999, pág. 346.

10 HÉLIO TORNAGHI, Compêndio de Processo Penal,
tomo I, Rio de Janeiro: José Konfino Editor, 1967,
pág.5

11 O Ministro JOSÉ AUGUSTO DELGADO (in “A
arbitragem: direito processual da cidadania”, Revista Jurídica, ano 49, n. 282,
abril de 2001, pág. 15) afirma que a arbitragem constitui, além de um direito
processual de quarta geração, um direito subjetivo fundamental do cidadão,
entendimento que “decorre da interpretação sistêmica da Constituição Federal,
quando vincula-se a mensagem contida em seu Preâmbulo,
na parte que prega a harmonia social e a solução pacífica dos conflitos, com os
arts. 1º, II e III, e 5º, inciso XXXV, da mesma Carta
Magna”.

12 RÁO, VICENTE, O
direito e a vida dos direitos, 5ª ed. Anotada e atualizada por Ovídio Rocha
Barros Sandoval, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, pag. 858.