PUBLIC CONSORTIUM
Autor: Leonardo Ranieri Lima Melo*
RESUMO: Com base no artigo 241 da Constituição Federal Brasileira, procedeu a Lei nº 11.107/2005, a qual estabeleceu o referido preceito constitucional e estabeleceu normas para contratação e/ou constituição de pessoa jurídica definido como Consórcio Público, que no formato do Decreto nº 6.012/2007, é determinado como pessoa jurídica constituído exclusivamente por entes da Federação para instituir relações de cooperação federativa, até mesmo a realização de objetivos de interesse comum, estabelecido como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos. Destaca-se que em momento anterior a promulgação da supracitada lei, os consórcios públicos se assemelhavam a convênios, contudo, com o advento da Lei nº 11.107/2005, os consórcios públicos tornaram-se uma nova modalidade de negócio jurídico com regulamentação própria, todavia, por tratar-se de uma legislação relativamente recente, muito se discute doutrinariamente a respeito das suas normas, sobretudo no que tange a autonomia dos entes envolvidos.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Administrativo. Consórcios Públicos. Entes da Federação.
ABSTRACT: Based on article 241 of the Brazilian Federal Constitution, Law No. 11,107 / 2005, which established the referred constitutional precept and established rules for hiring and / or constitution of a legal entity defined as Public Consortium, which, in the format of Decree No. 6,012 / 2005. 2007, is determined as a legal entity constituted exclusively by entities of the Federation to establish federative cooperative relations, even the accomplishment of objectives of common interest, established as a public association, with legal personality of public law and autarchic nature, or as a legal entity, or through private law without economic purposes. It is noteworthy that prior to the enactment of the aforementioned law, public consortia resembled agreements, however, with the advent of Law No. 11.107 / 2005, public consortia became a new type of legal business with its own regulation. However, as it is a relatively recent legislation, there is a lot of doctrinal discussion about its rules, especially regarding the autonomy of the entities involved.
KEYWORDS: Administrative law. Public Consortia. Entities of the Federation.
Sumário dos itens abordados: Introdução. 1. Consórcios Públicos: Conceito, Constituição, Alteração e Extinção. 1.1. Conceito de Consórcios Públicos. 1.2. Constituição de Consórcios Públicos. 1.3. Alteração e Extinção de Consórcios Públicos. Conclusão. Referências biográficas.
INTRODUÇÃO
Com base no artigo 241 da Constituição Federal Brasileira, procedeu a Lei nº 11.107/2005, a qual estabeleceu o referido preceito constitucional e estabeleceu normas para contratação e/ou constituição de pessoa jurídica definido como Consórcio Público, que no formato do Decreto nº 6.012/2007, é determinado como pessoa jurídica constituído exclusivamente por entes da Federação para instituir relações de cooperação federativa, até mesmo a realização de objetivos de interesse comum, estabelecido como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos.
Destaca-se que em momento anterior a promulgação da supracitada lei, os consórcios públicos se assemelhavam a convênios, contudo, com o advento da Lei nº 11.107/2005, os consórcios públicos tornaram-se uma nova modalidade de negócio jurídico com regulamentação própria, todavia, por tratar-se de uma legislação relativamente recente, muito se discute doutrinariamente a respeito das suas normas, sobretudo no que tange a autonomia dos entes envolvidos.
Com fulcro no art. 2º, inciso I, do Decreto 6.017/2007, se ocupou de conceituar consórcio público como sendo: […] pessoa jurídica formada exclusivamente por Entes da Federação, na forma da Lei nº 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos. De acordo com o art. 18 da Constituição Federal Brasileira, são considerados Entes da Federação a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
O instrumento aprovado pela Assembleia Geral que aprova qualquer alteração no estatuto do consórcio público deverá ser ratificado mediante lei por todos os entes consorciados. A extinção do consórcio público também contém a formalidade aplicada às alterações estatutárias, uma vez que o mesmo somente poderá ser extinto por lei de todos os entes consorciados que ratifique o instrumento aprovado na Assembleia Geral que extingue o consórcio. Ainda existe a hipótese da retirada de um ente do consórcio público que dependerá de ato formal de seu representante na Assembleia Geral, na forma previamente disciplinada por lei. Apensar disso, os bens destinados ao consórcio público pelo consorciado que se retira somente serão revertidos ou retrocedidos no caso de expressa previsão no contrato de consórcio público ou no instrumento de transferência ou de alienação. Ressalta-se que essa previsão deverá constar no protocolo de intenções, uma vez que a Lei nº 8666/93 exige autorização legislativa para qualquer tipo de alienação de bens públicos imóveis.
