COVID-19, impactos nos contratos administrativos e as decisões dos Gestores Públicos em conformidade com a Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro – LINDB

COVID-19, impacts on administrative contracts and decisions made by public managers in accordance of the Brazilian Law`s Introduction Act – LINDB.

Ana Amélia Maestracci de Tolentino – Graduada em Direito pelo Centro Universitário de Brasília – UniCEUB. Pós-Graduada em Direito Público. Servidora Pública Federal, Analista Judiciária do Tribunal Superior do Trabalho – TST. (e-mail: [email protected])

Resumo: A COVID-19 trouxe impactos relevantes nos contratos administrativos. As normas editadas para o enfrentamento à COVID-19 não abarcam todas as implicações nas relações contratuais. O Gestor Público, ordenador de despesas, não pode deixar de agir. Em que pese serem diversas as decisões tomadas, há de se observar a situação como um todo, analisando as consequências das decisões. A devida fundamentação, em consonância com a LINDB e com a teoria do filosófica do consequencialismo, é essencial para trazer respaldo as decisões.

Palavras-chave: COVID-19. Contratos Administrativos. Decisão Gestores Públicos. Fundamentação. LINDB.

Abstract: COVID-19 brought relevant impacts on administrative contracts. The edited rules confronting COVID-19 do not cover all the implications for contractual relations. The Public Manager, the expense organizer, cannot fail to act. Despite the different decisions, the situation as a whole must be observed, analyzing the consequences of decisions. Due to reasoning, in line with the LINDB and the theory of the philosophical nature of consequentialism, is essential to bring support to the decisions.

Keywords: COVID-19. Administrative contracts. Public Manager decisions. Reasoning. LINDB.

Sumário: Introdução. 1 Impactos da COVID-19 nos contratos administrativos e as decisões do Gestores Públicos. 2 A importância da fundamentação das decisões tomadas, em conformidade com a LINDB. Conclusão. Referências.

Introdução

Não é a primeira vez que se vive uma pandemia, o mundo já passou pela peste bubônica, varíola e a gripe espanhola, por exemplo[1]. Mas, talvez, seja a ocasião em que ela ocorreu de forma mais rápida, considerado a maior facilidade de trânsito que temos entre os países e continentes.

Em 10 de março de 2020 o Brasil já tinha 34 casos confirmados do novo coronavírus (SARS-CoV-2), também conhecido como a doença COVID-19, monitorando, à época, 893 casos suspeitos.[2]

Em 11 de março de 2020 a Organização Mundial da Saúde (OMS) anunciou a elevação da classificação do novo coronavírus (SARS-CoV-2), para pandemia. Mais de 118 mil pessoas já haviam sido infectadas em 114 países.[3]

Um vírus novo, uma realidade nova e muitos desafios surgiram para todos. Decisões, estudos, discussões sobre medicamentos, ações do Estado, tudo isso ocorreu e continua ocorrendo, com o objetivo de voltarmos a nossa normalidade, ou “nova normalidade”, com segurança e poupando o maior número de vidas possíveis.

Nosso País não ficou para trás e tem tomado as medidas cabíveis para evitar a proliferação do vírus internamente, bem como para dirimir as consequências advindas dele[4].

Para tanto, normas foram e vêm sendo continuamente editadas com o fim de resguardar a saúde, o trabalho, a economia, dentre outros direitos constitucionais, visando proteger a vida humana, principal direito garantido a todas as pessoas e requisitos de existência de todos os demais direitos.

Em 7 de fevereiro de 2020 foi publicada a Lei 13.979/2020, que dispõe sobre as medidas que podem ser adotadas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus.

Em 20 de março do mesmo ano foi promulgado o Decreto Legislativo nº 6, que reconhece, para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal, o estado de calamidade pública, com efeitos até 31 de dezembro do presente ano, com as consequências previstas no mencionado artigo.

No dia seguinte foi publicado o Decreto nº 10.282, que regulamenta a Lei 13.979/2020, e define os serviços públicos e as atividades essenciais.

Em que pese as citadas e as demais normas e também as medidas tomadas, a sociedade e o Estado vêm sofrendo as consequências advindas com a proliferação da Covid-19. Grande parte do comércio foi fechado, ocasionando aumento de desemprego e levando alguns comerciantes a encerrarem suas atividades em definitivo, por exemplo[5].

Além disso, a COVID-19 trouxe reflexos na administração pública, como nos contratos administrativos, o que acarretou a promulgação de normas e orientações para regulamentar as novas situações vivenciadas pelos Gestores Públicos, porém elas não foram capazes de solucionar a totalidade dos dilemas que surgiram.

O que se pretende analisar nos tópicos seguintes é a necessidade de tomada de decisões de forma refletia, pautada na realidade, nas consequências e devidamente justificada, nos moldes das atuais normas vigentes, em especial a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB), sobretudo nos casos em que há lacunas nos regulamentos e que não foram objeto de análise, ainda, dos Órgãos de Controle Externo e dos Tribunais Superiores.

1. Impactos da COVID-19 nos contratos administrativos e as decisões do Gestores Públicos

Como já mencionado, a administração pública também sofreu impactos com as medidas para o enfrentamento ao coronavírus, os Órgãos Públicos restringiram a entrada de pessoas em suas dependências e rapidamente tiveram que se adaptar ao trabalho em casa, por exemplo.

No tocante ao teletrabalho, o Governo Federal, visando também uma redução de gastos, publicou em 31 de julho a Instrução Normativa nº 65 (de 30.7.2020), que estabelece orientações, critérios e procedimentos gerais a serem observados pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal, relativos à implementação de Programa de Gestão, e disciplina o exercício de atividades que possam ter seus resultados mensurados, para regulamentar o mencionado regime de trabalho.

Por consequência, os Contratos Administrativos, em especial os de execução contínua de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, foram drasticamente atingidos. Com menos pessoas nos órgãos, com a necessidade de distanciamento para evitar a proliferação do vírus e considerando a necessidade de se resguardar o grupo de risco, vários empregados foram afastados dos locais de trabalho, levando-os a trabalhar de forma virtual, quando possível.

Foram alterados e promulgados normativos e estudos orientando os Gestores/Fiscais de contrato e os Ordenadores de Despesas (Gestores Públicos).

Conforme ponderou o Administrativista Marçal Justen Filho “os reflexos diretos das patologias decorrentes do COVID-19 e das políticas adotadas para combater a pandemia afetam de modo significativo a atividade administrativa estatal. Isso envolve uma pluralidade de questões no âmbito de contratações administrativas em curso de execução e que vierem a ser pactuadas para fazer face ao problema”. (2020)

O Governo Federal trouxe recomendações aos contratos de prestação de serviços terceirizados no Portal de Compras, em 21 de março de 2020, tratando sobre falta justificada, suspensão de serviços ou redução do quantitativo até que ocorra a regularização da situação, levantamento de prestadores de serviços que se encontram no grupo de risco “para que sejam colocados em quarentena”, dentre outras recomendações, que foram novamente publicadas em 11 de agosto de 2020 [6].

Em 22 de março de 2020 foi publicada a Medida Provisória 927, que perdeu sua vigência em 19/7/2020. A referida MP dispunha sobre as medidas trabalhistas para o enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus. Ela trazia a possibilidade de serem adotadas pelos empregadores, dentre outras medidas, o teletrabalho, a antecipação de férias individuais, a concessão de férias coletivas, o aproveitamento e a antecipação de feriados, o banco de horas, a suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho, o direcionamento do trabalhador para a qualificação e o diferimento do recolhimento do FGTS.

