Resumo: Este trabalho apresenta o resultado de pesquisa sobre a importância do exercício do direito de greve pelos servidores públicos civis. Iniciando com um estudo geral sobre o instituto Greve e perpassando durante o transcorrer tanto pela classificação de Servidor Público, como a análise da possibilidade de admissibilidade do mandado de injunção para a efetivação desse direito. Nesta seção foi dada certa atenção especial aos casos práticos julgados pela Suprema Corte na qual vai ser observado à evolução quanto ao entendimento da admissibilidade desse remédio constitucional quanto ao exercício deste ato. As referências bibliográficas foram de suma importância, pois mostrou o quanto este direito de reivindicação é benéfico para o servidor público que por meio deste busca angariar melhores condições de trabalho. A condução deste trabalho será executada por meio da combinação de pesquisa bibliográfica, estudos de periódicos, sítios da internet e legislações especificas. Este estudo permitiu concluir que ocorreu uma evolução benéfica quanto ao entendimento quanto a legalidade do direito de greve ao servidor público pelo Supremo Tribunal Federal trazendo esta decisão uma maior segurança jurídica para os agentes ativos destes movimentos.[1]
Palavras-chave: direito administrativo, greve, servidores públicos civis, mandado de injunção, legalidade.
Sumário: 1. Introdução. 2. Greve – noções gerais. 2.1 contexto histórico do surgimento da greve. 2.2 conceito. 2.3 natureza jurídica da greve. 2.4 características do instituto. 2.5 extensão e limites. 3. O servidor público. 3.1 conceito. 3.2 classificação. 3.3 servidores estatutários e celetistas. 3.4 o servidor público no arcabouço dos princípios do direito coletivo do trabalho. 4. Mandado de injunção. 4.1 conceito e origem. 4.2 cabimento. 4.3 efeitos e limites. 5. Aplicabilidade do mandado de injunção e a efetivação do direito de greve. 5.1 a norma constitucional – aplicabilidade e eficácia. 5.2 evolução histórica no stf a respeito do entendimento da eficácia do mandado de injunção na garantia do direito de greve. 5.3 análise aprofundada do mandado de injunção n. 712. 6. Conclusão. Referências.
1.INTRODUÇÃO
Este trabalho monográfico é composto por uma proposta de pesquisa que diz respeito ao Direito de Greve ao Servidor Público Civil, este assunto há pouco tempo foi muito noticiado pela imprensa devido a um movimento grevista, dos órgãos públicos federais, generalizado que acabou de certa forma parando algumas atividades públicas em nosso país e que por consequência trouxe prejuízos para a nossa sociedade.
O tema escolhido, de certa forma, é um pouco abrangente. Ele perpassa com mais ênfase pela esfera do Direito Administrativo, Direito do Trabalho, Direito Constitucional e de forma mais tênue em outras áreas do Curso de Direito. Este trabalho de pesquisa abordará com maiores detalhes o Direito Administrativo tratando o conceito de Servidor Público; Direito Constitucional, referindo-se ao conceito de mandado de injunção, pois ainda não há legislação específica para a greve nessa seara; a possibilidade de greve no Serviço Público e a identificação da eficácia da norma do Direito de Greve, por fim abordaremos de forma superficial o Direito do Trabalho no que diz respeito à Greve: noções gerais e Direito de Greve no Brasil.
A escolha desse tema foi de certa forma motivada por uma grande curiosidade: o porquê da ausência de uma norma específica que regulamente este direito. Uma ausência de 24 anos! Sem uma especificação normativa de como os Servidores Públicos podem reivindicar seus direitos de melhoria de condições de trabalho, de salários, dentre outras demandas que diariamente a sociedade percebe em meio às greves executadas. Assim, a discussão é importante devido a alguns posicionamentos do Supremo Tribunal Federal adotados em alguns mandados de injunção que serão explanados no decorrer do projeto.
A justificativa para a preparação deste estudo se dá pela necessidade de se explicar a existência de uma lacuna legislativa no que corresponde ao direito de greve ao servidor público civil, sobre o qual não há consenso entre a doutrina administrativista e constitucionalista, e muito menos, por parte do judiciário, um entendimento sedimentado a respeito deste tópico.
Apesar de ser sempre postergada a resolução deste impasse, percebe-se que tal direito vem sendo exercido pelos servidores públicos civis, quando os mesmos se defrontam com a necessidade de reivindicar melhores condições na área de trabalho.
No que diz respeito ao tipo de pesquisa utilizada, tem-se de forma predominante o bibliográfico, e, além disso, é composta por uma análise à documentos legislativos, doutrinários e jurisprudências.
O trabalho é composto por três capítulos. O primeiro aborda as noções gerais da Greve. A primeira seção é dedicada ao contexto histórico do movimento. Na segunda seção é abordado o conceito desse instituto. A terceira seção é dedicada à natureza jurídica da Greve. Por fim, a quarta e quinta seções abordam, respectivamente, os aspectos das características do instituto e das extensões e limites.
O segundo capítulo trata, primeiramente, sobre o servidor público explanando tanto o conceito como a classificação deste.
No terceiro capítulo, falar-se-á a respeito do Mandado de Injunção no qual adentrará no conceito e cabimento.
O derradeiro capítulo terá o seu arcabouço teórico composto pela análise da aplicabilidade e da eficácia das normas constitucionais, além de abordar a evolução do entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange à eficácia das decisões proferidas nos julgamentos de mandado de injunção no que diz respeito a admissibilidade da Greve.
Com isso, espera-se criar um trabalho acadêmico que permitia que a sociedade, como um todo, tenha uma noção quanto à possibilidade de o Servidor Público Civil efetuar movimentos grevistas, com fulcro no artigo 37, VII, da Carta de Outubro que exige a criação de uma norma de regulamentação do tema por meio de uma lei especifica. Haja vista, que este direito é uma das conquistas mais árduas do ramo trabalhista, entretanto, como ainda irá ser citado neste trabalho, o Servidor Público ainda não possui uma lei especifica para que possa reivindicar os seus direitos de maneira tranquila, pois devido lacunas legislativas inexiste esta regulamentação, por isso, este meio, vem levantar aspectos controvertidos na doutrina e na jurisprudência a fim de obter a tendência que atualmente é utilizada.
2. GREVE – NOÇÕES GERAIS
2.1. Contexto Histórico do surgimento da Greve
No que diz respeito à essência da palavra greve, esta se dá pelo nome de uma praça em Paris, chamada place de grève. Dizem os livros que naquele local se acumulavam os gravetos trazidos pelas enchentes do Rio Sena, sendo assim, greve, se originou da palavra graveto.[2]
Outros autores mencionam que a historia da greve remonta o século XII a.C, quando os trabalhadores recusaram-se a trabalhar na construção do túmulo de um faraó em protesto pela falta de pagamento e tratamento desumano que recebiam. Outra tese indica que o êxodo em massa dos hebreus quando abandonaram o Egito, e também há estudiosos que apontam que em Roma, ocorreram greves no que tange as atividades públicas.[3]
Bezerra Leite afirma que esses fatos históricos mostram a origem antiga dos movimentos coletivos dos trabalhadores, todavia não podem ser considerados como greve, pois nos movimentos citados não existia uma estrutura moderna das relações de trabalho, existia sim um sistema social escravista. Para ele, a greve, surge com o advento da Revolução Industrial, inicio do regime assalariado, por fim, pode-se atribuir os movimentos sindicais ingleses como o marco inicial da história da greve.[4]
Tendo em vista esta ideia de que a greve para o Direito moderno surgiu na aparição da Revolução Industrial (Inglaterra) tem-se que devido ao surgimento do sindicalismo, na qual ocorreu o nascimento das associações de trabalhadores com o intuito de galgar melhorias tanto salariais, como nas condições de trabalho, incluindo a diminuição da jornada laborativa. Tendo o ano de 1824 como marco, percebe-se uma maior tolerância quanto aos sindicatos, haja vista que nesta data os mesmos deixaram de serem proibidos em relação à massa trabalhadora, entretanto ainda não existia o reconhecimento do instituto greve.