Evidencia-se, a retirada ou mesmo a extinção do consórcio público não prejudicará as obrigações por ele já constituídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas.
1 CONSÓRCIOS PÚBLICOS: CONCEITO, CONSTITUIÇÃO, ALTERAÇÃO E EXTINÇÃO
- CONCEITO DE CONSÓRCIOS PÚBLICOS
De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2014, p. 394) em seu livro Direito Administrativo, define: Consórcio Administrativo é o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas jurídicas públicas da mesma natureza e mesmo nível de governo ou entre entidades da administração indireta para consecução de objetivos comuns.
Ademais, conforme José dos Santos Carvalho Filho (2017, p. 172) em seu livro Manual de Direito Administrativo, conceitua:
Como registramos anteriormente, os consórcios, tradicionalmente, nada mais eram do que convênios, instrumento em que pessoas públicas ou privadas ajustam direitos e obrigações com o objetivo de alcançar metas de interesse recíproco. Em outras palavras, sempre foram negócios jurídicos pelos quais se pode expressar a vontade de cooperação mútua dos pactuantes. A diferença apontada entre ambos, como vimos, era despida de fundamentação normativa. A disciplina da Lei nº 11.107/2005, entretanto, demonstra que os consórcios públicos passaram a espelhar nova modalidade de negócio jurídico de direito público, com espectro mais amplo do que os convênios administrativos, muito embora se possa considerá-los como espécie destes. Daí a necessidade de tecer breves comentários sobre o novo instituto.
Ao exame do delineamento jurídico dos consórcios públicos, pode afirmar-se que sua natureza jurídica é a de negócio jurídico plurilateral de direito público com o conteúdo de cooperação mútua entre os pactuantes. Em sentido lato, poder-se-á considerar contrato multilateral. Constitui negócio jurídico, porque as partes manifestam suas vontades com vistas a objetivos de natureza comum que pretendem alcançar. É plurilateral, porque semelhante instrumento admite a presença de vários pactuantes na relação jurídica, sem o regime de contraposição existente nos contratos; por isso, alguns o denominam de ato complexo. É de direito público, tendo em vista que as normas regentes se dirigem especificamente para os entes públicos que integram esse tipo de ajuste. Retratam cooperação mútua, numa demonstração de que os interesses não são antagônicos, como nos contratos, e sim paralelos, refletindo interesses comuns.
Os Consórcios Públicos no Direito Administrativo Brasileiro surgiram com a Emenda Constitucional nº 19/98, que alterou o art. 241 da Constituição Federal Brasileira. Ao estabelecer que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, com a finalidade de executar a gestão associada de serviços públicos.
De acordo com a seguinte redação da Emenda Constitucional nº 19/98: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. ”
Em seguida, foi promulgada na Constituição Federal a Lei nº 11.107/05 cujo o nome é “Lei dos Consórcios Público”, que dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos, e o seu regulamento o Decreto n° 6.017/07.
De acordo com a seguinte redação do Decreto n° 6.017/07 sobre o consórcio público é: “ (…) pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei n° 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos”.
- CONSTITUIÇÃO DE CONSÓRCIOS PÚBLICOS
A lei 11.107, de 06 de abril 2005, dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos e veio a regulamentar o art. 241 da Constituição Federal dispondo sobre consórcios públicos. Segundo o art.1º, § 1º, da referida lei permite a constituição dos consórcios públicos como associação pública ou como pessoa jurídica de direito privado.
Ou seja, embora o artigo da Lei nº 11.107/05 estabeleça que o consórcio será constituído por contrato, na realidade, outras normas contidas na lei permitem a conclusão de que a constituição do consórcio público se fará com observância de todo um procedimento, que envolve as seguintes fases: subscrição de protocolo de intenções (art. 3º), publicação do protocolo de intenções na imprensa oficial (art. 4º, §5º), lei promulgada por cada um dos partícipes, ratificando, total ou parcialmente, o protocolo de intenções (art. 5º) ou disciplinando a matéria (Art. 5º, §4º), celebração de contrato (art. 3º) e atendimento das disposições da legislação civil, quando se tratar de consórcio com personalidade de direito privado (art. 6º, II).