Com a não conversão da referida MP em lei as empresas voltam a ter que tomar as medidas previstas apenas na CLT, que são menos flexíveis, como bem ressaltou Janaina Gameiro no artigo “Consequências trabalhistas com o fim da MP 927” (2020)

Outra Medida Provisória importante é a MP nº 936 de 1º de abril, convertida na Lei nº 14.020, de 6 de julho de 2020, que institui o Programa de Manutenção do Emprego e da Renda e dispôs sobre medidas complementares para o enfrentamento do estado de calamidade pública, podendo ser aplicada também aos contratos administrativos de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra.

A Lei 14.020/2020 criou o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda, custeado pela União, a ser pago nas hipóteses de redução proporcional de jornada de trabalho e de salário e da suspensão temporária do Contrato de Trabalho, nos termos de seus artigos 5º, 7º e 8º[7], medidas que podem ser realizadas, inclusive, por meio de acordos individuais entre empregado e empregador.

Como ressaltado, o acordo é realizado entre empregado e empregador. Assim, no caso de contratos administrativos a Administração Pública não pode decidir pelo empregador. Porém, é o Órgão Contratante que detêm o conhecimento dos dados da gestão contratual, que terá que estudar cada contrato para tentar adequá-lo à nova realidade, com a observação das diretrizes e normas internas e externas ao seu órgão, que vão surgindo constantemente.

Desta forma, a decisão sobre as medidas que serão tomadas quanto a melhor providência em relação aos empregados terceirizados tem que ser construída em conjunto com a Administração Pública. Essa construção não poderá ser considerada ingerência na gestão da empresa, ação vedada pelo Tribunal de Contas da União – TCU e também pelo art. 5º[8] da Instrução Normativa nº 05/2017 do então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão – MPDG.

Ademais, importante destacar a vantajosidade dessa ação para as partes envolvidas (Contratante, Contratado e empregados), pois tende a afastar decisões que possam ser tomadas unilateralmente pelo Contratante e trazer impactos sociais mais drásticos.

Assim, quanto a relevância de soluções negociadas, importante trazer à baila trecho do Parecer 00088/2020/GAB/PFUFLA/PFG/AGU, em estudo sobre a adoção de medidas com base na MPV 936/2020, convertida na Lei 14.020/2020:

“A importância da adoção de soluções negociadas

45. Importante enfatizar que as decisões construídas agora no âmbito das contratações públicas produzem consequências diretas na economia, atingindo imediatamente grande número de empresas e trabalhadores. Nesse sentido, readequação dos contratos às MPVs n.º 927/2020 e n.º 936/2020 possui um caráter de acomodação e reorganização do regime de contratações públicas aos princípios maiores delineados pelo governo federal para toda a economia. Trata-se, portanto, de direcionar também as empresas que contratam com o setor público para a internalização do programa do governo federal de proteção do emprego e da renda como uma solução sistêmica, um esforço na tentativa para o retorno ao planejamento mínimo, diante de um cenário ainda pantanoso.

(…)

58. Dito de forma mais clara, no âmbito dos contratos de terceirização com dedicação exclusiva de mão de obra, relegar a decisão sobre a adoção das medidas excepcionais previstas nas MPVs n.º 927/2020 e n.º 936/2020, exclusivamente à empresa, ao argumento de não intervenção, é não apenas desproporcional e desarrazoado, porque insuficiente à acomodação de todos os aspectos envolvidos na contratação, mas também inútil para a construção de soluções juridicamente mais seguras.
59. Em meio a tantas incertezas, faltará sempre o essencial a qualquer decisão unilateral, qual seja, o conhecimento mais profundo possível das expectativas e fragilidades de todas as partes. Faltará também a junção dos esforços para se alcançar o melhor resultado ou a decisão mais qualificada possível.
60. De tudo o que foi dito até aqui, não me parece possa se caracterizar como ato de ingerência na gestão da empresa, tampouco em conduta que implique em pessoalidade e subordinação relativamente aos trabalhadores terceirizados, o ato de avaliar a realidade de cada um de seus contratos e as necessidades internas da Administração, em cotejo com os novos normativos, sem perder de vista o interesse público, culminando com a convocação da empresa para negociar a adequação dos contratos de trabalho às possibilidades colocadas à disposição, em especial, pela MPV n.º 936/2020.

61.Permitir que as empresas decidam unilateralmente sobre a melhor providência quanto às relações de trabalho dos terceirizados, quando no plano fático os trabalhadores estão vinculados, com exclusividade, a um determinado contrato administrativo, é contribuir para a elevação da insegurança jurídica e caminhar na contramão de todo o sacrifício que a sociedade, por meio dos recursos públicos, pretende proteger, a saber a sobrevivência das empresas e as relações de trabalho neles envolvidas.

62. Admitir atitudes descoordenadas, sem direcionamento, nem uma visão holística da realidade, divorciada das necessidades e possibilidades da própria Administração contratante é negligenciar o futuro a uma situação insustentável. A Administração não pode suportar os ônus de decisões descoordenadas de dezenas de empresas, pois os recursos públicos são finitos. Por essa mesma razão, não é justo permitir que as empresas ajam isoladamente, vez que suas expectativas não serão atendidas.
63. A negociação não retira a liberdade das empresas para decidir. Ao contrário, lhes oportuniza conhecer as expectativas e limites da Administração, bem como receber antecipadamente todas as informações necessárias para decidir seu futuro e de seus empregados. É necessário privilegiar o entendimento, a composição e sedimentar as bases de uma cultura colaborativa, mais negocial, menos impositiva e unilateral, tão tradicional e intrínseca ao Direito Administrativo.
64. Para finalizar todo o esforço até aqui empreendido e encerrar esse tópico da maneira mais objetiva possível, conclui-se que o disposto no Art. 7º, IV, do Decreto 9.507/2018 e Art. 5º da Instrução Normativa n.º 05/2017 não impedem a Administração de negociar com as empresas a adequação dos contratos administrativos às suas necessidades, observados os limites do ordenamento jurídico, inclusive no que tange às relações de trabalho neles envolvidas. O temor a essas normas não se justifica sequer em situações mais corriqueiras, não sendo, portanto, possível supor que constituir-se-iam em impeditivo perante uma realidade que surpreende a população mundial de maneira jamais vista.” (grifo nosso) (ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, 2020.)

No mesmo sentido é o trecho do Parecer nº 106/2020/DAJI/SGCS/AGU, nos autos do Procedimento Administrativo nº 00404.000942/2020-05, elaborado pelo Departamento de Assuntos Jurídicos Internos da Secretaria-Geral de Consultoria da Advocacia-Geral da União:

“III – CONCLUSÃO:

(…)

1. b) acredita-se que, no momento atual, a equipe de gestão dos contratos tem maior espectro de intervenção nas relações trabalhistas estabelecidas entre as empresas contratadas para a prestação de serviços terceirizados e seus empregados, desde que qualquer decisão seja adotada de forma fundamentada, com a demonstração nos autos dos motivos que levaram à determinada medida;” (ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, 2020)

Por outra perspectiva, dados novos e normativos surgem constantemente, ocasionando por muitas vezes a necessidade de revisão contínua das decisões dos administradores, que devem sobrepor o interesse público primário ao secundário.

