Elton Eurico Lissa Vieira – Graduado pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Especialista em Direito Público pelo Centro Universitário Maringá – UNICESUMAR. E-mail: [email protected]
Resumo: Com a vigência do novo Código de Processo Civil, a audiência de conciliação e mediação ganhou especial relevância no cenário processual. Os mecanismos autocompositivos, antes relegados a figurantes, agora passam a exercer papel de relevância no curso processual, reconhecendo, a legislação, a importância de tais institutos para a obtenção de uma prestação jurisdicional célere e efetiva. Além do intuito de permitir que as partes tenham uma resposta tempestiva acerca dos problemas levados a juízo, os mecanismos de autocomposição permitem às partes encontrar a melhor solução para os litígios e, neste mote, encontrar a melhor forma de pacificar as relações sociais outrora abaladas. Sobressaindo-se, então, a audiência de conciliação ou mediação como meio a outorgar uma eficiente prestação jurisdicional, devem os atores processuais prestigiá-las, inclusive a administração pública quando em juízo, eis que, para além da questão atinente à celeridade processual, a celebração de transações no âmbito do processo pode gerar grande economia ao erário.
Palavras-chave: Audiência de Conciliação e Mediação. Eficiência Processual. Indisponibilidade do Interesse Público.
Abstract: With the new Civil Procedure Code in force, the conciliation and mediation hearing gained special relevance in the procedural scenario. The self-composing mechanisms, previously relegated to extras, now start to play a relevant role in the procedural course, recognizing, the legislation, the importance of such institutes for obtaining a swift and effective judicial provision. In addition to the intention of allowing the parties to have a timely response to the problems brought before them, the self-composition mechanisms allow the parties to find the best solution to the disputes and, in this motto, find the best way to pacify the social relations that were previously shaken . Then, standing out the conciliation hearing as a means to grant an efficient jurisdictional provision, the procedural actors must honor them, including the public administration when in court, behold, in addition to the issue regarding procedural speed, the celebration of transactions within the process can generate great savings to the treasury.
Keywords: Conciliation and Mediation Hearing. Process Efficiency. Unavailability of Public Interest.
Sumário: Introdução. 1. Importância dos Meios Autocompositivos Para Solução dos Conflitos. 2. Audiência de Conciliação e Mediação. 3. Procedimentos da Audiência de Conciliação e Mediação no Código de Processo Civil. 4. A Participação da Fazenda Pública nas Audiências de Conciliação e Mediação. 5. Conclusão.
Introdução
Há muito tempo a doutrina especializada em processo civil reconhece e defere à conciliação e mediação o importante papel de resolução dos conflitos processuais visando a redução do acervo e da morosidade processual.
Contudo, em que pese a doutrina reconhecer a relevância do papel dos meios autocompositivos, a prática forense demonstra que os atores processuais são recalcitrantes ou possuem dificuldades para solucionar, por si sós, os litígios que nascem em decorrência das suas relações pessoais e/ou sociais. Tal fato, estimulado em parte pelos parcos conhecimentos acerca dos métodos de solução consensual dos conflitos nos bancos acadêmicos e pelo estímulo à litigiosidade, relegou a conciliação e mediação, mesmo que positivadas no Código de Processo Civil revogado, a meros figurantes.
Apesar da previsão no revogado Código de Processo Civil acerca da realização das audiências de conciliação, poucos eram os casos nos quais acabavam sendo designadas os atos para que se tentasse a composição das partes. Os argumentos, embora variáveis, resumiam-se à celeridade processual, à inexistência de propostas concretas e a possibilidade de que os litigantes, a qualquer tempo, pudessem celebrar acordo, comunicando o juízo a respeito de tal transação. Com o passar do tempo, a previsão da audiência conciliatória na revogada legislação processual, tornou-se letra morta nos litígios privados. E mais ainda quando se tratava de litígio com a fazenda pública.
Especialmente no que tange à fazenda pública, as escusas apresentadas para a não designação da audiência conciliatória eram calcadas na alegação da indisponibilidade do interesse público, situação que, em princípio, obstaria a transação nos feitos que envolvessem a administração pública.
Entretanto, a alegação genérica de indisponibilidade do interesse público sob litígio, quando encarada de forma irrestrita, gera efeito contrário àquilo que se buscava tutelar, o que seja, a obtenção de benefícios à administração pública e, até mesmo, à coletividade.
Nestes termos, ignorando-se a evolução doutrinária, que distingue o interesse público primário, do interesse público secundário, aplicando-se indistintamente a dispensa da audiência conciliatória a todos os processos que envolverem a administração pública, tal conduta estimulará a litigiosidade e, evidentemente, pode implicar em efeito colateral prejudicial à fazenda pública, aumentando-se os custos, despesas e encargos suportados pela administração pública.