O mais fácil é entender a necessidade de que o procedimento tenha início com a celebração de protocolo de intenções. Trata-se de figura pouco estudada no direito brasileiro e que designa um instrumento pelo qual os interessados manifestam a intenção de celebrar um acordo de vontade (contrato, convênio, consórcio ou outra modalidade) para a consecução de objetivos de seu interesse, porém sem qualquer tipo de sanção pelo descumprimento. Na realidade, não se assume, nele, o compromisso de celebrar o acordo; não se assumem direitos e obrigações; apenas se definem as cláusulas que serão observadas em caso de o acordo vir a ser celebrado.
Tal como o consórcio é instituído como pessoa jurídica, não poderia ser constituído pela simples celebração de um contrato. Portanto, a necessidade de celebração de um protocolo de intenções em que se definam as condições em que o consórcio será instituído, até para poder submeter o consórcio à aprovação legislativa.
O artigo 4º da Lei nº 11.107/05 determinar as cláusulas necessárias do protocolo de intenções, como a denominação, a finalidade, o prazo de duração, a sede, a identificação dos entes da Federação consorciados, a área de atuação, a natureza jurídica pública ou privada, a forma de administração, os serviços públicos objeto da gestão associada etc.
Ainda que subscrevendo o protocolo de intenções, o ente federativo poder não participar do consórcio (art. 5º, §1º) ou poderá participar parcialmente, se a ratificação por lei for feita com reserva e aceita pelos demais subscritores do protocolo de intenções (art. 5º, § 2º). Vale dizer que o fato de ter subscrito o protocolo de intenções não obriga o ente da Federação a participar do consórcio; a sua decisão não acarreta qualquer tipo de sanção.
A ratificação do protocolo de intenções é dispensada pelo artigo 5º, § 4, desde que o ente da Federação, antes de subscrever o protocolo de intenções, tenha disciplinado por lei a sua participação no consórcio público. Evidentemente, essa participação ficará impossibilitada ou restringida se o protocolo de intenções estabelecer condições que contrariem a lei anterior que disciplinava a matéria. Sobre a ratificação, o art. 5º, § 3º, estabelece que, se realizada após dois anos da subscrição do protocolo de intenções, dependerá de homologação da assembleia geral do consórcio público. Somente após a ratificação é que poderá ser celebrado o contrato de constituição do consórcio.
A Lei nº 11.107/05 prevê dois tipos de contratos a serem firmados pelos entes consorciados: o contrato de rateio e o contrato de programa.
Ou seja, o regime jurídico a ser seguido pelos consórcios públicos atualmente é aquele previsto na Lei nº 11.107/05. É importante dizer que os consórcios públicos também estarão sujeitos ao estrito cumprimento dos ditames do protocolo de intenções, dos contratos de rateio e dos contratos de programa.
O contrato de rateio, previsto no artigo 8º, constitui instrumento mediante o qual os entes consorciados entregarão recursos ao consórcio público. Esses recursos devem ser devidamente previstos na lei orçamentária de cada consorciado, sob pena de exclusão do consórcio, após prévia suspensão (§ 5º do art. 8º), e sob pena de improbidade administrativa (art. 10, XV, da Lei nº 8. 429/92, com a redação dada pelo art. 18 da Lei nº 11.107/05).
O contrato terá que ser firmado anualmente e seu prazo de vigência não pode ser superior ao das dotações que o suportam, com duas exceções: Primeiramente no caso de contratos que tenham por objeto projetos contemplados em plano plurianual; essa exceção corresponde à hipótese prevista no artigo 57, I, da Lei nº 8. 666/93, referente à execução de projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, quando o contrato pode ultrapassar o prazo de vigência dos créditos orçamentários. Segundamente no caso de gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos; justifica-se a exceção uma vez que, neste caso, os recursos não são provenientes do orçamento do ente consorciado.
Para finalidade de cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal, o § 4º do artigo 8º exige que o consórcio público forneça as informações necessárias para que sejam consolidadas, nas contas dos entes consorciados, todas as despesas realizadas com os recursos entregues em virtude de contrato de rateio, de forma que possam ser contabilizadas nas contas de cada ente da Federação na conformidade dos elementos econômicos e das atividades ou projetos atendidos.