Evidentemente, o nosso ordenamento jurídico não estava preparado para a situação vigente, com questões que trazem grande impacto para toda a sociedade. Não há respostas para todas as indagações que surgem, considerando a imprevisibilidade da situação e da existência de lacunas legais, mesmo com a publicação de diversos normativos para regular as questões oriundas da pandemia.

Entretanto, o Gestor Público não pode esperar que regramentos sejam editados para realizar atos de gestão, devendo analisar as modificações necessárias nos contratos administrativos. Por vezes terá que tomar decisões rápidas, buscando as respostas nos princípios, em especial os constitucionais. Nesse sentido, Justen Filho assim dispôs:

“7.1) A insuficiência dos institutos tradicionais de direito administrativo

Os institutos jurídicos tradicionais do direito administrativo são incompatíveis com a complexidade da situação fática e a dimensão supraindividual das dificuldades. Mais precisamente, a submissão dos fatos a esses institutos gera distorções insuportáveis.

(…)

7.4) A aplicação direta dos princípios constitucionais aos contratos em curso

A disciplina jurídica dos contratos (inclusive em curso) deve ser submetida ao regime jurídico constitucional, e modo direto. As providências concretas a serem adotadas devem ser informadas pelos princípios da solidariedade e da isonomia.

Não se admite o posicionamento de que prevalece o texto literal de um contrato, ignorando-se as circunstâncias concretas verificadas, que afetaram a existência, a rotina e os encargos de todos em sociedade.”(grifo do autor) (JUSTEN FILHO, 2020)

Ademais, será a partir do caso concreto que o Administrador deverá sopesar os princípios aplicáveis levando-se em consideração o contexto da situação, conforme pontua João Luiz Domingues:

“(…) cabe à própria autoridade superior dos órgãos e entidades decidir, a partir do caso concreto. Contudo, é importante registrar que não há solução padronizada, tanto quanto solução inalterável, vez que a amplitude da pandemia, a duração do estado de calamidade pública e a disponibilidade orçamentária impactam na decisão final, inclusive a solução a ser adotada pode sofrer alterações/modificações ao longo de todo o processo.” (2020)

A título ilustrativo, trago exemplo de situação enfrentada por alguns órgãos e entidades da Administração Pública e sem solução encontrada expressamente em normativos, que é a análise da possibilidade ou não do ressarcimento à Contratada das despesas oriundas da suspensão do contrato de trabalho, em especial a ajuda compensatória mensal no valor de 30% (trinta por cento) do valor do salário do empregado, durante o período da suspensão temporária do contrato de trabalho, nos moldes previstos § 5º do Art. 8º da Lei 14.020/2020.

Conforme tratado anteriormente, a Lei 14.020/2020 (oriunda da conversão da MP 936/20) criou o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda nas hipóteses de redução temporária de jornada de trabalho e de salário e a suspensão temporária do contrato de trabalho, que será custeado com recursos da União, conforme previsto em seu §2º do Art.5º.

Alguns órgãos, ao reanalisarem seus contratos de prestação de serviço com dedicação exclusiva de mão de obra, concluíram pela desnecessidade de manter a mesma quantidade de trabalhadores no atual momento de manutenção das medidas de enfrentamento à COVID-19. Desta forma, propuseram a suspensão temporária do contrato de trabalho, por meio de soluções negociadas.

Por outro lado, o § 5º do Art. 8º da Lei 14.020/2020 estabelece que a sociedade empresária que tiver auferido, no ano-calendário de 2109, receita superior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) “somente poderá suspender o contrato de trabalho de seus empregados mediante o pagamento de ajuda compensatória mensal no valor de 30% (trinta por cento) do valor do salário do empregado”. Ou seja, nesses casos a União custeia 70% (setenta por cento) e a contratada 30% (trinta por cento) do valor referente ao salário.

Assim, após as soluções negociadas pela suspensão de “postos” de trabalho, algumas Contratadas solicitaram o ressarcimento da quantia desembolsada nos termos do referido art. 8º, §5º, da Lei 14.020/2020.

Alguns órgãos defenderam o ressarcimento, outros não. Pode-se afirmar que para a decisão de ressarcimento à Contratada foram levadas em consideração a temporariedade das medidas adotadas, o retorno gradual das atividades e a consequente retomada de funcionamento dos serviços prestados e o receio de aumento do desemprego, caso essa medida não fosse tomada.

Esse foi o entendimento contido no supracitado Parecer 00088/2020, da Procuradoria Federal junto à Universidade de Lavras, pela possibilidade de manutenção de faturamento à empresa referente ao repasse de 30% do salário ao funcionário durante a suspensão do contrato.

“EMENTA: IMPACTOS DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS N.º 927/2020 E N.º 936/2020 NOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA.

I – Recomendações SEGES, de 21/03/2020, e alteração do contexto normativo diante da edição das Medidas Provisórias n.º 927/2020 e n.º 936/2020. Recomendação para reavaliação dos contratos administrativos à luz dos novos atos normativos e adoção de providências para negociação com as empresas. Medidas de governança e gestão que privilegiam os princípios do planejamento e da segurança jurídica. Inteligência dos Art. 21 a 23, 26 e 30 da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro (LINDB), c/c Art. 6º, I, e Art. 7º, caput, do Decreto-Lei 200/1967. Não violação aos Art. 7º, IV, do Decreto 9.507/2018 e Art. 5º da Instrução Normativa n.º 05/2017.

II – Ressarcimento às empresas das despesas decorrentes da suspensão do contrato de trabalho previsto pelo Art. 8º da MPV 936/2020, dentre elas: a) ajuda compensatória mensal de 30% (trinta por cento) do salário do empregado durante o período da suspensão temporária de trabalho pactuado, descontados ou glosados futuramente eventuais benefícios ficais recebidos a mesmo título (Arts. 8º, §5º, c/c Art. 9º, §1º, VI da MPV n.º 936/2020); b) benefícios devidos aos trabalhadores (Art. 8º, §2º, II, da MPV n.º 936/2020); c) despesas decorrentes da estabilidade provisória dos empregados garantida pelo Art. 10, I e II, da MPV n.º 936/2020. Possibilidade. Teoria da imprevisão, princípio da vedação ao enriquecimento sem causa e princípio do equilíbrio econômico financeiro dos contratos administrativos. Inteligência dos Arts. 317, 478 a 480 e 884 do Código Civil, c/c Art. 58, I, Art. 65, I, “d” e §6º, e Art. 78, XIV, da Lei 8.666/93.

III – Impossibilidade de pagamento de despesas com vale-transporte e adicionais ocupacionais, vez que se constituem em indenizações cujas causas deixam de existir com a suspensão do contrato de trabalho ou instituição do trabalho remoto. Inteligência da Recomendação SEGES, de 21/03/2020, e do Parecer n. 00038/2020/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Despacho n.º 220 do Advogado-Geral da União.

IV – Recomendação para formalização das tratativas por meio de termo aditivo, sendo possível proceder aos ajustes necessários e formalização posterior do documento, caso, justificadamente, não haja tempo hábil (Item 8º das Recomendações SEGES, de 21/03/2020).” (grifo nosso) (ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, 2020)

Ainda, a título de ilustração, a Assessoria Jurídica da Presidência do Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal (TRE-DF), se manifestou, por meio de seu Parecer 85/2020-TRE-DF/PR/AJUP da seguinte forma:

“A negativa dessa indenização que, inclusive, tem amparo legal no art. 78, inciso XV, da Lei nº 8.666/93, supramencionado, significaria colocar na conta exclusiva do empregado a ser demitido o ônus da pandemia, que causara a suspensão das atividades do TRE-DF. E quais as perspectivas para que consiga um novo emprego? Sabe-se que muito poucas.