Esta linha de acontecimentos históricos mostra a evolução adquirida pelos trabalhadores e por consequência a construção de um pensamento jurídico acerca desta matéria. Isto se dá, pois se o trabalhador possui a liberdade para contratar seus serviços com o empresário, e, além disso, de ocorrer à possibilidade de se associar aos outros trabalhadores, não poderia ocorrer a negatória de direito de se insurgir contra as condições de trabalho que fossem consideradas insalubres, insatisfatórias. Até mesmo, em último caso, individualmente, poderia demitir-se do emprego, ou se estivesse associado a um grupo de trabalhadores, podia transformar a sua oposição individual em coletiva. Com isso, tem-se que esta interrupção do trabalho, em seu arcabouço, era tida como uma ação coercitiva contra o empregador, com o intuito de obter as reclamações solicitadas.[5]
Esse é o cerne principal da origem da greve no decorrer da história capitalista clássica, que tinha como base a liberdade política, econômica e moral.[6]
Ao longo dos anos, este instituto se moldou aos vários conceitos políticos e sociais, sendo, primeiramente, considerada um delito, em uma segunda fase uma liberdade e por fim um direito. Exemplificando, no Direito Romano, a greve era considerada como um delito em relação aos trabalhadores livres; em 1825, na Inglaterra e em 1864 na França, a legislação descriminalizou a prática da greve caracterizando assim a liberdade a essa prática e em 1947, na Itália, a greve foi reconhecida como um direito.[7]
A etimologia greve sempre esteve associada à atitude coletiva dos trabalhadores com o intuito de galgar, por manifestações, e pela pressão, em face do empregador, as melhorias e vantagens intrínsecas a negociação das normas e condições de trabalho.[8]
No contexto doméstico, há a existência de um marco histórico, que seria a união entre o movimento sindical e o instituto da greve. Fato fundamental, haja vista, que é a reiteração da relação de emprego como um vinculo sócio-jurídico de extrema importância no sistema econômico e social do país.[9]
Logo após esta união surge a primeira lei que se refere à Greve. Era o antigo Código Penal (Decreto nº 847, de 11.10.1890), que tipificava o movimento grevista e seus atos como ilícitos criminais. Entretanto, neste mesmo ano o Decreto nº 1.162, de 12.12.1890, retirou a ilicitude da conduta grevista, ocorrendo à punição somente de atos de ameaça, constrangimento e violência verificados no andamento do movimento.[10]
No período getulista temos a implantação do modelo sindical brasileiro, caracterizado por ser corporativo-autoritário, com a função de se opor as manifestações livres dos movimentos grevistas.[11]
Neste mesmo lapso temporal, a Carta Magna de 1934, em nenhum momento se referiu ao direito de greve, embora tivesse certa ideia de ser uma constituição democrática. Entretanto, esta normatização durou pouco tempo, pois no ano seguinte ocorreu à decretação de Estado de Sítio, e por consequência a greve foi expurgada do campo válido do Direito do Trabalho. Com o inicio da ditadura getulista, a Constituição de 1937 era extremamente autoritária, ríspida, colocando novamente a greve na ilegalidade. Com o passar dos anos outras normas infraconstitucionais seguiram a Carta Magna criando a orientação de proibição e de até mesmo, a criminalização do ato grevista.[12]
Com fim da Ditadura do Estado Novo, ocorreu à redemocratização do país, isto devido aos aspectos advindos da Segunda Guerra Mundial. Por este motivo, foi decretado o Decreto-lei n. 9.070 de 15.03.1946. Este decreto, em seu arcabouço teórico, definia o conceito de greve, somente permitindo nas atividades acessórias. O texto legal era bastante restrito ao direito paredista, entretanto, reconhecia de forma muito tênue como direito trabalhista.[13] Sendo que Constituição de 1946 veio a confirmar a confirmar o direito a greve como um direito trabalhista.
No período da Ditadura Militar ocorreu certa exasperação quanto à força coercitiva do Estado face aos movimentos. Percebe-se isto com o advento da Lei de Greve deste regime (Lei n. 4.330, de julho de 1964) que restringia de forma radical, o instituto paredista. Esta lei proibia tanto movimentos que tivessem fins estritamente trabalhistas, como também vedava a ocupação do estabelecimento nas greves. Além disso, instituiu o rito cujo cumprimento era de forma totalmente inviável pelo movimento sindical. Transformando este direito em uma simulação.[14]
Com a Constituição de 1967, ocorreu um maior controle aos movimentos grevistas, com o fiel intuito de coibir qualquer tipo de movimento dessa natureza. Haja vista que foi expressamente proibido a greve nos setores públicos e nas áreas de atividades essenciais. Neste mesmo período o caráter ríspido do regime militar foi acentuado com a decretação do famoso Ato Institucional n. 5 que vetava qualquer tentativa de paralisação trabalhista.[15]
Após esta breve análise cronológica percebe-se que durante muitos anos esta prática foi considerada um delito por algumas constituições passadas. O decreto-lei nº 9070 de 1946 disciplinou a matéria, entretanto limitou o exercício da greve, somente, para as atividades acessórias. O direito, propriamente dito, só veio com a promulgação da Constituição de 1988, onde assegurou ao trabalhador a prerrogativa para a livre associação sindical, além da greve.[16]
Entretanto, o objeto de estudo desse trabalho não foi contemplado de forma ampla e direta, e sim condicionada e postergada para uma lei complementar, que até hoje não foi sancionada, afirmativa anterior decorre do artigo 37, VII, da CF 88 que limita este direito.
2.2. Conceito
A greve, quando diz respeito aos servidores públicos civis federais gera discussões infindáveis devido ao contexto do artigo 37, VII, da Constituição Federal de 1988, que traz como obrigatoriedade a criação de uma norma especifica sobre o assunto, entretanto medidas para a feitura desta norma não foram tomadas pelo Legislativo.[17]
Como já foi registrado, o Direito à greve representa uma das conquistas mais importantes para o trabalhador seja ele da esfera pública ou privada. Tal afirmação é corroborada, pois é por meio deste artifício que uma classe trabalhadora consegue angariar melhorias: no local de trabalho; nos meios que utilizam para a prática laboral; salarial e a mais importante para manter os direitos adquiridos quando ameaçados. Deste modo, percebe-se a utilidade desse trabalho, pois há necessidade de esclarecimento da ausência de norma que regulamente este direito aos servidores públicos civil, ainda mais que a doutrina constitucionalista diverge da administrativista, além de que somente depois de muito tempo parece um pouco sedimentado um entendimento pelo Judiciário a respeito desse tema, como pode ser percebido com a evolução de entendimento pela Suprema Corte no que diz respeito às análises dos mandados de injunção que envolva o direito de greve. .
Apesar dessa inexistência, os servidores não abrem mão de efetuarem as suas greves em prol de melhorias para as suas respectivas categorias quando a administração pública não efetua uma proposta condizente com o pedido. Desse modo, como já foi referido também, percebe-se a necessidade de perpetrar nos ramos de três áreas do Direito: Constitucional, por tratar de direito constitucionalmente assegurados; Administrativo, visto que versa sobre serviço público; Trabalhista, que se ocupa do estudo do fenômeno paredista; visando elucidar as controvérsias e imprecisões do direito de greve dessa categoria. Além disso, tem-se a ideia de que este estudo tenha um alcance sociológico e filosófico, por abordar um direito fundamental da pessoa humana, que seria a possibilidade de almejar condições de trabalho dignas e adequadas contribuindo com o desenvolvimento humano, além, do desenvolvimento coletivo.
