1.
Ato administrativo: discricionariedade x vinculação
Várias são as classificações dos
atos administrativos, porém iremos tecer algumas considerações apenas quanto ao
grau de sua subordinação a uma determinada norma. Vejamos:
Na concepção de HELY LOPES MEIRELLES
“Atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece
os requisitos e condições de sua realização” 1, ao passo que
“discricionários são os que a Administração pode praticar com liberdade de
escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua
oportunidade e de seu modo de realização” 2.
Os atos vinculados
são aqueles que tem o procedimento quase que plenamente delineados em lei,
enquanto os discricionários são aqueles em que o dispositivo normativo permite
certa margem de liberdade para a atividade pessoal do agente público,
especialmente no que tange à conveniência e oportunidade, elementos do chamado
mérito administrativo.
A
discricionariedade como poder da Administração deve ser exercida consoante
determinados limites, não se constituindo em opção arbitrária para o gestor
público, razão porque, desde há muito, doutrina e jurisprudência repetem que os
atos de tal espécie são vinculados em vários de seus aspectos, tais como a
competência, forma e fim.
Segundo DIOMAR ACKEL FILHO: “Em
sendo assim, torna-se visível a evolução dinâmica do Direito, contemplando a
discricionariedade na sua devida posição, não como potestas impenetrável do
titular do poder, mas como dever jurídico orientado pela legalidade e princípios
basilares que direcionam toda a atividade administrativa no rumo das exigências
éticas dos administrados, traduzidos em obrigações de moralidade,
racionalidade, justiça e plena adequação da conduta pública ao bem comum.”
3.Não se pode obstar, sob uma restrição intransponível, o poder
jurisdicional, sobre o juízo da administração quando não se reconhece os
valores da vida capitulados na Constituição Federal de 1988.
2. Distinção entre arbítrio e ato
discricionário
O ato administrativo discricionário
não deve ser confundido com o arbítrio, vez que, este implica numa atuação
administrativa além dos limites legais, sendo, portanto, sempre ilegítimo e
inválido. Agride, ainda, os próprios princípios traçados para a Administração
Pública.
Aquele, como já foi
dito, é a certa liberdade – que na verdade, passa-se como um dever vinculado à
observância do objetivo traçado pela lei àquela política pública -, que a
própria lei confere ao administrador para praticar atos, mas sempre nos limites
que ela traça. Portanto, o ato discricionário corretamente praticado, deve se
adequar também ao respeito da lei e dos princípios da administração pública.
Neste caso, se desrespeitados tais limites e princípios, o ato administrativo,
passa de discricionário para arbitrário.
Com muita felicidade
e precisão, bem discerniu o arbítrio da discrição, o Prof. CELSO ANTONIO
BANDEIRA DE MELLO
“Não se confundem
discricionariedade e arbitrariedade.Ao agir arbitrariamente o agente estará
agredindo a ordem jurídica, pois estará se comportando fora do que lhe permite
a lei.Seu ato, em conseqüência, é ilícito e por isso mesmo corrigível
judicialmente.”4.
3. Conceito de discricionariedade
administrativa
Pode-se conceituar a
discricionariedade administrativa como sendo o dever de o Administrador Público,
optar pela solução, razoável, proporcional e dentro dos limites da norma, que
mais se compatibilize com o interesse público, ou seja, com a eficiente
realização do objetivo colimado, tudo ditado pela Constituição Federal, pelas
normas de inferior hierarquia e pelos valores dominantes ao tempo da consecução
do ato.
Sem maiores pretensões, o conceito
busca realçar a idéia de um “DEVER” discricionário.
Compromete-se com a necessidade de o
Administrador estar sempre vinculado à legalidade, enquanto conceito amplo,
hoje integrado também por outras fontes de Direito distintas da lei
“stricto sensu”.
Ressalte-se, ainda, a indiscutível
sobrevalência do interesse público sobre todas as condutas administrativas.
Notas:
1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
Administrativo Brasileiro.25ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p 156
2 Idem, ibidem. P.158.
3 ACKEL FILHO, Diomar.
Discricionariedade Administrativa e Ação Civil Pública. In RT 657-55.
4 MELLO, Celso Antonio Bandeira de.
Curso de Direito Administrativo. 14ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002. p.
382.
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Rodrigo Cavalcanti