Ora, pensar diversa e friamente, sem considerar estes impactos sociais e econômicos, sem que se procure negociar com a empresa contratada, sob o fundamento de que o contrato administrativo não possui função social e que os custos da demissão já estão previstos na planilha de custos e formação de preços dos serviços de terceirização é onerar ainda mais a Administração, visto que: o empregado será agora demitido e poderá ser ou não recontratado (aumentando o índice de desemprego e miséria do país); caso venha a ser recontratado, ao final do contrato a empresa terá novos custos com demissão, de forma que deverá haver o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato para prever estes novos custos futuros.

[…]

Portanto, a nosso sentir, a negociação para se evitar demissões e primar pela manutenção dos empregos é a forma mais econômica para a Administração e favorece a manutenção da saúde financeira das empresas, do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, diminui os impactos negativos na economia do país e favorece a parte mais fraca da relação que, certamente, são os empregados.

Dessa forma, nossa manifestação é no sentido de que é possível o pagamento, a título de indenização, à contratada que opte por suspender os contratos de trabalho, nos termos do art. 3º, inciso III, da MP 936, de 1º de abril de 2020, em decorrência da suspensão parcial da execução dos serviços contratados.” (grifo nosso) (TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO DISTRITO FEDERAL, 2020)

Por outro lado, há os que defendem a impossibilidade da Administração em ressarcir esse valor, a exemplo do que se verifica do Parecer PROAD 3483/2020, de elaboração da Secretaria Jurídica do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região, no seguinte sentido:

“18. Todavia, não se pode querer, em nome do art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, usar o contrato administrativo como instrumento de política social para possibilitar a transferência de renda ao trabalhador ou prover medida econômica mitigatória às empresas, pois, para isso, existem os recursos próprios destinados pelo Governo Federal. Também não pode o Tribunal querer impor à empresa o que ela deve fazer em caso de suspensão ou redução do quantitativo do contrato, pois cabe a ela decidir, sem ingerência do órgão contratante, se vai dispensar funcionários, reduzir salário e jornada de trabalho, adiar pagamento de contribuições sociais, obter alguma linha de crédito e juros subsidiados, adiantar férias, ou até mesmo, se não vai fazer nada disso, em razão de sua saúde financeira, que eventualmente lhe permita suportar as despesas pelo período da pandemia, afinal cada empresa tem sua realidade e particularidade. No Brasil, por força do art. 173, §4º, da CR/88, o sistema é de liberdade econômica. Não obstante, há que se observar que, dependendo da decisão tomada, pode ser sim que haja reflexos financeiros no contrato administrativo, p. ex., redução da jornada de trabalho, mas neste caso específico, a empresa somente vai adotar a medida se o Tribunal permitir, porque quem define o quantum de horário da prestação do serviço é o tomador, não o prestador.”(grifo nosso) (TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 23ª REGIÃO, 2020)

Flaviana Paim faz reflexão sobre os contratos administrativos não serem mecanismos de transferência de renda, nem meio de realizar políticas públicas, porém ressalta que é dever de todos e principalmente do Estado zelar pela saúde pública e bem-estar, adotando medidas excepcionais para mantê-las.

“Compreendo perfeitamente que os contratos administrativos não são mecanismos de transferência de renda, nem se destinam a realizar políticas públicas. Todavia, diante da situação atual, não se pode fechar os olhos para a realidade além de nossas janelas. No caso da calamidade pública declarada em razão de pandemia, sem precedentes e ainda dotado de incertezas e imprevisões, é dever de todos e principalmente do Estado zelar pela saúde e bem estar, adotando medidas excepcionais para garantia da saúde pública, e paralelamente, buscando no âmbito do Direito Administrativo, normas jurídicas que garantam a supremacia do interesse público primário sobre o secundário, na linha célere do “Direito Administrativo vivo e passional”, imortalizada nos ensinamentos preconizados pelo saudoso Professor Paulo Neves de Carvalho por ele realizadas em Seminários e Congressos.”(2020)

Não se busca no presente estudo fazer defesa de posicionamentos de entendimentos jurídicos nem adentrar no mérito das decisões tomadas pelos Administradores.

Considerando o momento de incertezas e novidades, que gera diferentes interpretações dos normativos pulicados, as decisões tomadas pelos Administradores Públicos não foi, ainda, objeto de análise pelos Tribunais Superiores nem pelos Órgãos de Controle Externo.

2. A importância da fundamentação das decisões tomadas, em conformidade com a LINDB e o consequencialismo

Entretanto, em que pese não sabermos como os Órgãos de Controle Externo irão analisar as decisões tomadas pela Administração nessa fase de enfrentamento ao coronavírus, é imprescindível que as decisões sejam devidamente motivadas.

Para tanto, as decisões da Administração devem levar em consideração o todo: a legislação vigente e os princípios que norteiam a administração pública, as situações fáticas delineadas em cada caso, bem como as reais consequências práticas da decisão.

E para uma melhor tomada de decisão, há de se trazer as determinações contidas na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB que dispõe sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público.

O caput do artigo 20 estipula que nas esferas administrativas não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências da decisão.

“Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.”(grifo nosso)

Ou seja, como dito, o Administrador, ao tomar suas decisões, deverá analisar todo o contexto envolvido. Nesta linha, os juristas que auxiliaram na elaboração do anteprojeto da Lei nº 13.655/2018, que acresceu à LINDB os artigos 20 a 30, entendem que é “preciso, com base em dados trazidos ao processo decisório, analisar problemas, opções e consequências reais. Afinal, as decisões estatais de qualquer seara produzem efeitos práticos no mundo e não apenas no plano das ideias.”[9]

Imperioso que, após a análise necessária para a melhor tomada de decisão pelo Administrador, seja ela devidamente motivada nos autos, pois, conforme estabelecido no parágrafo único do citado artigo, é por meio da motivação que será demonstrada “a necessidade e a adequação da medida tomada, inclusive em face das possíveis alternativas”.

Outro artigo trazido pela Lei 13.655/2018 de suma importância para a devida decisão administrativa e para a análise de controle sobre as referidas decisões é o art. 22.

O mencionado artigo trata da necessidade de observação dos obstáculos e dificuldades reais do gestor em consonância com as exigências das políticas públicas a seu cargo, para a interpretação das normas sobre gestão pública.

Traz, ainda, que sobre a regularidade das condutas ou validade dos atos “serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente”:

“Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

• 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.”

Sobre o tema, importante apresentar algumas das considerações de Morgana Bellazzi de Oliveira Carvalho em relação aos citados artigos da LINDB, em especial no tocante sobre tomada de decisões e motivação:

“• O gestor, o controlador e o julgador deverão, mais do que nunca, estar atentos para as consequências práticas de suas decisões.

• Deverão demonstrar, na própria decisão, que avaliaram adequadamente as consequências.
• Deverão deixar claro que fizeram um exercício adequado de previsão dos efeitos de suas decisões.
• Deverão levar em conta a repercussão concreta, a realidade da vida.

(…)

• A norma veda motivações decisórias vazias, retóricas ou principiológicas abstratas, sem análise dos fatos concretos e de seus impactos.
• As decisões têm de ser aderentes ao caso concreto.
• Não se quer a utilização de elementos extraautos, é “intra decisão” a previsão que se quer. Isso não é futurologia! É razoabilidade com previsão das consequências atuais.