Com fulcro no texto da Lei n. 7739/89, artigo 2º, greve é a “suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a empregador”[18]
Maurício Godinho Delgado conceitua a greve, à luz da Carta Magna, artigo 9º, como:
“paralisação coletiva provisória, parcial ou total, das atividades dos trabalhadores em face de seus empregadores ou tomadores de serviço, com o objetivo de lhes exercer pressão, visando a defesa ou conquista de interesses coletivos, ou com objetivos sociais mais amplos”.[19]
Como pode ser percebido, greve é um instrumento de auto-tutela de interesses, com o intuito de solucionar conflitos trabalhistas.
Além disso, o referido autor ainda afirma que este movimento é um direito fundamental de caráter coletivo, resultante da autonomia privada coletiva inerente as sociedades democráticas, isto quer dizer, que este direito provém da liberdade de trabalho consorciado com a liberdade associativa e sindical e da autonomia dos sindicatos, configurando-se como manifestação relevante da chamada autonomia privada coletiva, próprias as democracias. Todos esses fundamentos, que se agregam no fenômeno grevista, embora preservando suas particularidades, conferem a esse direito um status de essencialidade nas ordens jurídicas contemporâneas. Conferindo assim não somente força, mas também civilidade, ultrapassando o caráter de mera dominação da vontade de um sujeito sobre o outro, como inerente a autotutela.
Ainda nesta seara, Sérgio Pinto Martins afirma que o conceito de greve dependerá de cada legislação, na qual poderá trata de direito ou liberdade, sendo admitido pelo ordenamento jurídico, ou delito, em caso de proibição. Para o mesmo, greve é a suspensão coletiva do trabalho, temporária e pacifica, em face do empregador, de maneira total ou parcial, sendo um direito social dos trabalhadores, tratando-se de uma garantia fundamental.[20]
Russomano traz o mesmo conceito quanto a greve no qual considera como suspensão transitória do serviço provocada pela maioria dos trabalhadores de uma empresa ou de uma categoria profissional, tendo por finalidade a alteração ou criação de condições de trabalho. [21]
O mesmo afirma que a conceituação outrora dada estaria incompleta ao passo que o direito local admita formas heterônimas de greve, quando o polo passivo do movimento paredista deixar de ser o empregador dos participantes do movimento paredista e passa a ser o Estado ou outro empregador.[22]
Para Amauri Nascimento, por sua vez, greve consiste em um direito individual e de exercício coletivo, com base em uma autodefesa. Esta autotutela seria um ato pelo qual o indivíduo exerce a sua própria defesa. Consistiria a resolução do conflito por uma das partes, com ou sem formas processuais, impondo a outra parte um sacrifício não consentindo por esta. Percebe-se a imposição de decisão de uma das partes à outra.[23]
Com essa análise fica claro perceber que a solução do conflito sempre provém de uma das partes interessadas, por isso, é unilateral e imposta. Entretanto, se esta imposição vem por meio de violência, consequentemente importaria na quebra da ordem e na vitória da parte mais forte e não do legitimo titular do direito ali disputado, por este motivo que é proibida por diversos ordenamentos jurídicos.[24]
Além disso, entende-se que a greve exerce uma pressão necessária ao empregador, com o intuito de obter concessões do mesmo e também obrigar o legislador a reformular a ordem jurídica, quando as normas elencadas não satisfizerem as exigências e necessidades do grupo de trabalhadores. Por isso, conclui-se que a greve é necessária a sociedade capitalista.[25]
Outra teoria diz que levando em conta a natureza jurídica de que se reveste, este instituto seria a própria essência do Direito Coletivo do Trabalho na qual seria representado pelo conflito entre trabalhadores e patrões. Devido a isto a greve pode ser compreendida como um fato social o que o colocaria no arcabouço da sociologia e não da Ciência Jurídica.[26]
2.3. Natureza Jurídica da Greve
No que diz respeito à natureza jurídica da greve, não existe um conceito fixo para o assunto. Para Bezerra Leite, a definição de sua natureza jurídica depende da compreensão do contexto no qual se desenvolve, salientando que a própria evolução histórica da greve demonstra a sua íntima ligação com o regime político vigente.[27] Isto quer dizer que, ela pode ser compreendida em um entendimento tríplice: greve-delito, concepção paternalista e autoritária do Estado, ou seja, regimes corporativos aparelhados de órgãos com o intuito de resolução de conflitos coletivos de trabalho; greve-liberdade, uma concepção liberal do Estado que considera a greve um fato socialmente indiferente, sujeita apenas a punições quando ensejadas de violência, atuando o Estado como um mero espectador e por ultimo a visão social-democrática do Estado, na qual a greve é considerada útil e necessita ser protegida pelo ordenamento jurídico, concepção adotada no Brasil.
Em qualquer hipótese citada, refere-se a um direito de coerção que visa solucionar os confrontos coletivos[28] Por fim, aí estão alguns marcos basilares do direito de greve com a finalidade de atender o trabalhador na defesa de seus direitos em face do empregador, ocorrendo um nivelamento entre as partes.
Outra faceta dada ao estudo da natureza jurídica da greve é que esta pode possuir uma característica bem complexa, podendo ser considerado como um direito de igualdade quando referido ao movimento paredista sendo este um mecanismo viabilizador de aproximação de poderes, de igualização entre trabalhadores; pode ainda ser considerado como liberdade, estando o instituto da greve acima do direito, pois constitui um direito atribuído ao sujeito em face do Estado, o que impede a qualificação dessa ação como delito; pode também ser conceituado como direito instrumental, por ser mecanismo de pressão para o alcance de reivindicação coletivas dos trabalhadores; e por fim pode ser resultado de um direito potestativo que seria de certa forma a consequência da noção de autotutela inerente à greve.
Para Russomano, põem-se ao lado as considerações sociológicas, econômicas e políticas, efetuando assim uma retirada da visão que as diferentes escolas doutrinam sobre a greve. O mesmo afirma que do ponto jurídico estão presentes duas grandes correntes que visam explanar a natureza jurídica do movimento paredista como fato jurídico (humano e voluntário) ou como direito subjetivo.[29]
O mesmo ainda reitera que não há motivos sólidos, mesmo à luz da moral ou à luz do pensamento jurídico, para reconhecer que os trabalhadores possuam o direito de paralisar serviços essenciais para a sociedade, devido a um direito subjetivo reconhecido pela ordem social.[30]
É notório que a greve é um instrumento que os trabalhadores utilizam com a função de forçar, coagir, por uso da força, o empregador a consentir e ratificar seus pedidos, caracterizando assim um meio de solução direta de conflito coletivo do trabalho, por este motivo não pode ser considerado um direito subjetivo, pelo fato de ser violento. Assim é considerado um fato que surge na sociedade.[31]
Ainda para Russomano, este fato cria, altera ou extingue as relações jurídicas, portanto é humana e voluntária, classificando-se como ato jurídico. Por este motivo, o ordenamento jurídico não pode ficar inerte, e por isso deve discipliná-lo, como ocorre em outras legislações, toda via isto não necessariamente reconhece a existência de um direito de greve.[32]
2.4. Características do Instituto
As principais características do instituto da greve são caráter coletivo do movimento, a sustação provisória de atividades laborativas como núcleo desse movimento, o exercício direto de coerção e os objetivos profissionais.[33]
Para se caracterizar greve, há a necessidade de ser um movimento coletivo, e não de um indivíduo somente. Ela é por natureza um ato grupal. Tem como fator principal a paralisação das atividades laborativas dos trabalhadores em face do seu empregador. Por isso, paralisações individuais devido a fatores ambientais desfavoráveis na empresa não constituem movimento paredista e sim desídia, o que daria ensejo à dispensa motivada.[34] Outro fato de extrema importância da greve é a caracterização de ser um instrumento direto de coerção por meio de pressão coletiva. Delgado afirma que o Direito do Trabalho, em face da diferenciação socioeconômica e de poder entre empregador e empregado, reconhece como um instrumento politicamente legitimo e juridicamente válido com o intuito de buscar uma equalização entre essas duas partes.[35]
O movimento paredista tem objetivos, em geral, de natureza econômico-profissional ou contratual trabalhista, sendo que a amplitude dos objetivos da greve pode variar de acordo com os critérios adotados pelas ordens jurídicas nacionais específicas. O padrão geral das greves circunscrevem as fronteiras do contrato de trabalho, ao âmbito dos interesses econômicos e profissionais dos empregados. Dessa forma, os interesses contemplados nos movimentos paredistas são, de forma geral, típicos ao contrato de trabalho.