- Importância dos Meios Autocompositivos Para Solução dos Conflitos
Desde a Emenda Constitucional 45/2004 há o anseio, por parte dos legisladores, doutrinadores e atores processuais, pela celeridade e efetividade processuais. Há muito busca-se a resolução e superação dos entraves burocráticos e estruturais que impedem que os litígios tenham adequada solução, em tempo adequado e com decisões efetivas mediante a outorga de uma prestação jurisdicional eficiente.
A preocupação quanto à eficiência das decisões remonta à década de 20, devendo ser rememorada a frase de Rui Barbosa no sentido de que “justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito das partes, e, assim, as lesa no patrimônio, honra e liberdade”[1].
Indubitavelmente, uma das alternativas postas à disposição das partes e do Poder Judiciário para o fim de superar as barreiras à obtenção de uma prestação jurisdicional célere, eficaz e eficiente é o prestígio e o estímulo às formas de solução consensual dos conflitos processuais.
Com efeito, nos primórdios da civilização, as contendas pessoais e/ou sociais eram resolvidas por intermédio da autotutela, ou seja, através da coação física ou moral daquele que detinha maiores condições de se impor perante seus pares ou com a parte adversa. Evidentemente, não se tratava de uma forma adequada de resolução dos conflitos, uma vez que, além de se tratar de forma imparcial de solução do conflito, tinha por viés premiar o mais forte, o mais influente ou, ainda, o mais astuto[2].
A fase alhures indicada se caracterizava pela ausência do Estado na solução dos conflitos sociais, de modo que “quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria força de na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão”[3]. Entretanto, o método em questão não se mostrava, com o evoluir da sociedade, adequado para a pacificação social.
As relações sociais, contudo, evoluíram, concentrando nas mãos do Estado o papel de dirimir os litígios, que passou a substituir as partes no papel de resolução de conflitos, atuando como terceiro imparcial no litígio estabelecido. Com a incrementação e estruturação do Estado, este avocou para si o papel de, exclusivamente, dirimir conflitos, proibindo a autotutela[4].
A avocação da competência jurisdicional pelo Estado, embora tenha o condão de realização a aplicação imparcial do direito ao caso e análise, gerou como efeito deletério a morosidade na solução dos conflitos. Com efeito, a partir da fixação da competência estatal para exercício do poder jurisdicional, a tutela do direito violado não mais era entregue de forma imediata, como ocorria pela autotutela. Isso porque, “tanto o processo de conhecimento quanto o de execução tem demora própria e necessária, inexoravelmente decorrente dos seus respectivos procedimentos”[5].
Nestes termos, a partir da evolução das relações sociais, que se tornaram mais complexas e burocráticas, houve o incremento no tempo levado para que o Estado pudesse dar uma resposta adequada aos jurisdicionados, situação que, dentre várias outras situações prejudiciais, colocam em descrédito o próprio judiciário[6].
A complexidade das relações sociais, dos negócios jurídicos, enfim, da vivência em sociedade recomenda, deste modo, que as partes voltem a assumir ativamente uma postura para a solução dos conflitos já que, imersos no conflito e cientes das suas obrigações, direitos e deveres legal e contratualmente estabelecidos, possuem melhores condições de dar resposta aos pontos discordantes e, também, fazê-los de forma rápida. Ademais, a atuação das próprias partes na solução do conflito permite que as partes encontrem a forma mais adequada para solução do conflito, pacificando-se as relações de uma forma muito mais produtiva do que aquela alcançada pelos meios heterocompositivos de conflitos.
Nesse contexto, a partir da avocação pelo Estado do dever de analisar os litígios, sobrecarregando-se com o decorrer do tempo, seja em razão do aumento do número de litígios, seja pela ausência de estrutura adequada, cumpre aos atores processuais agirem para que se dê uma solução adequada ao processo, dentro de prazo razoável. Não para que se retorne ao sistema de autotutela, mas para que as partes assumam o protagonismo no âmbito da resolução dos problemas que atingem suas próprias vidas.
Ciente deste cenário – da necessidade de recobrar o protagonismo das partes na solução dos conflitos, além de outorgar uma prestação jurisdicional célere e eficaz – o legislador imbuído da tarefa de renovar a legislação processual civil instaurou, como regra, a necessidade de realização da audiência conciliatória ou de mediação.
A intenção por detrás da instituição das audiências de conciliação e mediação como regra, visando a obtenção de um processo através da participação ativa das partes na resolução dos conflitos é aferível a partir da leitura das exposições de motivos no novel código de processo civil, onde restou estabelecido que “pretendeu-se converter o processo em instrumento incluído no contexto social em que produzirá efeito o seu resultado. Deu-se ênfase à possibilidade de as partes, porem fim ao conflito pela via da mediação ou da conciliação. Entendeu-se que a satisfação efetiva das partes pode dar-se de modo mais intenso se a solução é por elas criada e não imposta pelo juiz”[7].