(…)

Se pretende que o órgão julgador não seja irresponsável e desatento quanto às possíveis consequências de suas decisões.

(…)

• Que avalie a situação factual, e poder as consequências de sua decisão, os atenuantes e agravantes, que afaste o bis in idem.” (2019)

Na mesma direção, destaco os Enunciados 2, 3, 5, 11, 12 e 13, aprovados no seminário “Impactos da Lei nº 13.655/18 no Direito Administrativo”, realizado pelo Instituto Brasileiro de Direito Administrativo, em 14 de junho de 2019, ocasião em que foram aprovados 21 Enunciados relativos à interpretação da Lei de Introdução às Normas do Direto Brasileiro – LINDB e seus impactos no Direito Administrativo[10].

Os Enunciados 2, 3 e 5 versam sobre o art. 20 e seu parágrafo único. O de número 2 reafirma a necessidade de análise das particularidades do caso concreto, mesmo quando a motivação ocorra por meio de remissão a orientações gerais, precedentes administrativos ou atos normativos.

O Enunciado 3 destaca a necessidade dos controles administrativos e judicial considerarem o cenário vivenciado pela Administração, quando da decisão ou opinião.

Por seu turno, o Enunciado 5 ressalta ser indispensável às decisões administrativas, e também nas esferas controladora e judicial, a avaliação do todo, ou seja, das consequências práticas, jurídicas e administrativas.

Vejamos os referidos Enunciados:

“2. A motivação exigida pelo parágrafo único do art.20 da LINDB poderá se dar por remissão a orientações gerais, precedentes administrativos ou atos normativos. A possibilidade de motivação por remissão, contudo, não exime a Administração Pública da análise das particularidades do caso concreto, inclusive para eventual afastamento da orientação geral.

3. A abertura a distintas “possíveis alternativas”, prevista no parágrafo único do art. 20, é imposta a todos os destinatários da LINDB. Os controles administrativo e judicial devem considerar o cenário vivenciado pela Administração ao tempo da decisão ou opinião, reservando-se a possibilidade de indicação pelo controlador, sem juízo de invalidação ou reprovação, de alternativas administrativas mais adequadas para o futuro.

(…)

5. A avaliação das consequências práticas, jurídicas e administrativas é indispensável às decisões nas esferas administrativa, controladora e judicial, embora não possa ser utilizada como único fundamento da decisão ou opinião.”

Os Enunciados 11, 12 e 13 versam sobre o art. 22 da LINDB. Destaca-se o 13, que ressalta que cabe ao gestor, e não ao controlador, dizer qual é a melhor decisão administrativa a ser tomada no caso concreto. Vejamos os referidos Enunciados:

“11. Na expressão “dificuldades reais” constante do art. 22 da LINDB estão compreendidas carências materiais, deficiências estruturais, físicas, orçamentárias, temporais, de recursos humanos (incluída a qualificação dos agentes) e as circunstâncias jurídicas complexas, a exemplo da atecnia da legislação, as quais não podem paralisar o gestor.

12. No exercício da atividade de controle, a análise dos obstáculos e dificuldades reais do gestor, nos termos do art.22 da LINDB, deve ser feita também mediante a utilização de critérios jurídicos, sem interpretações pautadas em mera subjetividade.
13. A competência para dizer qual é a melhor decisão administrativa é do gestor, não do controlador. O ônus argumentativo da ação controladora que imputa irregularidade ou ilegalidade à conduta é do controlador, estabelecendo-se diálogo necessário e completo com as razões aduzidas pelo gestor.”

Na mesma linha, importante trazer a concepção filosófica denominada consequencialíssimo, que afirma que o valor moral de um ato é determinado por suas consequências, se baseia nelas para determinar a qualidade da ação.

Na abordagem do autor português Francisco Limpo de Faria Queiroz, o “fator decisivo da acção moral não é a intenção, abstractamente considerada, o procedimento, a norma, mas sim o resultado, a consequência da acção”. (2007)

A vertente do consequencialismo conhecida como consequencialismo jurídico, busca solucionar questões jurídicas quando não há amparo legal, devendo ser levado em consideração as consequências da ação. Gustavo Amaral, ao tratar da argumentação consequencialista, trouxe a definição do jurista escocês MacCormick, vejamos:

“A argumentação consequencialista envolve a elaboração da deliberação universalizada necessária para a decisão em pauta, examinando seu significado prático pela ponderação dos tipos de decisão que ela exigirá na faixa de casos possíveis que cobrir e avaliando esses tipos de decisão como conseqüências da deliberação. Essa avaliação não usa uma escala única de valores mensuráveis […]. Ela envolve critérios múltiplos, que deve incluir no mínimo “justiça”, “senso comum”, “política de interesse público” e “conveniência jurídica.””(MAC CORMICK APUD AMARAL, 2009)

Assim, considerando a relevância das consequências das decisões adotadas por meio dessa concepção filosófica se diz que a Lei 13.655/2018 (Lei de Segurança para a Inovação Pública), que alterou a LINDB, trouxe o consequencialismo para a tomada da decisão, com a necessidade da devida motivação. Nesse sentido é o trecho do artigo “A nova LINDB e o consequencialismo jurídico como mínimo essencial”:

“Mais do que uma deferência ao consequencialismo, o dispositivo presta homenagem à responsavidade da decisão. Prospectar os efeitos da decisão não é irrelevante. O dever de motivar (geral a toda decisão) passa a ser reforçado, nos casos de decisão baseada em valores abstratos, com o dever de indicar as consequências antevistas pelo decisor. Mais do que isso, o dispositivo obriga a que as consequências possíveis sejam avaliadas e sopesadas. E assim exigindo, torna a decisão baseada na aplicação de princípio controlável (e censurável) quando falhar em vir acompanhado da análise das consequências.” (grifo nosso) (MARQUES; FREITAS, 2020)

Conclusão

Desta forma, considerando que as normas hoje existentes, em especial a Lei n 8.666/93 e mesmo os recentes normativos que surgiram para o enfrentamento da Covid-19, não são possíveis de abarcar todas as novas situações vivenciadas, na prática, pela Administração Pública e também pela inexistência, ainda, de precedentes do Tribunal de Contas da União e do Judiciário, o Administrador tem que tomar decisões pautadas na realidade, nas consequências e nos princípios que norteiam a administração, como o da moralidade, razoabilidade, boa-fé, supremacia do interesse público sobre o privado e proporcionalidade.

Após todas as análises pertinentes para a melhor tomada de decisões, imperioso que o Gestor Público fundamente, em seu processo, as suas escolhas, que demandam ações rápidas e eficientes.

“Situações complexas, como a vivenciada atualmente, demandam ações rápidas e eficientes, porém refletidas, pois seus efeitos nem sempre estão adstritos ao ambiente jurídico, o qual se apresenta, muitas vezes, insuficiente para satisfazer e dar soluções adequadas a todos os dilemas postos, em razão dos efeitos indiretos em outras searas igualmente importantes. É fundamental valorizar as questões sociais, trabalhistas e econômicas envolvidas, enfrentando intrinsicamente problemas.” (grifo nosso) (JACOBY; TEIXEIRA; TORRES, 2020, p. 120)

Assim, em que pese termos manifestações jurídicas e decisões dos Ordenadores de Despesa de formas diversas, como o exemplo apresentado no presente estudo, o que trará respaldo para as manifestações e consequentes decisões é a devida justificativa trazida nos autos.