A expressão contrato de programa, no âmbito do direito administrativo, costuma ser utilizada no mesmo sentido em que se fala em contrato de gestão, ambos fundamentados no artigo 37, § 8º, da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98. Sobre o tema, v. item 8.9. Agora, na Lei nº 11.107/05, a expressão está utilizada com outro sentido, que bastante se aproxima da própria noção de convênio e que nada tem a ver com a norma do referido dispositivo constitucional.
O contrato de programa é referido, inicialmente, no artigo 4º, XI, d, que, ao mencionar as cláusulas necessárias do protocolo de intenções, inclui a autorização para a gestão associada de serviços públicos”, explicitando, dentre outras coisas, “as condições a que deve obedecer ao contrato de programa, no caso de a gestão associada envolver também a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes da Federação consorciados.
Mais adiante, é previsto no artigo 13 como instrumento a ser utilizado para a constituição e regulação de obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.
Da combinação dos dois dispositivos extrai-se a conclusão de que a gestão associada pode ser feita: Primeiramente mediante a constituição de consórcio público, como pessoa jurídica, na forma disciplinada pela Lei nº 11.107/05. Segundamente mediante acordos de vontade, como o convênio de cooperação, o contrato de programa ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada.
Por sua vez, o contrato de programa pode ser celebrado em duas hipóteses: Primeiramente no próprio âmbito do consórcio público; nesse caso, o contrato de programa será celebrado entre o consórcio e um de seus consorciados, quando este último assumir a obrigação de prestar serviços por meio de seus próprios órgãos (Administração Direta) ou por meio de entidade da Administração Indireta. Segundamente fora do âmbito do consórcio; neste caso, a gestão associada não exigirá a constituição de consórcio público, como pessoa jurídica de direito público ou privado, sendo a gestão associada disciplinada por meio de contrato de programa.
Nas duas hipóteses, o instrumento utilizado deverá indicar, “como condição de validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público quando haja a prestação d e serviços públicos o u a transferência total o u parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos” (art. 13). Nesse caso, o § 2º do mesmo dispositivo indica as cláusulas que deverão necessariamente constar do contrato de programa, sendo expressamente vedado atribuir ao contratado o exercício dos poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele próprio prestados (art. 13, § 3º).
A Lei é, sob todos os aspectos, lamentável e não deveria ter sido promulgada nos termos em que o foi. Mais do quer resolver problemas, ela os criou, seja sob o ponto de vista jurídico ou sobre ponto de vista de sua aplicação prática. Algumas normas da lei são de difícil senão impossível aplicação.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro diz que por analogia, se um consórcio público criado sob a forma de pessoa jurídica de direito público integra a administração indireta dos entes criadores, o consórcio público criado sob a forma de pessoa jurídica de direito privado também deverá integrar, uma vez que o ente político (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) não poderá criar um ente administrativo (consórcio público) que executará um serviço público de competência daquele sem que este faça parte da máquina administrativa, seja ela direta ou indireta.
Outros princípios constitucionais da Administração Pública que nortearão essa gestão associada serão os da Publicidade e Legalidade, uma vez que a Lei nº 11.107/05 prevê como cláusula de nulidade a publicidade dos atos constitutivos dos consórcios públicos e, ainda, o fato de que independentemente da natureza jurídica pública ou privada dos consórcios, estes se submeterão às normas de direito público.
O consórcio público também pode ser considerado como: é uma modalidade de associação entre entes federados, que compõem a administração indireta dos entes consorciados, com vistas ao planejamento, à regulação e à execução de atividades de um modo geral ou de serviços públicos de interesse comum de alguns ou de todos os consorciados.
- ALTERAÇÃO E EXTINÇÃO DE CONSÓRCIOS PÚBLICOS
Com o consórcio já constituído constata-se a indispensabilidade da criação de uma Assembleia Geral que, conforme o precedente projeto de lei nº 3884/04, é uma assembleia formada apenas pelos Chefes do Poder Executivo dos entes consorciados, que terá dentre outras coisas, elaborar, aprovar e modificar o estatuto que disciplinará as atividades do consórcio, apreciar e aprovar as propostas orçamentárias. Em face do exposto se pode entender que toda e qualquer alteração ou até mesmo a extinção do consórcio dependerá de instrumento aprovado pela Assembleia Geral, o que demostra que esse órgão é a instância máxima em um consórcio público.