Dessume-se que a obtenção de uma solução negociada por ambas as partes, sem imposição de um terceiro, ainda que imparcial, mostra-se benéfica à sociedade, ao passo que se torna possível a economia de recursos públicos pela desnecessidade de movimentação da máquina judiciária, e também às partes que, além da economia de recursos que seriam necessárias em longa batalha judicial, podem chegar aos termos de acordo que melhores se ajustem às necessidades dos litigantes.
- Audiência de Conciliação e Mediação
Segundo dispõe o Conselho Nacional de Justiça, a conciliação “pode ser definida como um processo autocompositivo breve, no qual as partes ou os interessados são auxiliados por um terceiro, neutro ao conflito, ou por um painel de pessoas sem interesse na causa, por meio de técnicas adequadas, a chegar a uma solução ou a um acordo”[8]. Depreende-se, assim, que o intuito da realização da audiência conciliatória é que as partes, deixando de lado o conceito de vencedor ou perdedor, alinhem, mediante concessões mútuas, solução para o conflito surgido.
O Código de Processo Civil, visando estimular os meios autocompositivos, estabeleceu uma série de regras a serem observadas no âmbito das audiências de conciliação e mediação. Em especial, há a expressa vedação à utilização de constrangimentos ou intimidações quando da condução das conciliações ou mediações, conforme art. 165, §2º, do Código de Processo Civil. Apesar da previsão soar como repetitiva, já que a transação (art. 840, do Código Civil), como negócio jurídico que o é, poderia ser anulado em razão da ocorrência de eventuais vícios de consentimento (art. 138, 145, 151, 156 e 157, todos do Código Civil) nada mais faz o legislador, neste aspecto, do que reforçar a ideia de que a transação deva partir o íntimo do litigante e representar sua real, séria e efetiva intenção em compor a lide, nos termos em que expressou sua vontade.
Ademais, as disposições legais conferiram aos litigantes uma ampliação do princípio da autonomia da vontade ao se permitir às partes a escolha livre do conciliador (art. 168, do Código de Processo Civil) além de permitir, inclusive, disposição quanto a aspectos procedimentais (art. 166, §4º, do Código de Processo Civil).
Destaque-se que, apesar de serem meios autocompostivos, conciliação e mediação não se confundem. O Conselho Nacional de Justiça entende que “a mediação pode ser definida como uma negociação facilitada ou catalisada por um terceiro. Alguns autores preferem definições mais completas sugerindo que a mediação um processo autocompositivo segundo o qual as partes em disputa são auxiliadas por uma terceira parte neutra ao conflito ou por um painel de pessoas sem interesse na causa, para se chegar a uma composição. Trata se de um método de resolução de disputas no qual se desenvolve um processo composto por vários atos procedimentais pelos quais o(s) terceiro(s) imparcial(is) facilita(m) a negociação entre as pessoas em conflito, habilitando as a melhor compreender suas posições e a encontrar soluções que se compatibilizam aos seus interesses e necessidade”[9].
José Cretella Neto explica, de forma sucinta, que mediação é procedimento através do qual “o mediador propõe as bases das negociações e intervém durante todo o processo, com o objetivo de conciliar as partes a aproximar seus pontos de vista sem, contudo, impor solução”.
Note-se que quanto à conciliação, nos termos do art. 165 §2º do Código de Processo Civil, o conciliador será designado e poderá atuar em causas nas quais as partes não possuam vínculo, e na mediação, nos termos do art. 165, §3, da legislação processual civil, o mediador “atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos”.
Outro aspecto a ser ponderado quanto à diferenciação entre os procedimentos de conciliação e mediação é quanto à atuação do terceiro imbuído da condução de tais audiências. Conforme explana a doutrina, “tanto a mediação quanto a conciliação pressupõem a intervenção de uma terceira pessoa. Na mediação, esta tem a missão de esclarecer as partes, para que as mesmas alcancem a solução da pendência. Na conciliação, pelo contrário, o protagonista imparcial se incumbe não apenas de orientar as partes, mas, ainda, de sugerir-lhes o melhor desfecho do conflito”[10].
É importante de ser destacado que a conciliação e a mediação regem-se por princípios estatuídos pela legislação processual. Da leitura do art. 166, do Código de Processo Civil, extrai-se que a conciliação e a mediação reger-se-ão pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.
Analisando-se brevemente alguns dos princípios acima citados, revela-se que pela aplicação do princípio da confidencialidade, nos termos da resolução 125/2010 do CNJ, impõe-se o dever de sigilo acerca das informações obtidas quando da realização das audiências visando a obtenção de composição, vedando-se ao conciliador a revelação dos fatos conhecidos nas audiências, bem como proibindo-se os depoimentos, dos conciliadores, na qualidade de testemunha ou de advogar a qualquer das partes envoltas no conflito. Nestes termos, “a confidencialidade implica o dever por parte do mediador e do conciliador de manter em sigilo todas as informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes para divulgação”[11].