Como dito, não sabemos como os Órgãos de Controle Externo irão analisar as decisões tomadas pela Administração nessa fase de enfrentamento à COVID-19. Porém, certamente as decisões devem considerar o todo, a legislação vigente e os princípios que norteiam à Administração Pública, as situações fáticas delineadas em cada caso, a temporariedade da situação, os custos operacionais, eventuais prejuízos do tempo de retorno das atividades, bem como as reais consequências práticas da decisão.

Importante ressaltar que as normas trazidas à LINDB, por meio da Lei 13.655/2018, são aplicáveis à esfera controladora também. Desta forma, em que pese a ressalva contida no parágrafo anterior, os Órgãos de Controle deverão levar em consideração as reais dificuldades do Gestor Público e as circunstâncias fáticas no momento da tomada de sua decisão, bem como as exigências das políticas públicas.

Nesse mesmo sentido, Juliana de Palma ressalta que que a LINDB traz um “comando de sensibilização do controlador à realidade da burocracia pública”, levando em consideração também que a administração pública “é a principal instituição do Estado responsável por garantir direitos fundamentais” e por vezes tem que fazer escolhas em situações difíceis, como a vigente. Essas situações trazem a necessidade de ônus argumentativo também para o órgão controlador, como defende a citada autora:

“A nova LINDB reconhece que a administração pública interpreta e confere “peso” a essa interpretação. Argumentos “superficiais e leves” — fundamentados em valores jurídicos abstratos ou com motivação insuficiente — não podem, desse modo, afastar a interpretação administrativa. Na medida em que apenas uma decisão controladora “pesada” pode afastar a interpretação administrativa, a nova LINDB prevê ônus argumentativos ao controlador.

Ônus argumentativos não se confundem com vedações ou proibições. O controlador pode tomar a decisão que julgar ser a mais acertada, mas, para fazê-la validamente, terá que demonstrar os elementos do raciocínio empregado que a lei especifica.” (grifo nosso) (2020, p. 229)

Por outro lado, é salutar que as medidas tomadas sejam revistas frequentemente, considerando as normas que venham a surgir, a decisão de retomada dos serviços presenciais e demais medidas e diretrizes realizadas pelo Governo.

Finalizo aqui, trazendo a famosa e popular frase do grande jurista francês, Georges Ripert: “Quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga ignorando o Direito”.

Referencias

AMARAL, Gustavo. Saúde, Fornecimento de remédios e escolhas públicas. ANAPE, 2009. Disponível em: http://www.procuradoria.al.gov.br/centro-de-estudos/teses/xxxv-congresso-nacional-de-procuradores-de-estado/direito-constititucional/SAUDE-%20FORNECIMENTO%20DE%20REMEDIOS%20E%20ESCOLHAS%20PUBLICAS.pdf. Acesso em: 04 out. 2020.

BIACHETTI, Mara. BH registra extinção de 11.299 empresas. Diário do Comércio. 4 jul. 2020. Disponível em: https://diariodocomercio.com.br/economia/bh-registra-extincao-de-11-299-empresas.

BRASIL. Advocacia-Geral da União. Procuradoria-Geral Federal. Procuradoria Federal Junto à Universidade Federal de Lavras. PARECER n. 00088/2020/GAB/PFUFLA/PGF/AGU. Lavras: Procuradoria-Geral Federal, 11 maio 2020. Disponível em: https://sapiens.agu.gov.br/documento/424822329. Acesso em: 30 ago. 2020.

BRASIL. Advocacia-Geral da União. Secretaria-Geral de Consultoria. Departamento de Assuntos Jurídicos Internos. Coordenação de Licitações, Contratos, Convênios e Instrumentos Congêneres. PARECER n. 00106/2020/DAJI/SGCS/AGU. Brasília: Advocacia-Geral da União, 18 mar. 2020. Disponível em: https://proad.ufersa.edu.br/wp-content/uploads/sites/8/2020/04/PARECER-n.-00106-2020-DAJI-SGCS-AGU.pdf. Acesso em: 30 ago. 2020.

BRASIL. Casa Civil. Medidas adotadas pelo Governo Federal no combate ao coronavírus – 11 de abril. Disponível em: https://www.gov.br/casacivil/pt-br/assuntos/noticias/2020/abril/medidas-adotadas-pelo-governo-federal-no-combate-ao-coronavirus-11-de-abril.

BRASIL. Decreto 10.282, de 20 de março de 2020. Regulamenta a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, para definir os serviços públicos e as atividades essenciais. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 mar. 2020. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/decreto/D10282.htm.

BRASIL. Decreto Legislativo 6, de 20 de março de 2020. Reconhece, para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 mar. 2020. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/portaria/dlg6-2020.htm.

BRASIL. Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 9 set. 1942. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del4657compilado.htm.

BRASIL. Governo do Brasil. Coronavírus: 34 casos confirmados no Brasil. Publicado em 10 mar. 2020. Disponível em: https://www.gov.br/saude/pt-br/assuntos/noticias/coronavirus-34-casos-confirmados-no-brasil.

BRASIL. Governo do Brasil. OMS classifica coronavírus como pandemia. Disponível em: https://www.gov.br/pt-br/noticias/saude-e-vigilancia-sanitaria/2020/03/oms-classifica-coronavirus-como-pandemia.

BRASIL. Lei 13.655, de 25 de abril de 2018. Inclui no DecretoLei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 26 abr. 2018. Disponível em: https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2019/lei13898-11-novembro-2019-789393-norma-pl.html.

BRASIL. Lei 13.979, de 6 de fevereiro de 2020. Dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 7 fev. 2020. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/L13979.htm.

BRASIL. Lei 14.020, de 6 de julho de 2020. Institui o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda; dispõe sobre medidas complementares para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, de que trata a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020; altera as Leis n^os 8.213, de 24 de julho de 1991, 10.101, de 19 de dezembro de 2000, 12.546, de 14 de dezembro de 2011, 10.865, de 30 de abril de 2004, e 8.177, de 1º de março de 1991; e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 7 jul. 2020. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/L14020.htm.

BRASIL. Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000. Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 maio 2020. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp101. htm.

BRASIL. Medida Provisória 927, de 22 de março de 2020. Dispõe sobre as medidas trabalhistas para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19), e dá outras providências. Diário Oficial da União – Edição Extra, Brasília, DF, 22 mar. 2020. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/ Mpv/mpv927.htm#art38.

BRASIL. Ministério da Economia/Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital/Secretaria de Gestão e Desempenho de Pessoal. Instrução Normativa 65 de 30 de julho de 2020. Estabelece orientações, critérios e procedimentos gerais a serem observados pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal – SIPEC relativos à implementação de Programa de Gestão. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 31 jul. 2020. Disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/instrucao-normativa-n-65-de-30-de-julho-de-2020-269669395.

BRASIL. Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/SECRETARIA DE GESTÃO. Instrução Normativa 05 de 26 de maio de 2017. Dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimentode contratação de serviços sob o regime deexecução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 26 maio 2017. Disponível em: https://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/20239255/do1-2017-05-26-instrucao-normativa-n-5-de-26-de-maio-de-2017-20237783.

BRASIL. Portal de Compras do Governo Federal. Recomendações COVID-19: Contratos de prestação de serviços terceirizados. Publicado em 11 ago. 2020. Site: https://www.gov.br/compras/pt-br/assuntos/combate-ao-covid-19/recomendacoes-covid-19-contratos-de-prestacao-de-servicos-terceirizados

BRASILIA, DF. Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal. PARECER n. 85/2020-TRE-DF/PR/AJUP. [SEI_TRE-DF-0703691-Parecer 85:2020Terceirizados.pdf.] Brasília: Assessoria Jurídica da Presidência, Parecer 85/2020, Processo 0001781-08.2020.6.07.8100, 16 jun. 2020. Assunto: Contratos de Terceirização. Covid-19.Medidas Administrativas. 3ª análise da AJUP. Análise e Considerações.