Além disso, pode-se observar que a Carta de Outubro, trata o assunto de forma totalmente contrária a todas as outras constituições anteriores efetivadas em nossos pais. Pois, aquela deu amplitude para a concretização do direito de greve, uma vez que determinou competir aos trabalhadores a decisão sobre a oportunidade de exercer o direito, assim como decidir a respeito dos interesses que devam por meio dele defender, conforme disposto no artigo 9º da Constituição Federal. Para Maurício Godinho, seriam legítimos movimentos grevistas que se dirijam a interesses estranhos aos estritamente contratuais, tais como greves de solidariedade e greves políticas.
Segundo Delgado, a legitimidade de iniciar a greve é dos sindicatos dos trabalhadores, estes protegidos pela norma constitucional-trabalhista, já que este instrumento pressupõe o exaurimento da negociação coletiva, por este motivo os sindicatos são obrigados a participarem de toda e qualquer espécie de negociação coletiva. Isto é fruto do principio da autonomia privada coletiva que tem como objetivo principal a feitura de acordo ou convenção coletiva para a solução do conflito.[36]
Devido a isto, o artigo 4º da lei 7.783/89 fala que “Caberá à entidade sindical correspondente convocar, na forma de seu estatuto, assembleia geral que definirá as reivindicações da categoria e deliberará sobre a paralisação coletiva da prestação de serviços”.
Concluindo, a efetiva aplicação do parágrafo único do artigo 1º e do artigo 3º e seu parágrafo único, todos da lei 7.783/89, preveem que para o exercício do direito de greve é preciso o preenchimento de dois requisitos: frustração da negociação coletiva ou impossibilidade de recurso à arbitragem e aviso prévio ao empregador.[37]
2.5. Extensão e Limites
Quanto à extensão e os limites do exercício desse direito a ordem jurídica exerce um controle coercitivo, mesmo que em nosso país tenha-se uma ampliação das potencialidades desse instrumento, embora ainda se encontre forma de conter esse direito. Há, portanto, limitações que podem ser consideradas objetivas, aquelas encontradas na Constituição e na Lei de Greve, como por exemplo, a restrição de greve em atividades essenciais, as subjetivas, que remetem os abusos cometidos, como por exemplo, a manutenção da paralisação mesmo após a convenção ou decisão da Justiça do Trabalho.
No que tange às limitações a Carta Magna traz, no artigo 9º, §1º, a noção de serviços ou atividades essenciais. Neste rol taxativo, definido por lei, cabe à mesma dispor sobre o serviço de atendimento às possíveis necessidades inadiáveis da sociedade.[38]
Por isso, percebe-se que não há uma proibição expressa de greve nesses setores. Entretanto, cria mecanismos, rigorosas regras e condições, em virtude do atendimento de atividades essenciais à sociedade.[39]
Ainda à luz dos serviços essenciais a Lei de Greve traz em seu artigo 11, “os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis a sociedade”.
O parágrafo único do disposto elenca como necessidades inadiáveis da sociedade as que não acessadas, possam colocar em risco a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população.[40]
A O.J. 38 SDC/TST têm invalidado os movimentos grevistas nas áreas que atendem essas necessidades essenciais com base na legislação existente.[41]
A legislação grevista assegura que na vigência do acordo coletivo, convenção ou sentença normativa, não caracteriza abuso de direito de greve paralisações que tenham como motivo o cumprimento de clausula motivadas pela superveniência de fato novo ou acontecimento inesperado que consequentemente faça surgir uma modificação de grande monta na relação de trabalho.[42]
3. O SERVIDOR PÚBLICO
3.1. Conceito
Quanto ao Servidor público podemos conceituar como uma pessoa legalmente investida em cargo público, com um conjunto de atribuições e responsabilidades que estão elencadas na estrutura organizacional, as quais devem ser observadas pelo servidor, de acordo com os artigos 1º e 2º da Lei 8112/90.[43]
Servidor Público é a denominação dada em sentido latu senso, com o intuito de caracterizar todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às Entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício, ora em sentido stricto senso, na qual exclui os que prestam serviços às entidades com personalidade jurídica de direito privado.[44]
Servidor Público é espécie dentro do gênero agentes públicos. A codificação agentes públicos caracteriza, de forma genérica, e indistinta os sujeitos que exercem atividades no Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação ainda quando o exerçam esporadicamente.[45]
Os mesmos são divididos em três grupos: 1) agentes públicos; 2) servidores estatais, na qual englobam servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado; e 3) particulares que atuam em colaboração com o Poder Público.[46]
Segundo Hely Lopes Meireles, os agentes públicos são peças integrantes do Governo nos escalões mais altos, incluindo neste rol tanto os Chefes do Poder Executivo federal, estadual e municipal e também os seus auxiliares direitos, membros do Poder Legislativo, como também do Poder Judiciário, Ministério Público, Tribunais de Contas, representantes diplomáticos e demais autoridades que atuem com independência funcional.[47]
Esses agentes possuem um vínculo de natureza política com o Estado, e não profissional. Consequentemente, pode se perceber que a característica que os qualifica para o exercício das funções não é a habilitação profissional, proficiência técnica, mas sim a qualidade de cidadãos, por isto, candidatos possíveis à condução da sociedade.[48]
Na teoria adotada por Bandeira de Mello, servidor público tem a denominação que inclui todos que possuem vínculos de trabalho profissional com entidades governamentais, com integração em cargos ou empregos públicos da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, suas autarquias e fundações de Direito Público, consubstanciando com a máquina pública relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual, sob um visível vinculo de dependência.[49]
Di Pietro conceitua em sentindo amplo o servidor público como a pessoa física que presta serviços ao Estado e às suas Entidades da Administração Indireta, com um vínculo empregatício e mediante o pagamento de uma remuneração paga pelos cofres públicos. Sendo divididos em classes: estatutário, que se sujeitam a regime estatutário e ocupam cargos públicos, e os empregados públicos, contratados sob o regime celetista; além dos servidores temporários, contratados por um tempo determinado com o intuito de atender uma necessidade temporária de urgente interesse público, sem estarem vinculados a cargo ou emprego público.[50]
Para os doutrinadores é muito importante saber a diferença entre servidores públicos de servidores estatais. Rinaldo Guedes Rapassi esclarece a conceituação do segundo:
“Servidores estatais são aqueles titulares de cargo ou ocupantes de empregos públicos, que entretêm com o Estado e suas entidades da Administração indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual, sob vínculo de dependência”.
Entretanto, à luz de Celso Antônio Bandeira de Mello, servidor público se encaixa como uma subespécie de servidor estatal como está exposto em sua obra:
“Servidores Públicos são os servidores estatais, exceto os empregados das entidades da administração indireta de Direito Privado. A designação abrange todos aqueles que mantêm vínculo de trabalho de natureza profissional, caráter não eventual, sob vínculo de dependência com as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, além das respectivas autarquias e fundações – pessoas jurídicas de Direito Público da Administração indireta”.