O princípio da decisão informada impõe o dever de que o conciliador ou mediador forneça aos litigantes as informações necessárias para que se autodetermine e tenha conhecimento acerca do contexto fático e jurídico no qual se encontra inserido, podendo tomar as decisões de forma adequada e consciente.
Nota-se que o princípio da boa-fé está intimamente ligado ao princípio da decisão informada já que este estabelece que “as partes têm o direito de receber informações quantitativas e qualitativas acerca da composição que estão realizando, de modo que não sejam surpreendidas por qualquer consequência inesperada da solução que adotaram. Especialmente porque confiaram na intermediação de um “assistente jurídico imparcial”, em um empreendimento gerido pelo Poder Judiciário, os interessados nutrem a legítima expectativa de que sairão dali com o seu problema resolvido e não com um novo problema”[12]. Note-se que o ponto fundamental da boa-fé é a necessidade de transparência e lealdade dos envolvidos, buscando-se a efetiva solução do litígio e não sua mera postergação ou substituição, possuindo pontos de contato com o princípio da decisão informada.
Em relação à competência, que não guarda correlação com a competência dos órgãos jurisdicionais, tal princípio determina que há que se fomentar a qualificação dos conciliadores e mediadores para o fim de obter êxito nas funções que lhes foram confiadas, impondo-se, inclusive, cursos para renovação de seus conhecimentos e atualizações necessárias, nos termos das resoluções expedidas pelo Conselho Nacional de Justiça.
O princípio da imparcialidade reveste-se de especial importância. Com efeito, viu-se que às partes foi vedada a possibilidade de resolução dos conflitos por si sós, sem a intervenção do Estado-Juiz, em razão da ineficácia dos procedimentos até então adotados e o favorecimento de uma das partes, seja em razão da superioridade física, intelectual ou social. A exigência de um terceiro imparcial visa, portanto, a obtenção de uma composição sem que tais fatores – predileção, preconceitos, interesses, preferência, etc. – influenciem na solução dos conflitos sub judice. Além disso, a observância do princípio da imparcialidade impede que o agente atue para beneficiar uma das partes, seja por indulgência ou interesse, em detrimento da parte contrária, elevando a aceitação da população pelos procedimentos compositivos e, sobretudo, permitindo que as manifestações das vontades representem a fiel vontade das partes, e não a do terceiro interveniente.
Não por outro motivo a doutrina estabeleça que “a atuação de mediadores e conciliadores deve se dar com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, de maneira que valores pessoais não interfiram na atividade. Mediadores e conciliadores devem atuar de maneira equidistante e livre de quaisquer comprometimentos, sejam de que ordem forem, com relação às partes envolvidas na disputa e jamais devem aceitar qualquer espécie de favor ou presente”[13], demonstrando-se, portanto, a curial importância deste princípio para o sucesso das mediações e conciliações.
Atrelado ao princípio da imparcialidade, o princípio da independência tem o condão de estabelecer que o conciliador ou mediador deve atuar sem temor, realizando seu trabalho de forma independente, alheio às pressões e livre de qualquer ingerência advinda das partes litigantes. Por força do aludido princípio, permite-se ao conciliador ou mediador, inclusive, rejeitar a participação em conciliações ou mediações, bem como interrompê-las em casos específicos e justificáveis de ofensa à independência de sua atuação.
Por fim, quanto ao princípio da oralidade, muitas vezes associado ao princípio da informalidade, as tratativas mantidas para a obtenção da conciliação ou mediação são essencialmente orais, levando-se a termo apenas eventual transação efetivada pelas partes. Assim, não há forma específica para a realização do ato conciliatório ou de mediação, prezando as partes pelo diálogo até que se possa obter uma solução pacífica ao caso em discussão.
Do que fora acima exposto, dessume-se que a observância dos princípios alhures citados se mostra de importância ímpar para que se obtenham bons resultados nas audiências de conciliação e mediação e, sobretudo, para que se crie a cultura necessária à melhor aceitação dos meios autocompostivos dos conflitos. A incidência dos aludidos princípios, sem prejuízo de inúmeros outros preconizados pelas legislações de regência, confere à mediação e à conciliação uma lisura inquestionável, de modo que a observância dos princípios transmitirá, aos jurisdicionados, a segurança necessária para a adoção de tais métodos, especialmente frente a grandes litigantes – aqueles dotados de poder econômico, de influência ou técnica – para o fim de por fim às lides sem necessidade de prolação de decisão definitiva pelo judiciário. Nestes termos, o sucesso da conciliação e mediação passa, necessariamente, pela observância irrestrita de seus princípios.