[i]

CARVALHO, Morgana Bellazzi de Oliveira Carvalho. As alterações da LINDB e o controle externo da Administração Pública. In: V ENCONTRO NACIONAL DA REDE DE CONTROLE DA GESTÃO PÚBLICA, Salvador, 2019. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/data/files/6F/01/CB/32/9C0BD610BC4E04D6E18818A8/2%20pela%20manha%20Morgana%20-%20palestra%20lindb%2020.09.19%20REDE.pdf. Acesso em: 20 set. 2020.

CUIABA Secretaria Jurídica. Tribunal Regional do Trabalho – 23ª Região. PROAD 3250/2020. Pedido de reequilíbrio econômico-financeiro. Vetor Serviços e Terceirizações Ltda. Contrato nº 08/2018. Cuiabá, 25 maio 2020.

DOMINGUES, João Luiz. Covid-19 e os impactos nos contratos administrativos de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra. Portal L&C Licitação e Contrato, Brasília, 23 mar. 2020. Disponível em: http://www.licitacaoecontrato.com.br/artigo_detalhe.html. Acesso em: 23 ago. 2020.

FARIA, Queiroz Francisco Limpo de. Consequencialismo – incoerências na definição. Filosofar. Portugal, 17 fev. 2007. Disponível em: https://filosofar.blogs.sapo.pt/68994.html. Acesso em: 04 out. 2020.

GAMEIRO, Janaina. Consequências trabalhistas com o fim da MP 927. Migalhas. 24 jul. 2020. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalha-trabalhista/331143/consequencias-trabalhistas-com-o-fim-da-mp-927. Acesso em: 16 ago. 2020.

JACOBY, Jorge Ulisses Fernandes; TEIXEIRA, Paulo R.; e TORRES, Ronny Charles L. de. DIREITO PROVISÓRIO E A EMERGÊNCIA DO CORONAVÍRUS: ESPIN – COVID-19: critérios e fundamentos: Direito Administrativo, Financeiro (Responsabilidade Fiscal), Trabalhista e Tributário: um mundo diferente após a COVID-19. Belo Horizonte: Fórum, 2020. p. 120.

JUSTEN FILHO, Marçal. Efeitos Jurídicos da Crise Sobre as Contratações Administrativas. Justem, Pereira, Oliveira & Talamini advogados. Informativo nº 157, mar. 2020. Disponível em: https://www.justen.com.br/pdfs/IE157/IE%20-%20MJF%20-%20200318-Crise.pdf. Acesso em: 16 ago. 2020.

MARQUES, F.D.A.; FREITAS, R.V. A nova LINDB e o consequencialismo jurídico como mínimo essencial. Consultor Jurídico, 18 maio 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-mai-18/opiniao-lindb-quadrantes-consequencialismo-juridico. Acesso em: 04 out. 2020.

PAIM, Flaviana. Os reflexos da MP 936/20 nos Contratos Terceirizados suspensos. FlavianaPaim, Porto Alegre, 20 abr. 2020.  Disponível em: http://flavianapaim.com.br/wp-content/uploads/2020/04/REFLEXOS-MP-936-NOS-CONTRATOS-TERCEIRIZA%C3%87%C3%83O-SUSPENSOS-1.pdf. Acesso em: 10 set. 2020.

PALMA, Juliana Bonacorsi de. Segurança jurídica para a inovação pública: a nova Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 279, n. 2, p. 209-249, maio/ago. 2020.

Respostas aos comentários tecidos pela Consultoria Jurídica do TCU apo PL nº 7.448/2017. Conjur, 2018. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas. pdf.

RODRIGUES, Letícia. Conheça as 5 maiores pandemias da história. O coronavírus não é o primeiro causador de pandemias mundiais. Relembre outras doenças que mudaram os rumos da história da humanidade. 29 de mar. 2020. Disponível em: https://revistagalileu.globo.com/Ciencia/Saude/noticia/2020/03/conheca-5-maiores-pandemias-da-historia.html.

Seminário promovido pelo IBDA aprova enunciados sobre a LINDB. Instituto Brasileiro de Direito Administrativo – IBDA, Tiradentes, 14 jun. 2019. Disponível em: http://ibda.com.br/noticia/seminario-promovido-pelo-ibda-aprova-enunciados-sobre-a-lindb.

[1] RODRIGUES, Letícia. Conheça as 5 maiores pandemias da história. O coronavírus não é o primeiro causador de pandemias mundiais. Relembre outras doenças que mudaram os rumos da história da humanidade. 29 de mar. 2020. Disponível em: https://revistagalileu.globo.com/Ciencia/Saude/noticia/2020/03/conheca-5-maiores-pandemias-da-historia.html. Acesso em: 12 ago. 2020.

[2] BRASIL. Governo do Brasil. Coronavírus: 34 casos confirmados no Brasil. Publicado em 10 mar. 2020. Disponível em: https://www.gov.br/saude/pt-br/assuntos/noticias/coronavirus-34-casos-confirmados-no-brasil. Acesso em:12 ago. 2020.

[3] BRASIL. Governo do Brasil. OMS classifica coronavírus como pandemia. Disponível em: https://www.gov.br/pt-br/noticias/saude-e-vigilancia-sanitaria/2020/03/oms-classifica-coronavirus-como-pandemia. Acesso em: 12 ago. 2020.

[4] BRASIL. Casa Civil. Medidas adotadas pelo Governo Federal no combate ao coronavírus – 11 de abril. Disponível em: https://www.gov.br/casacivil/pt-br/assuntos/noticias/2020/abril/medidas-adotadas-pelo-governo-federal-no-combate-ao-coronavirus-11-de-abril. Acesso em 12 ago. 2020.

[5] BIACHETTI, Mara. BH registra extinção de 11.299 empresas. Diário do Comércio. 4 jul. 2020. Disponível em: https://diariodocomercio.com.br/economia/bh-registra-extincao-de-11-299-empresas. Acesso em: 12 ago. 2020.

[6] BRASIL. Portal de Compras do Governo Federal. Recomendações COVID-19: Contratos de prestação de serviços terceirizados. Publicado em 11 ago. 2020. Site: https://www.gov.br/compras/pt-br/assuntos/combate-ao-covid-19/recomendacoes-covid-19-contratos-de-prestacao-de-servicos-terceirizados Acesso em: 28 ago. 2020.

[7] Art. 5º Fica criado o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda, a ser pago nas seguintes hipóteses:

I – redução proporcional de jornada de trabalho e de salário; e

II – suspensão temporária do contrato de trabalho.

• 1º O Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda será custeado com recursos da União.
• 2º O Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda será de prestação mensal e devido a partir da data do início da redução da jornada de trabalho e do salário ou da suspensão temporária do contrato de trabalho, observadas as seguintes disposições:

I – o empregador informará ao Ministério da Economia a redução da jornada de trabalho e do salário ou a suspensão temporária do contrato de trabalho, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da celebração do acordo;

II – a primeira parcela será paga no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da celebração do acordo, desde que a celebração do acordo seja informada no prazo a que se refere o inciso I deste parágrafo; e

III – o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda será pago exclusivamente enquanto durar a redução da jornada de trabalho e do salário ou a suspensão temporária do contrato de trabalho.