3.2. Classificação
Quanto à classificação utilizada por José Maria Pinheiro Madeira, pode-se dividir primeiramente os servidores em civis e militares. A Emenda Constitucional nº 18 de 1988 alterou a Constituição Federal no que diz respeito a expressão “Servidores Públicos Civis” por “Servidores Públicos”, e “Servidores Públicos Militares” Por “Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios”, incluindo neste rol os servidores federais no capítulo das Forças Armadas. Desta forma depreende-se que todos são servidores públicos, haja vista que os mesmos possuem uma relação de trabalho com entidades federativas. Desta forma considera-se servidor público civil aquele que têm suas normas traçadas pela CF/88 em seus artigos 39 a 41 e servidores militares aqueles tratados no rol do artigo 42 da Carta de Outubro.[51]
A segunda forma de divisão é quanto à espécie do vínculo jurídico que une o servidor ao Poder Público, as naturezas das suas funções. A divisão é feita em os sujeitos ao regime estatutário, àqueles que são titulares de cargos públicos; e os sujeitos ao regime trabalhista, contratados pelas pessoas jurídicas de direito público, que são empregados públicos e os servidores temporários, todos amparados pelo artigo 39, IX, da Carta Magna.[52]
Nesta mesma corrente temos Rinaldo Guedes Rapassi, que em sua obra cita Bandeira de Mello, dizendo que os servidores se dividem em: titulares de cargos públicos da Administração Direta, além do Poder Judiciário e do Poder Legislativo; servidores empregados das pessoas jurídicas de Direito Público, na qual se encontrem com vínculo empregatício ou admitido em funções subalternas, fato este válido após a Emenda Constitucional nº 19/98; servidores contratados sob vínculo trabalhista, com o intuito de satisfazer a necessidade excepcional de uma utilidade pública; servidores remanescentes do regime anterior a Constituição de 1988, onde se permitia amplamente o regime de emprego; e por fim servidores das pessoas jurídicas de direito privado.[53]
3.3. Servidores Estatutários e Celetistas
Como é sabido, com a Emenda Constitucional 19/98 que efetuou mudanças na redação do artigo 39, caput, e alterou o conteúdo do artigo 206, V, da Carta de Outubro ocorreu à desobrigação da adoção do regime jurídico único para todos os servidores públicos. Por isso, este regime pode ser estatutário, celetistas, ou administrativo especial, contemplados no artigo 39, IX, da CF/88.
No que diz respeito a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem adotar o regime estatutário, sempre por meio de lei geral ou especifica para os servidores públicos titulares ou para categorias profissionais já determinadas. Entretanto, podem utilizar o regime celetista sem efetuar alterações na legislação trabalhista, pois estas possíveis modificações são de competência exclusiva da União. Por isso, pode-se dizer que somente estarão sujeitos ao regime jurídico estatutário os servidores que exercem atribuições de forma exclusiva para o Estado.
O regime jurídico aplicável aos servidores públicos se caracteriza pelas qualidades específicas funcionais inerentes ao direito público. As competências restritas de direito público são meios de satisfação das necessidades coletivas. Em relação ao servidor estatutário, são afastadas várias garantias existentes no direito privado, haja vista que são incompatíveis com o exercício das atividades estatais. Entretanto, este mesmo servidor é investido de outras garantias que não existem no direito privado.[54]
O vínculo trabalhista ocorre somente com um contrato de trabalho, enquanto o vínculo estatutário é criado por meio de um ato administrativo unilateral do Estado. Devido a isto, o arcabouço de direitos e deveres reflete o consenso entre as partes. Uma possível alteração nestes direitos e deveres pressupõe a existência desse consenso. Vale lembrar também que o vínculo de emprego público, mesmo por ser caracterizado como natureza trabalhista não equivale aos mesmos princípios que regem a relação entre particulares, na qual a autonomia em bem mais ampla.[55]
Como está citado na obra do doutrinador Hely Lopes Meirelles, a categoria dos servidores públicos envolve tanto os próprios servidores públicos, como os empregados públicos, sendo estes submetidos às regras da CLT e aqueles às regras do regime estatutário, sendo que ambos devem prestar concurso público para a investidura do cargo.[56]
Para José Maria Pinheiro Madeira, servidores públicos estatutários são aqueles que possuem um vínculo com a Administração Pública direta, autárquica, fundacional pública, regidos pelo estatuto e ocupantes de cargo público.[57]
Os mesmos exercem atividades que exigem uma titularidade e prerrogativas de autoridade do Estado, independência e segurança devido a um gozo de estabilidade funcional e remuneração compatível.
O regime estatutário é compreendido por um conjunto de normas que regem a relação jurídica entre os servidores estatutários e o Estado, ocorrendo um vínculo legal.
Por outro lado, os servidores públicos celetistas, são os ocupantes de emprego público e que estão ligados a Administração Pública por meio de uma relação contratual e regido pela CLT. Este regime é caracterizado pela sua unicidade normativa, haja vista que todas as normas se encontram em um único documento legal, a CLT.
A última forma de servidor público é o temporário. Estes são ligados à Administração Pública por um tempo determinado, para o atendimento de necessidades de excepcional interesse público, definidas em lei, exercendo função sem estarem ligados a um cargo ou emprego público.
3.4. O Servidor Público no arcabouço dos princípios do Direito Coletivo do Trabalho
Primeiramente, é necessário tomar nota que o Direito do Trabalho é conglobado por dois segmentos: individual e coletivo. Maurício Godinho Delgado afirma que cada um desses segmentos possui regras, institutos e princípios próprios.[58]
Percebe-se então que o Direito Coletivo do Trabalho é constituído de um sistema de categorias de regras e princípios, integradas organicamente entre elas com o intuito de criar uma relação jurídica coletiva.[59]
No Direito Coletivo do Trabalho o direito greve é caracterizado como uma das formas de solucionar conflitos trabalhistas. Dentre esses mecanismos, se encontra a autodefesa que tem como função a paralisação das atividades dos empregados, com a finalidade de pressionar o empregador a aceitar as reivindicações pedidas.
Os princípios do Direito Coletivo do Trabalho interferem no exercício da autodefesa, aqueles se dividem em:
a) Princípios assecuratórios das condições de emergência e afirmação da figura do ser coletivo. Visa manter as condições para o nascimento e a manutenção da figura do ser coletivo, e se ramificam em: princípio da liberdade associativa e sindical, que tem o intuito de assegurar a figura jurídico-institucional a qualquer agregação estável e pacífica entre pares, independente da classe social; e princípio da autonomia sindical que tem como finalidade assegurar a própria existência do ser coletivo. Deste modo percebe-se que há a sustentação das organizações associativas e sindicais dos trabalhadores, sem interferências.
b) Princípios regentes das relações entre seres coletivos e trabalhistas. Trata sobre as relações entre os sujeitos coletivos e os devidos processos que efetivam essa relação. É dividido em três ramos: princípio interveniência sindical no ato de normatizar a lei coletiva, cuja meta principal é que a validade do processo negocial necessita da intervenção de um ser coletivo, como, por exemplo, o sindicato; princípio da equivalência dos contratantes coletivos, cujo intuito principal é a postulação do reconhecimento de um estatuto sócio-jurídico semelhante a ambos os contratantes coletivos, tanto o empregado como o empregador; princípio da lealdade e transparência na negociação coletiva, que tem como finalidade garantir as condições de efetivação da equivalência.
c) Princípios regentes das relações entre normas coletivas negociadas e normas estatais. Tem como meta informar resultados normativos do processo negocial coletivo, com o intuito de fixar diretrizes no que tange a sua validade e alcance. Em outras palavras, significa colocar em ordem as relações e os efeitos entre as normas produzidas no Direito Coletivo.
É muito necessária a abordagem do princípio da continuidade dos serviços públicos. Este é muito relevante pelo fato de que os serviços quando colocados à disposição do cidadão, não deverão ser paralisados. E um dos argumentos para a não execução de greves pelos servidores públicos é que o seu trabalho não pode ser interrompido, pois esta parada causaria prejuízos à coletividade.