- Procedimentos da Audiência de Conciliação e Mediação no Código de Processo Civil
Ao legislador foi incumbida a tarefa de prestigiar a solução alternativa de conflitos. Como restou disposto na exposição de motivos no novo código de processo civil, a obtenção de solução pacífica dos litígios é o mote da nova legislação processual civil. Não por outro motivo, portanto, estabeleceu o Código que a audiência de conciliação terá sua realização, como regra, no primeiro ato processual. Diz-se, como regra, uma vez que o art. 334, §4º, do CPC, traz algumas exceções, por meio das quais se autoriza ao magistrado que não haja a designação de audiência conciliatória – ou, também, de mediação.
De início verifica-se, como regra, que o réu não é mais chamado ao processo para se defender. Com efeito, a citação é desacompanhada da cópia da petição inicial, tratando-se de “convocação” para comparecimento na audiência de conciliação. O prazo para defesa, via de regra, somente se iniciará no caso de frustração das tentativas compositivas ou, então, quando ambos manifestarem seu desinteresse na realização do ato, a partir do protocolo da petição pelo réu.
Conforme expõe a doutrina, “a lide, propriamente dita, no CPC/2015, começará com uma audiência para tentativa de composição das partes. O legislador pretende implementar uma mudança cultural apostando pesadamente na conciliação e na mediação para solução rápida dos conflitos, ao longo de todo o Código”[14].
Embora recomendável a realização da audiência conciliatória, observa-se da legislação que a designação do ato não constitui regra absoluta. Da leitura dos dispositivos legais de regência denota-se que há, no artigo 334, §4º, duas exceções à regra insculpida no caput. Dentre elas estão a expressa manifestação de ambas as partes acerca da desnecessidade ou impossibilidade de transacionar ou, ainda, quando o objeto discutido não comportar transação.
Neste tocante vê-se que é requisito da petição inicial, previsto no art. 319, do Código de Processo Civil, a “opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação”, conforme inciso V, do retromencionado dispositivo legal.
A previsão é importante em razão de que, não havendo interesse do autor na designação do ato conciliatório ou de mediação, não há motivos para a realização de tal audiência.
Entretanto, a manifestação de recusa de transação ou mediação somente comportará acolhimento se, de igual forma, manifestar-se o réu. A manifestação do réu, conforme expresso na legislação, deverá ocorrer “por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência” sendo que, na existência de litisconsórcio, “o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes” (art. 334, §§ 5º e 6º, do CPC) sob pena de, descumpridas tais formalidades, ser realizada a audiência de conciliação ou mediação.
Por fim, no que atine aos direitos que não admitem transação (art. 334, §4º, inciso II, do CPC) é onde se insere a problemática referente à atuação da fazenda pública em juízo. Isso porque, conforme se observa da práxis jurídica, é comum a invocação do princípio da indisponibilidade do interesse público para o fim de fomentar o pedido de dispensa – e, por outro lado, o deferimento do pedido – de realização da audiência conciliatória.
Nestes termos, convém a análise detalhada da participação da fazenda pública nas audiências, bem como a procedência, ou não, do argumento da indisponibilidade do interesse público como fundamento à dispensa da audiência de conciliação ou mediação.
- A Participação da Fazenda Pública nas Audiências de Conciliação e Mediação
A participação da fazenda pública nas audiências de conciliação e mediação sempre foi tema conturbado. Sob o argumento da indisponibilidade do interesse público, entende parte dos juristas que a administração pública não poderá celebrar acordos no âmbito dos processos judiciais. Tal posicionamento, como visto alhures, é o que fundamenta o pedido de cancelamento ou não designação das audiências conciliatórias quando, em um dos polos da demanda, encontra-se presente a fazenda pública.
Contudo, a leitura e aplicação indiscriminada do aludido princípio – indisponibilidade do interesse público – acabara por sepultar as tentativas de resolução pacífica dos litígios envolvendo a fazenda pública, evitando, com isso, a mudança de cultura pautada na litigiosidade que também assombra o Poder Público[15].
Assim, tendo em vista que o poder público concentra grande parte das demandas em curso no país, observa-se que a mudança de visão acerca dos meios autocompositivos e da cultura referente à litigiosidade pode contribuir para que sejam reduzidos os números de processos, além de gerar economia à fazenda pública – seja com condenações, encargos ou outras despesas atreladas ao processo.
Com efeito, a adoção do posicionamento de que a fazenda pública não pode transigir em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público pode ter como consequência o descumprimento de outros deveres do administrador público. A adoção desse entendimento pode gerar a agressão ao princípio da eficiência imposto à administração pública por força do art. 37, da Constituição Federal, em especial, em razão da inexistência de qualquer utilidade para a administração pública em prosseguir com demandas cujo prosseguimento possam comprometer diretamente a fazenda pública e, indiretamente, a sociedade como um todo que suporta, através de tributos, as condenações impostas ao poder público.