• 3º Caso a informação de que trata o inciso I do § 2º deste artigo não seja prestada no prazo previsto no referido dispositivo:

I – o empregador ficará responsável pelo pagamento da remuneração no valor anterior à redução da jornada de trabalho e do salário ou à suspensão temporária do contrato de trabalho do empregado, inclusive dos respectivos encargos sociais e trabalhistas, até que a informação seja prestada;

II – a data de início do Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda será fixada na data em que a informação tenha sido efetivamente prestada, e o benefício será devido pelo restante do período pactuado; e

III – a primeira parcela, observado o disposto no inciso II deste parágrafo, será paga no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data em que a informação tiver sido efetivamente prestada.

• 4º Ato do Ministério da Economia disciplinará a forma de:

I – transmissão das informações e das comunicações pelo empregador; e

II – concessão e pagamento do Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda.

• 5º O recebimento do Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda não impedirá a concessão e não alterará o valor do seguro-desemprego a que o empregado vier a ter direito, desde que cumpridos os requisitos previstos na Lei nº 7.998, de 11 de janeiro de 1990, no momento de eventual dispensa.
• 6º O Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda será operacionalizado e pago pelo Ministério da Economia.
• 7º Serão inscritos em dívida ativa da União os créditos constituídos em decorrência de Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda pago indevidamente ou além do devido, hipótese em que se aplicará o disposto na Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, para a execução judicial.

(…)

Art. 7º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º desta Lei, o empregador poderá acordar a redução proporcional de jornada de trabalho e de salário de seus empregados, de forma setorial, departamental, parcial ou na totalidade dos postos de trabalho, por até 90 (noventa) dias, prorrogáveis por prazo determinado em ato do Poder Executivo, observados os seguintes requisitos:Vide Decreto nº 14.022, de 2020

I – preservação do valor do salário-hora de trabalho;

II – pactuação, conforme o disposto nos arts. 11 e 12 desta Lei, por convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho ou acordo individual escrito entre empregador e empregado; e

III – na hipótese de pactuação por acordo individual escrito, encaminhamento da proposta de acordo ao empregado com antecedência de, no mínimo, 2 (dois) dias corridos, e redução da jornada de trabalho e do salário exclusivamente nos seguintes percentuais:

1. a) 25% (vinte e cinco por cento);
2. b) 50% (cinquenta por cento);
3. c) 70% (setenta por cento).

• 1º A jornada de trabalho e o salário pago anteriormente serão restabelecidos no prazo de 2 (dois) dias corridos, contado da:

I – cessação do estado de calamidade pública;

II – data estabelecida como termo de encerramento do período de redução pactuado; ou

III – data de comunicação do empregador que informe ao empregado sua decisão de antecipar o fim do período de redução pactuado.

• 2º Durante o período de redução proporcional de jornada de trabalho e de salário, a contribuição de que tratam o art. 20 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e o art. 28 da Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019, poderá ser complementada na forma do art. 20 desta Lei.
• 3º Respeitado o limite temporal do estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º desta Lei, o Poder Executivo poderá prorrogar o prazo máximo de redução proporcional de jornada de trabalho e de salário previsto no caputdeste artigo, na forma do regulamento.

Art. 8º Durante o estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º desta Lei, o empregador poderá acordar a suspensão temporária do contrato de trabalho de seus empregados, de forma setorial, departamental, parcial ou na totalidade dos postos de trabalho, pelo prazo máximo de 60 (sessenta) dias, fracionável em 2 (dois) períodos de até 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por prazo determinado em ato do Poder Executivo. Vide Decreto nº 14.022, de 2020

• 1º A suspensão temporária do contrato de trabalho será pactuada, conforme o disposto nos arts. 11 e 12 desta Lei, por convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho ou acordo individual escrito entre empregador e empregado, devendo a proposta de acordo, nesta última hipótese, ser encaminhada ao empregado com antecedência de, no mínimo, 2 (dois) dias corridos.
• 2º Durante o período de suspensão temporária do contrato de trabalho, o empregado:

I – fará jus a todos os benefícios concedidos pelo empregador aos seus empregados; e

II – ficará autorizado a contribuir para o Regime Geral de Previdência Social na qualidade de segurado facultativo, na forma do art. 20 desta Lei.

• 3º O contrato de trabalho será restabelecido no prazo de 2 (dois) dias corridos, contado da:

I – cessação do estado de calamidade pública;

II – data estabelecida como termo de encerramento do período de suspensão pactuado; ou

III – data de comunicação do empregador que informe ao empregado sua decisão de antecipar o fim do período de suspensão pactuado.

• 4º Se, durante o período de suspensão temporária do contrato de trabalho, o empregado mantiver as atividades de trabalho, ainda que parcialmente, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho a distância, ficará descaracterizada a suspensão temporária do contrato de trabalho, e o empregador estará sujeito:

I – ao pagamento imediato da remuneração e dos encargos sociais e trabalhistas referentes a todo o período;

II – às penalidades previstas na legislação em vigor; e

III – às sanções previstas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

• 5º A empresa que tiver auferido, no ano-calendário de 2019, receita bruta superior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) somente poderá suspender o contrato de trabalho de seus empregados mediante o pagamento de ajuda compensatória mensal no valor de 30% (trinta por cento) do valor do salário do empregado, durante o período de suspensão temporária do contrato de trabalho pactuado, observado o disposto neste artigo e no art. 9º desta Lei.
• 6º Respeitado o limite temporal do estado de calamidade pública a que se refere o art. 1º desta Lei, o Poder Executivo poderá prorrogar o prazo máximo de suspensão temporária do contrato de trabalho previsto no caputdeste artigo, na forma do regulamento

[8] Art. 5º É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração da contratada, a exemplo de:

I – possibilitar ou dar causa a atos de subordinação, vinculação hierárquica, prestação de contas, aplicação de sanção e supervisão direta sobre os empregados da contratada;

II – exercer o poder de mando sobre os empregados da contratada, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da contratação previr a notificação direta para a execução das tarefas previamente descritas no contrato de prestação de serviços para a função específica, tais como nos serviços de recepção, apoio administrativo ou ao usuário;

III – direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas;

IV – promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores da contratada, mediante a utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação e em relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado;

V – considerar os trabalhadores da contratada como colaboradores eventuais do próprio órgão ou entidade responsável pela contratação, especialmente para efeito de concessão de diárias e passagens;

VI – definir o valor da remuneração dos trabalhadores da empresa contratada para prestar os serviços, salvo nos casos específicos em que se necessitam de profissionais com habilitação/experiência superior a daqueles que, no mercado, são remunerados pelo piso salarial da categoria, desde que justificadamente; e

VII – conceder aos trabalhadores da contratada direitos típicos de servidores públicos, tais como recesso, ponto facultativo, dentre outros.

[9] Respostas aos comentários tecidos pela Consultoria Jurídica do TCU apo PL nº 7.448/2017. Conjur, 2018. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas. pdf. Acesso em: 14 set. 2020.

[10] Seminário promovido pelo IBDA aprova enunciados sobre a LINDB. Instituto Brasileiro de Direito Administrativo – IBDA, Tiradentes, 14 jun. 2019. Disponível em: http://ibda.com.br/noticia/seminario-promovido-pelo-ibda-aprova-enunciados-sobre-a-lindb. Acesso em: 20 set. 2020.