Analisando este último aspecto, tem-se a necessidade de se classificar os serviços indispensáveis à sobrevivência humana, que, por vezes, são prestados diretamente pelo Estado, ou por seus permissionários ou concessionários. Não é licito ao Poder Público deixar de promover a execução de serviços considerados de necessidades básicas ou de urgência.
Ocorrendo a falta ou a má prestação destes serviços de extrema importância tem-se a violação aos direitos de terceira geração. Desta forma é inerente ao Poder Público a obrigação de manter a continuidade dos serviços públicos.
Deste modo pode perceber a grande importância da criação de uma norma regulamentadora para o direito de greve dos servidores públicos. Com o intuito de se normatizar as hipóteses validas para possíveis direitos de greve, mas sem por em risco a continuidade da prestação de serviços públicos.
4. MANDADO DE INJUNÇÃO
4.1. Conceito e origem
De acordo com o artigo 5º, inciso LXXI, da Carta de Outubro, trouxe em seu âmago, de forma inédita, que se concederá mandado de injunção sempre que exista uma ausência de uma norma regulamentadora que inviabilize o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. O STF decidiu de forma unânime pela auto-aplicabilidade do mandado de injunção, independente de edição de lei regulamentadora, em face do artigo 5º, parágrafo 1º, da Constituição Federal, na qual ocorre a determinação de que os direitos e garantias fundamentais possuem uma aplicação imediata.[60]
Como é de conhecimento, os servidores públicos não possuem uma norma específica quer a regulamente o seu direito de greve. Por isso, se tornou necessário a utilização de um Mandado de Injunção com o intuito de tornar viável o exercício de direitos e liberdades constitucionais.
Existindo um direito que se encontre de alguma forma impossibilitado de ser gozado por lacuna de norma reguladora, o titular desse direito pode impetrar perante o poder judiciário, um mandado de injunção, com a finalidade da edição dessa norma ausente. Com a possível edição dessa norma, o judiciário complementa o direito subjetivo constitucional cujo exercício ficaria paralisado até que o órgão competente fizesse a elaboração. [61]
Pode-se entender que este remédio constitucional possui o intuito de tirar possíveis inconstitucionalidades devido a omissões em matéria de lei. Alexandre de Morais entende que:
“O mandado de injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal. Assim, juntamente com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o Mandado de Injunção visa dar efetividade as normas constitucionais, combatendo a inércia da norma constitucional, decorrente da omissão normativa”.[62]
Além disso, Alexandre de Moraes, completa que alguns autores apontam a origem dessa ação constitucional no direito americano, que consiste em remédio de uso frequente, com base na chamada jurisdição de equidade, aplicando-se sempre quando a norma legal se mostra insuficiente ou incompleta para solucionar, com justiça, determinado caso concreto. Outros afirmam que este provém do Direito Português, com a única finalidade de advertência do Poder competente omisso. O doutrinador ignora esse viés histórico dizendo que estes não correspondem ao mandado de injunção do legislador constituinte; por fim conceitua-se a natureza jurídica deste remédio como sendo um direito fundamental de natureza processual com o objetivo de viabilizar o gozo de direitos fundamentais materiais.[63]
Para Bandeira de Mello, o mandado de injunção é o ato apropriado para que o indivíduo postulante consiga, no caso concreto, por intermédio de uma ação judicial, à disciplina que regulamenta o exercício dos direitos e liberdades constitucionais ou das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, que não são respeitados pela ausência de uma norma regulamentadora.[64]
Michel Temer explica que o judiciário em um julgamento de um mandado de injunção declara o direito por força de uma sentença mandamental. Isto quer dizer que este provimento judicial não significa uma criação legislativa, mas, sim, uma forma de jurisdição ampliada, respeitando a fixação delimitada na Constituição Federal, haja vista que a carta maior traz em seu arcabouço a prerrogativa de que o judiciário tem a função de impedir que estas omissões de regulamentação vulnerem os direitos fundamentais.[65]
Segundo José Afonso de Silva,
“O mandado de injunção é um instituto que se originou na Inglaterra no século XIV, como essencial remédio da Equity. Nasceu, pois, do Juízo de Equidade. Ou seja, é um remédio outorgado, mediante um juízo discricionário, quando falta norma legal regulando a espécie, e quando a Common Law não oferece proteção suficiente. A equidade, no sentido inglês do termo (sistema de estimativa social para a formulação da regra jurídica para o caso concreto) assenta-se na valoração judicial dos elementos do caso e dos princípios da justiça material, segunda a pauta de valores sociais, e assim emite decisão fundada não no justo legal mas no justo natural”.[66]
Analisando essa ideia, o autor afirma que a fonte do mandado de injunção provém do writ of injuncton do direito norte-americano, que foi criado para a proteção dos direitos da pessoa humana, com o intuito de impedir a violação da liberdade de associação e de palavra, da liberdade religiosa, dentre outras.[67]
Di Pietro afirma que o mandando de injunção tem como objetivo a proteção aos direitos de liberdade pública, entretanto, possui um alcance restrito, pois o mesmo só pode ser impetrado no caso de ausência de norma regulamentadora inviabilize o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas inerentes ao indivíduo. Com isso é notório que o conceito de mandado de injunção alienígena só pode ser visto como inspiração, mas não como modelo seguido pela constituição brasileira.[68]
Diomar Ackel Filho reitera,
“a injunção, no direito brasileiro, é ação constitucional sumária especial, garantidora de direitos básicos, com aspectos símiles ao do mandado de segurança, embora com caráter mais restrito, pois é subsidiária. A subsidiariedade do writ se verifica por que ele só é cabível ante a inexistência de norma regulamentadora dos direitos constitucionais. Em outros termos, há o direito, mas o seu exercício depende de regulamentação. A falta desse regulamento torna inviável a postulação do direito. Para evitar que isso aconteça e que a carência de regulamento torne inócuo o próprio dispositivo a regulamentar, a injunção exsurge como remédio poderoso para verificar a norma primária, tornando prescindível o regulamento, em caso de violação”.[69]
Para Francisco Antônio de Oliveira,
“mandado de injunção é remédio constitucional mandamental colocado à disposição da pessoa física ou jurídica com o objetivo de criar a norma jurídica regulamentadora do direito do impetrante por intermédio do Estado-juiz para a satisfação do pedido. Produz efeito sobre o caso concreto, sem valor erga omnes. Poderá excepcionalmente ser estendido a uma coletividade. Atua sobre a obrigação de fazer ou não fazer. E será a ordem endereçada a quem tiver o dever de praticar o ato e de arcar com as consequências econômicas. E somente no caso de desobediência ou mesmo de resistência daquele que tem o dever legal de prestar é que o juiz adiantará a satisfação ao impetrante. Diz respeito à violação de direitos constitucionais por ausência de norma regulamentadora”.[70]
Para o doutrinador o mandado de injunção segue as especificidades do mandado de segurança, no que diz respeito ao rito sumário e especial da esfera civil, o que por consequência traz uma ação contenciosa e mandamental. Decisão proferida em sede meritória transitará em julgado e fará coisa julgada.[71]
Em relação à natureza jurídica, o mandado de injunção é um direito fundamental de caráter de natureza processual, instrumental, com a meta de viabilizar o gozo dos direitos fundamentais materiais, em outras palavras, os direitos fundamentais que tem como intuito a defesa, a proteção e a promoção a valores e bens essências a dignidade da pessoa humana.[72]
Já Ronaldo Lima dos Santos afirma que o mandado de injunção possui natureza dupla. Em relação ao direito constitucional, o remédio tem o objetivo de dar aplicabilidade a norma constitucional, cuja eficácia depende de uma norma regulamentadora. Já na esfera processual, esta ação consiste em direito público subjetivo de trazer a prestação da tutela jurisdicional do Estado, com a finalidade de desenvolver a prática de direito ou liberdade constitucional.[73]