Ao tratar do aspecto conceitual, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo[16] afirmam que “o princípio da indisponibilidade do interesse público é um dos dois pilares do denominado regime jurídico-administrativo (…). Dele derivam todas as restrições especiais impostas à atividade administrativa. Tais restrições decorrem, exatamente, do fato de não ser a administração pública “dono” da coisa pública, e sim mera gestora de bens e interesses alheios (públicos, insto é, do povo). Com efeito, em linguagem jurídica, diz-se que tem disposição sobre uma determinada coisa o seu proprietário. Quem não é proprietário de algo não dispõe desse algo, esse algo é, para ele, indisponível. Os bens e interesses públicos são indisponíveis, vale dizer, não pertencem à administração, tampouco a seus agentes públicos. A esses cabe apenas a sua gestão, em prol da coletividade, verdadeira titular dos direitos e interesses públicos. Em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público (…) são vedados ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos do poder público ou que injustificadamente onerem a sociedade”.
Depreende-se, portanto, que conquanto os administradores públicos não sejam donos da coisa pública, não podendo dela dispor, tratando-se de meros gestores, portanto, devem atuar no sentido de que as suas ações evitem a oneração indevida do patrimônio da fazenda pública, de forma direta, ou da sociedade, de forma indireta. Nestes termos, observa-se que a manutenção, por exemplo, de demandas cuja situação jurídica seja desfavorável à administração pública somente acarretará ônus desnecessários à coletividade e à fazenda pública. Por outro lado, por intermédio da solução consensual, a administração pública poderá obter proveitos, desonerando seu patrimônio e a sociedade, especialmente em razão da necessidade, para obtenção da transação, de concessões mútuas.
Nestes termos, conforme pontua Marçal Justen Filho, “quando se afirma que os conflitos de interesse se resolvem por via de prevalência do interesse público, produz-se uma simplificação que impede a perfeita compreensão da realidade. Assim se passa porque as normas jurídicas de direito público protegem interesses indisponível que se encontram em situação de colisão”[17] observando-se que a ideia de intransgibilidade advém de uma concepção equivocada quanto à leitura do princípio em questão.
Se, porém, de um lado a leitura mais desavisada do princípio pode levar ao entendimento de que nenhum direito é passível de transação quando há litígio envolvendo a administração pública, de outro lado não se pode banalizar a aplicação do princípio, levando-se à indiscriminada disposição dos bens e interesses públicos.
Deve-se atentar que a doutrina vem esmiuçando o princípio em questão, reconhecendo a existência do interesse público primário (intransigível) e o interesse público secundário, este sim transigível.
Conforme explana a doutrina, “os interesses públicos primários são os interesses diretos do povo, os interesses gerais imediatos. Já os interesses públicos secundários são os interesses imediatos do Estado na qualidade de pessoa jurídica, titular de direitos e obrigações. Esses interesses secundários são identificados pela doutrina, em regra, como interesses meramente patrimoniais, em que o Estado busca aumentar sua riqueza, ampliando receitas ou evitando gastos. Também são mencionados como manifestação de interesses secundários os atos internos de gestão administrativa, ou seja, as atividades-meio da administração, que existem para fortalecê-la como organismo, mas que só se justificam se forem instrumentos para que esse organismo atue em prol dos interesses primários”[18].
A análise do princípio da indisponibilidade do interesse público permite concluir que a transação não é admitida quanto aos interesses primários do Estado. Contudo, aos interesses secundários, de ordem meramente patrimonial e atinentes à gestão estatal, deve-se admitir a composição. Com efeito, cabe ao administrator público, na qualidade de gestor dos bens e interesses públicos, zelar pela melhor aplicação dos recursos públicos que vão desde a escolha onde aplicar os bens e dinheiros públicos a, até mesmo, evitar contendas judiciais sabidamente perniciosas aos interesses públicos e da coletividade. Ora, não se mostra crível admitir a continuidade de processos judiciais cujo desfecho seja prejudicial à administração pública – seja pela incidência de encargos sucumbenciais, de juros e correção monetária, custos processuais, etc. – à guisa do argumento de indisponibilidade do interesse público. A bem da verdade o interesse público estará melhor tutelado, nos casos em que a administração pública fatalmente esteja envolvida em demandas que lhe são desfavoráveis, ao celebrar acordos com a parte adversa e minimizar seus custos operacionais e judiciais atrelados à demanda.
Com efeito, se pelo aludido princípio o administrador público atua como mero gestor de interesses pertencentes a terceiros – coletividade – não há motivos que lhe impeçam de obter a melhor solução à problemática a ele submetida de modo menos oneroso e mais célere desde que, obviamente, respeitados os limites legais.