É de suma importância explanar que o instrumento aprovado pela Assembleia Geral que aprova qualquer alteração no estatuto do consórcio público deverá ser ratificado mediante lei por todos os entes consorciados.
A extinção do consórcio público também contém a formalidade aplicada às alterações estatutárias, uma vez que o mesmo somente poderá ser extinto por lei de todos os entes consorciados que ratifique o instrumento aprovado na Assembleia Geral que extingue o consórcio. Ainda existe a hipótese da retirada de um ente do consórcio público que dependerá de ato formal de seu representante na Assembleia Geral, na forma previamente disciplinada por lei. Apensar disso, os bens destinados ao consórcio público pelo consorciado que se retira somente serão revertidos ou retrocedidos no caso de expressa previsão no contrato de consórcio público ou no instrumento de transferência ou de alienação. Destaca-se que essa previsão deverá constar no protocolo de intenções, uma vez que a Lei nº 8666/93 exige autorização legislativa para qualquer tipo de alienação de bens públicos imóveis.
Vale ressaltar, a retirada ou mesmo a extinção do consórcio público não prejudicará as obrigações por ele já constituídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas.
CONCLUSÃO
Ao longo do presente trabalho, apresentaram-se os entes públicos sob o parecer que compõe os mais variados setores na área administrativa. Em relação ao consórcio público, verificamos que é um instituto relativamente recente, principalmente no que se refere a sua regulamentação, todavia, observamos que esta nova modalidade de contratação contribui para a continuidade do serviço público em sentido amplo, posto que a resulta na união de força dos entes federativos, dentre eles: são considerados Entes da Federação a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
Conforme a redação do Decreto n° 6.017/07 sobre o consórcio público é: “ (…) pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei n° 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos”.
Com o consórcio já constituído constata-se a indispensabilidade da criação de uma Assembleia Geral que, conforme o precedente projeto de lei nº 3884/04, é uma assembleia formada apenas pelos Chefes do Poder Executivo dos entes consorciados, que terá dentre outras coisas, elaborar, aprovar e modificar o estatuto que disciplinará as atividades do consórcio, apreciar e aprovar as propostas orçamentárias. Em face do exposto se pode entender que toda e qualquer alteração ou até mesmo a extinção do consórcio dependerá de instrumento aprovado pela Assembleia Geral, o que demostra que esse órgão é a instância máxima em um consórcio público. Vale ressaltar, o instrumento aprovado pela Assembleia Geral que aprova qualquer alteração no estatuto do consórcio público deverá ser ratificado mediante lei por todos os entes consorciados.
A extinção do consórcio público também contém a formalidade aplicada às alterações estatutárias, uma vez que o mesmo somente poderá ser extinto por lei de todos os entes consorciados que ratifique o instrumento aprovado na Assembleia Geral que extingue o consórcio. Ainda existe a hipótese da retirada de um ente do consórcio público que dependerá de ato formal de seu representante na Assembleia Geral, na forma previamente disciplinada por lei. Apensar disso, os bens destinados ao consórcio público pelo consorciado que se retira somente serão revertidos ou retrocedidos no caso de expressa previsão no contrato de consórcio público ou no instrumento de transferência ou de alienação. Destaca-se que essa previsão deverá constar no protocolo de intenções, uma vez que a Lei nº 8666/93 exige autorização legislativa para qualquer tipo de alienação de bens públicos imóveis. A retirada ou mesmo a extinção do consórcio público não prejudicará as obrigações por ele já constituídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARREIRO, Rogerio. Consórcios Públicos. In: jurisway. São Paulo – SP: 11 de dezembro de 2008. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=938>. Acesso em: 07 de outubro 2019.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 07 de outubro de 2019.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo/ José dos Santos Carvalho Filho – 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro – 27.ed-São Paulo: Altas, 2014.
* Bacharel em Direito pelo Centro Universitário UNINOVAFAPI. Escritor, Mediador e Árbitro extrajudicial. E-mail: [email protected]