4.2. Cabimento
Segundo a doutrinadora Flávia Piovesan, a possibilidade de deferimento desse remédio constitucional está intimamente ligada à relação jurídica de causa e efeito. Isto quer dizer que, a falta de norma reguladora é considerada uma causa; e por consequência gera a impossibilidade de gozo de alguns direitos e por fim o efeito é a concessão desse mecanismo. Sendo que para a autora, esta ausência pode ser definida para omissão de qualquer medida, colocando dentro desse cesto, todas as leis ordinárias, complementares, decretos, regulamentos, resoluções, portarias, dentre outros atos. Sendo que esta lacuna poderá ser completa ou parcial; correspondendo a primeira a inércia completa do legislador, e a segunda a deficiência ou insuficiência da atividade do legislador. Em relação ao segundo termo tem-se a inviabilidade do exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, cidadania e soberania, cujo exercício estiver obstado por falta de norma regulamentadora. A doutrinadora acredita que os direitos tuteláveis não são apenas os que constam na Carta Magna, mas sim qualquer direito. [74]
Existindo uma regulamentação, não é permitido o mandado de injunção como afirma José Afonso da Silva:
“O direito, a liberdade ou as prerrogativas estabelecidas em normas constitucionais regulamentadoras, quando não satisfeitos, só podem ser reclamados por outro meio judicial (mandado de segurança, ação cautelar inominada, ação ordinária).”[75]
Neste mesmo viés, Michel Temer diz que apenas a mera ausência de norma regulamentadora enseja o mandado de injunção. Desta forma entende-se que não é a falta de atuação administrativa que permite o uso desse remédio constitucional.[76]
Alexandre de Morais defende que as normas constitucionais que permitem a utilização do mandado de injunção têm características similares ás da ação direita de inconstitucionalidade por omissão e não decorrem de todas as espécies de omissões efetuadas pelo Poder Público, mas somente as normas constitucionais de eficácia limitada que se referem a princípios impositivos e de normas programáticas vinculadas com o principio da legalidade, por dependerem de atuação normativa posterior com o intuito de garantir a sua aplicabilidade.[77]
O autor conclui que não é cabível o mandado de injunção quando o motivo principal for à reclamação de edição de norma regulamentadora de dispositivo constitucional, com a pretensão de alterar lei ou ato normativo existente, que seja supostamente incompatível com a Carta Magna ou com o intuito de exigir uma interpretação à aplicação da legislação infraconstitucional ou com a finalidade de uma possível imposição mais justa da lei.[78]
4.3. Efeitos e Limites
Quando adentramos no arcabouço teórico dos efeitos desse remédio constitucional, há a necessidade de embasarmos nosso conhecimento em um pronunciamento do Ministro aposentado, Neri da Silveira, que de forma apropriada resumiu as posições existentes no STF sobre esse assunto:
“Há como sabemos na Corte, no julgamento dos mandados de injunção, três correntes: a majoritária, que se formou a partir o Mandado de Injunção nº 107, que entende deva o STF, em reconhecendo a existência da mora do Congresso Nacional, comunicar a existência dessa omissão, para que o Poder Legislativo elabore a lei. Outra corrente minoritária, reconhecendo também a mora do Congresso Nacional, decide, desde logo, o pedido do requerente do mandado de injunção e provê sobre o exercício do direito constitucionalmente previsto. Por último, registro minha posição, que é isolada, partilho do entendimento de que o Congresso Nacional é que deve elaborar a lei, mas também tenho presente que o exercício de direitos e liberdades, contemplados na Carta Política, mas dependentes de regulamentação. Adoto posição que considero intermediária. Entendo que se deva, também, em primeiro lugar, comunicar ao Congresso Nacional a omissão inconstitucional, para que ele, exercitando sua competência, faça a lei indispensável ao exercício do direito constitucionalmente assegurado aos cidadãos. Compreendo, entretanto, que, se o Congresso Nacional não fizer a lei em certo prazo que se estabeleceria na decisão, o STF pode tomar conhecimento da reclamação da parte, quanto ao prosseguimento da omissão, e, a seguir, dispor a respeito do direito in concreto. É por isso mesmo, uma posição que me parece concilia a prerrogativa do Poder Legislativo de fazer a lei, como o órgão competente para a criação da norma, e a possibilidade de o Poder Judiciário garantir aos cidadãos, assim como quer a Constituição, o efetivo exercício de direito na Constituição assegurado, mesmo se não houver a elaboração da lei”.[79]
Após essa elucidação percebemos que pela corrente concretista, se há a existência dos requisitos constitucionais para o mandado, o Poder Judiciário poderá declarar a omissão legislativa e por consequência implementar o direito que estava ausente. Essa posição subdivide-se em concretista geral no qual a decisão proferida pelo Poder Judiciário terá efeitos erga omnes, ocorrendo à implementação do exercício da norma constitucional por intermédio de uma normatividade geral, até que a omissão seja sanada pelo poder competente; e em concretista individual, na qual somente se produzirá efeitos para o autor do mandado de injunção, caso concreto.[80]
A grande crítica à posição concretista geral é ao fato de que com a decisão prolatada com efeitos erga omnes, em sede de mandado de injunção, o poder judiciário estaria usurpando uma função do poder legislativo, fato este que viola o sistema de separação de poderes, destarte a posição concretista individual estaria de acordo com a teoria da separação dos poderes, pois a Carta Magna aborda tanto as varias formas de funções estatais para cada um dos Poderes, como estipulou um sistema complexo de freios e contrapesos com o intuito de equilibrá-los com a função de se criar uma melhor sociedade. Desta forma, utilizando a posição de concretista individual é plausível a existência do instituto do mandado de injunção com o sistema de freios e contrapesos, pois o Poder Judiciário, investido do seu poder jurisdicional, tem como obrigação evitar a ameaça ou a lesão a direitos, liberdades ou prerrogativas, que nasceram da omissão do Poder competente, fazendo a declaração da existência da omissão e permitido que o sujeito lesado usufrua a norma constitucional, nos moldes previstos na decisão, enquanto não ocorre saneamento da lacuna legislativa ou administrativa.[81]
Já para a corrente não concretista que foi adotada por longos anos pela jurisprudência, diz que o mandado possui a finalidade de ensejar o reconhecimento da inércia do Poder Público em criar a norma regulamentadora ausente. Por isso, entende-se que não se pode falar em medidas jurisdicionais que torne possível a concretização desse direito, mas, somente, a ciência ao poder competente para a criação da norma. Desta forma, não se pode falar em medidas jurisdicionais que torne possível o exercício do direito, liberdade, ou da prerrogativa constitucionalmente prevista, mas unicamente somente, ciência ao poder competente para a possível criação da norma. Entretanto, a crítica a esta corrente é embasada pelo fato de que os efeitos do mandado de injunção seriam idênticos aos da ação direita de inconstitucionalidade por omissão, apesar de serem institutos diversos.[82]
O mandado de injunção por ser um direito fundamental de natureza processual tem como finalidade possibilitar o exercício de posições jus fundamentais que necessitam de lei para que ganhem efetividade e com isso este efeito acaba sanando a omissão legislativa, possibilitando efetivo gozo do direito. Desta forma este remédio não poderá tem efeitos iguais à ação de inconstitucionalidade por omissão, pois assim o dispositivo constitucional que o institui será inútil.[83]
Em relação à finalidade do mandado de injunção, o writ tem como base a busca do equilíbrio entre a dignidade da pessoa humana, que se concretiza com a titularidade e exercício dos direitos fundamentais, para assegurar a sua máxima eficácia, e o pluralismo político, uma das principais vertentes do principio democrático.[84]
Este equilíbrio torna necessário a fundamentalidade dos direitos que possibilita a superação da inércia do legislador democrático através da intervenção jurisdicional.[85]