A atuação do administrador público neste sentido – o de permitir e fomentar a participação nas audiências de conciliação e mediação – vai ao encontro da ideia de administração pública gerencial. A partir da Emenda Constitucional 19/1998 o legislador constitucional entendeu ser necessária a adoção de mecanismos gerenciais, abandonando o estado burocrático. Nestes termos, a administração gerencial visa a adoção de mecanismos que aproximem a administração pública das formas pelas quais são administradas as empresas privadas, buscando obter maior eficiência do setor público e, com isso, deixando de lado mecanismos que somente levassem ao desperdício, à morosidade e a falta de produtividade do setor público.
Foi, portanto, a partir da EC 19/1998 que se inseriu na Constituição Federal o princípio da eficiência, de modo que se impõe à administração pública buscar os melhores métodos e buscar as melhores soluções, obtendo-se economia de recursos.
A partir da aplicação do princípio da eficiência, portanto, não se justifica aguardar o longo e moroso trâmite processual para que se aguarde decisões desfavoráveis para só então implementá-las a custos elevadíssimos. A partir da ponderação dos riscos e observância dos precedentes jurisdicionais, cabe à administração pública fomentar a celebração de acordos em casos permitidos, em especial, naqueles correlatos ao interesse público secundário, para o fim de otimizar recursos com o final precoce e amigável da lide.
A incidência do princípio da eficiência não é discricionária. Com efeito, “a atuação eficiente não é questão de conveniência e oportunidade administrativa, mas sim uma obrigação do administrador, vale dizer, não é cabível a administração alegar que, dente diversas atuações possíveis, deixou de escolher a mais eficiente porque julgou conveniente ou oportuno adotar uma outra, menos eficiente”[19] de modo que, presente a possibilidade de transigir – desde que dentro das hipóteses legais – impõe-se ao administrador público empregar todos os meios necessários à obtenção da composição, não sendo cabível a escusa genérica à participação das audiências de conciliação e mediação.
Conforme pontua Marçal Justen Filho “a eficiência consiste em considerar a atividade administrativa sob prisma econômico e político. Como os recursos públicos são escassos, é imperioso que sua utilização produza os melhores resultados econômicos, do ponto de vista quantitativo e qualitativo. Há dever de eficiência gerencial que recai sobre o agente público”[20].
Destarte, constata-se que a recusa dos administradores públicos em participar das audiências de conciliação e mediação, especialmente nos casos em que envolto o interesse público secundário da administração, configura-se em verdadeiro ato atentatório ao princípio da eficiência eis que, nos termos alhures vistos, é obrigação do administrador público gerir a coisa pública obtendo os melhores resultados, com a racionalização dos recursos públicos. Não se mostra adequada, portanto, a recusa da administração, de forma genérica, abstrata e sem fundamentação concreta, de participação nas audiências conciliatórias ou de mediação.
Compete aos representantes da fazenda pública, aos seus procuradores, aos magistrados de demais litigantes, portanto, estimular a prática dos atos conciliatórios quando estejam em discussão interesses disponíveis da administração (interesse público secundário), visando a alteração da cultura até então estabelecida no sentido de ser intransigível qualquer interesse público posto em juízo.
Conclusão
A atuação da fazenda pública nas audiências de conciliação e mediação é ainda hoje prejudicada em razão da adoção de pensamentos consolidados sob a égide de um estado burocrático e pouco efetivo que, primando pela legalidade, gerava – e gera, ainda hoje – desperdício de recursos públicos.
A partir do estado burocrático iniciou-se a invocação da indisponibilidade do interesse público argumento que ainda hoje fomenta a maciça dispensa da audiência de conciliação ou mediação, mesmo nos casos em que seja possível a composição.
Sendo a administração pública uma das maiores litigantes do país, observa-se que a manutenção dos processos nos quais há panorama desfavorável à tese da fazenda pública somente implica em dispêndio de escassos recursos públicos que não retornarão em prol da sociedade, na forma de investimentos em áreas sensíveis e de primeira necessidade.
A perpetuação dos processos com o esvaimento desnecessário dos recursos públicos precisa, portanto, ser revista. A partir da implementação do Estado gerencial, não mais se pode admitir a invocação genérica e indiscriminada da indisponibilidade dos interesses públicos para o fim de manter processos sabidamente prejudiciais à fazenda pública e, consequentemente, à sociedade.
A atuação dos administradores públicos deve, portanto, ser revista visando dar melhor aplicação aos recursos públicos, bem como para se obter a melhor resolução aos conflitos envolvendo os litígios com a administração pública.
Como o administrador público é gestor de coisas alheia, pertencentes à coletividade, é evidente que não se amolda ao interesse coletivo o dispêndio desnecessário de verbas públicas com processos que poderiam ser solucionados de forma mais econômica por meio de realização de conciliações ou mediações.
Se o próprio Código de Processo Civil, conforme exposto no anteprojeto, estabeleceu como um de seus pilares a adoção da designação obrigatória da realização das audiências de conciliação ou mediação é porque nelas viu a possibilidade de reduzir os índices de litigiosidade e, mais do que isso, proporcionar às partes litigantes que deem às suas contendas a solução que melhor se adéque à realidade por elas vividas, dentro de suas limitações pessoais, contratuais e legais. Com efeito, nas hipóteses nas quais não seja possível a adoção de meios autocompositivos pela administração, esboçadas tais hipóteses na legislação ou com base em elementos circunstanciais devidamente justificáveis, poderá ser dispensada a realização da audiência de conciliação e mediação. O paradigma que precisa ser superado é a injustificada oposição à realização das audiências conciliatórias e de mediação.
A questão em jogo não se refere, portanto, somente ao dispêndio de valores pelo Estado com a máquina judiciária e com a manutenção do processo, mas também com os custos envoltos às partes do ponto de vista pessoal e social, visto que um processo que muito se alongue no tempo não interessa a qualquer dos litigantes nele envolvidas, tampouco à sociedade que, frente a tamanha morosidade, passará a ter verdadeiro descrédito das instituições públicas e verdadeiro sentimento de injustiça.
A audiência de conciliação ou mediação quando realizada, portanto, pode trazer inúmeros benefícios àqueles que dela participam, inclusive para a administração pública que, figurando entre os maiores litigantes, poderia reduzir os seus custos e direcionar verbas públicas a áreas realmente necessitadas ou, até mesmo, investi-las no próprio órgão demandado para evitar novas ocorrências judiciais e, com isso, gerar economia indireta, ao não ser demandada em novos processos.
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[1] BARBOSA, Rui. Oração aos moços: Edição popular anotada por Adriano da Gama Kury. 5. ed. Rio de Janeiro : Fundação Casa de Rui Barbosa, 1997. p. 40.
[2] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. Coord. Pedro Lenza. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 102.
[3] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 27
[4] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel. Op.cit, ,p. 28/29.
[5] WAMBIER, Luiz Rodriges; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Flávio. Curso Avançado de Processo Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. Vol. 1. 8ª Ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p.112.
[6] SILVA, Eider Avelino. A razoável duração do processo e o projeto de novo código de Processo Civil: uma constante preocupação. Revista de Processo, São Paulo, v. 216, fev. 2013. p. 272.
[7] Brasil. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. Código de Processo Civil : anteprojeto / Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. – Brasília : Senado Federal, Presidência, 2010. p. 11. Disponível em: < https://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf >. Acesso em 01.03.2019, às 16h29m.
[8] Brasil. Conselho Nacional de Justiça 2015. Guia de Conciliação e Mediação Judicial: orientação para instalação de CEJUSC. (Brasília/DF: Conselho Nacional de Justiça). p. 36.
[9] BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Manual de Mediação Judicial. 6ª Ed. Brasília, 2016.
[10] TUCCI, José Rogério Cruz e. Arts. 1ºa 12. In: TUCCI, José Rogério Cruz e; FERREIRA FILHO, Manoel Caetano; APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho; DOTTI, Rogéria Fagundes; MARTINS, Sando Gilbert. Código de Processo Civil Anotado (coords.). [s.l.:sn], 2015. p. 8.
[11] FALECK, Diego. Arts. 165 a 167. In: TUCCI, José Rogério Cruz e; FERREIRA FILHO, Manoel Caetano; APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho; DOTTI, Rogéria Fagundes; MARTINS, Sando Gilbert. Código de Processo Civil Anotado (coords.). [s.l.:sn], 2015.p.297
[12] COSTA, Francisco Ricados Sales. A Ética do Conciliador. Disponível em: < http://www8.tjmg.jus.br/cadernos-ejef/eventos/1congressomineiro/2011/Palestras/Francisco-Ricardo-Sales-Costa.html >. Acesso em: 18.mar.2019.
[13] FALECK, Diego. Arts. 165 a 167. In: TUCCI, José Rogério Cruz e; FERREIRA FILHO, Manoel Caetano; APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho; DOTTI, Rogéria Fagundes; MARTINS, Sando Gilbert. Código de Processo Civil Anotado (coords.). [s.l.:sn], 2015.p.297
[14] SANTOS, Juliana Vieira dos. Arts. 334. In: TUCCI, José Rogério Cruz e; FERREIRA FILHO, Manoel Caetano; APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho; DOTTI, Rogéria Fagundes; MARTINS, Sando Gilbert. Código de Processo Civil Anotado (coords.). [s.l.:sn], 2015. p. 558.
[15] BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. 100 Maiores Litigantes. Disponível em: < http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/100_maiores_litigantes.pdf >. Acesso em 01.jan.2019 às 21h55min
[16] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 22ª Ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 190.
[17] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 9ª Ed. Sâo Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 52.
[18] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Op.Cit., p. 191.
[19] Ibidem. p. 213.
[20] JUSTEN FILHO, Marçal. Op.Cit. p. 147.