Além disso, Di Pietro, diz que a decisão trará apenas efeitos no caso concreto, por consequência, fazendo coisa julgada, que, de modo que criada a lei complementar estará cumprindo do artigo 5º, inciso XXXVI, da Carta Magna, que segundo esta a lei não prejudicará o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. [86]
Bandeira de Mello, afirma que o remédio constitucional não estava conseguindo exercer a finalidade que na qual foi criado, pois o STF, por discordar do preceito constitucional, lograva impedir que os efeitos fossem produzidos para os quais foi concebido. Devido a isto, já havia ocorrido o consenso que se o Congresso não atendesse o prazo fixado pela Corte, em mandados de injunção anteriores, surgia em favor do impetrante o direito de postular a ação de perdas e danos para ressarcimento do prejuízo sofrido. Além disso, esta ação tem um ponto em comum com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o fato deve ter por fundamento uma inconstitucionalidade por omissão que acaba impedindo o exercício de alguns direitos constitucionais. Entretanto, a ADIN tem um alcance mais amplo, pelo motivo de ser cabível quando a omissão impeça a efetivação da norma constitucional, por outro lado, o mandado de injunção só e cabe na esfera de norma regulamentadora. Por isso, percebe-se que a finalidade é diversa, pois, se fossem iguais não haveria a necessidade de requisitos de duas medidas na Constituição e não haveria normas diversas sobre a competência do mandado de injunção.[87]
5. APLICABILIDADE DO MANDADO DE INJUNÇÃO E A EFETIVAÇÃO DO DIREITO DE GREVE
5.1. A norma constitucional – aplicabilidade e eficácia
A doutrina tradicional costuma classificar as normas constitucionais em dois tópicos: normas programáticas ou diretivas e normas preceptivas. Outrora, tinha-se a ideia de que somente as normas preceptivas possuíam uma dotação de eficácia vinculante. Enquanto que as diretivas não eram valoradas como uma normatividade, sendo reduzidas a noções rasteiras para expressar a filosofia do poder, e não somente ao fundamento jurídico constitucional. [88]
A jurisprudência Italiana aborda este assunto distinguindo as duas normas quanto ao seu destinatário, objeto e a natureza da norma. No que tange ao aspecto da natureza da norma, as programáticas são caracterizadas pelo excesso de abstração e pela imperfeição contida na mesma, fato este que acaba demandando operações integrativas; as perceptivas são consideradas normas concretas e completas, que por consequência pode ser imediatamente efetivada por ser dotada de uma juridicidade incontrastável. Em relação ao objeto, as programáticas são aquelas que possuem uma efetividade sobre os comportamentos estatais e as preceptivas são as que afetam as relações privadas; Por fim, quando se tem o destinatário como foco de estudo percebe-se que as programáticas seriam aquelas que dirigidas diretamente ao legislador; a medida que as preceptivas seriam aquelas voltadas a sociedade de forma geral e ao juiz. [89]
A jurisprudência americana efetua uma distinção na classificação constitucional. Classificando as mesmas em: auto-aplicáveis (self executing provisions) e não auto-aplicáveis (not self executing provisions). [90]
Em referência a este assunto, Rui Barbosa afirma:
“Executáveis por si mesmas, ou auto-executáveis são, portanto, as determinações para executar as quais não se haja mister de constituir ou designar uma autoridade, nem criar ou indicar um processo especial, e aquelas onde o direito instituído se ache armado por si mesmo, pela sua própria natureza, dos seus meios de execução e preservação. Mas nem todas as disposições constitucionais são auto-aplicáveis. A maioria delas, pelo contrário, não o são. A Constituição não se executa por si mesma: antes requer a ação legislativa, para lhe tornar efetivos os preceitos”. [91]
Para José Afonso de Silva existe uma classificação própria e autônoma das normas constitucionais, tendo como aspecto a ótica da eficácia e aplicabilidade. Sendo estas classificadas em: normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade imediata; normas constitucionais de eficácia contida e aplicabilidade imediata, entretanto, sujeitas a restrição; normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida.
Para o doutrinador, a classificação baseada somente em auto-aplicáveis ou não auto-aplicáveis das normas constitucionais não corresponde a realidade atual das coisas muito menos supre as exigências da ciência jurídica, nem as necessidades básicas instituídas para a aplicação das constituições, pois desta forma há uma sugestão da existência de normas ineficazes e destituídas de imperatividade. O autor ainda afirma que nem as normas caracterizadas como auto-aplicáveis, por uma característica intrínseca, efetua todos os efeitos possíveis, pois são passives de evolução e desenvolvimento por intermédio de lei ordinária; as não auto-aplicáveis possuem eficácia nula, pois produzem efeitos jurídicos e tem eficácia, reduzida ou relativa. [92]
Ratificando esta ideia, o autor diz:
“Cada norma constitucional é sempre executável por si mesma até onde possa, até onde seja suscetível de execução. O problema situa-se, justamente, na determinação desse limite, na verificação de quais os efeitos parciais e possíveis de cada uma”. [93]
Analisando a ideia anterior percebe-se a inexistência de uma norma constitucional destituída de eficácia, desta forma pode-se inferir que ocorre uma irradiação de efeitos jurídicos, ocasionando, desta forma, uma inovação no aspecto da ordem jurídica existente à entrada em exercício da constituição a que se inserem formulando assim uma nova ordenação. O fato que pode ocorrer e ser admitido é que a eficácia e os efeitos plenos de certas normas não estão presentes somente no arcabouço da Carta Magna, necessitando assim de uma normatização especifica e ulterior pelo legislador ordinário, prevista ou requerida. [94]
Desta forma é notório que todas as normas jurídicas possuem eficácia, ocorrendo à distinção de aspectos somente no que se refere aos efeitos jurídicos. Por isso, entende-se a impossibilidade na separação das normas de eficácia plena, aquelas que seriam aplicadas imediatamente, e as normas de eficácia limitada. [95]
Devido a isto, tem-se a necessidade de uma maior especificação, com o intuito de ocorrer e executar uma separação de certas normas que preveem uma legislação futura, mas não se enquadram no nicho das de eficácia limitada. Deste modo, uma melhor classificação seria considerar uma divisão em três categorias e não somente em duas. As novas categorias seriam: normas constitucionais de eficácia plena; normas constitucionais de eficácia contida; normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida. [96]
Quando se refere às normas constitucionais de eficácia plena incluem-se todas as normas desde que a Constituição Federal entrou em vigor, acarretando a partir disso todos os seus efeitos básicos necessários. Isto se dá, primordialmente, devido à criação pelo legislador de uma normatividade afetando diretamente e de forma imediata sobre a matéria que lhes constitui o objeto. Em referencia as normas constitucionais de eficácia contida observa que este grupo também é constituído de normas que irradiam imediatamente e produzem todos os efeitos, entretanto, preveem meios que permite uma norma mais contida em alguns limites, dados os aspectos. Em outra frente, as normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida são todas as que não produzem, com a entrada em vigor da Constituição, todos os efeitos necessários, pois o legislador não estabeleceu, sobre esta matéria, uma normatividade, desde modo deixa a cargo a tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado. [97]
Desta forma, pode perceber que as normas de eficácia plena são de aplicabilidade direta, imediata e integral quando se refere a interesses objeto de sua regulamentação jurídica, por outro lado, as normas de eficácia limitada tem aplicação de forma indireta, mediata e reduzida, pois somente incidem de forma total, após uma norma ulterior que venha autorizar a sua eficácia, antes disso as mesmas possuem uma eficácia reduzida e surta efeitos não primordiais. Quanto à de eficácia contida tem-se uma aplicabilidade direta, imediata, entretanto, não integral, pois as mesmas estão sujeitas a uma regulamentação que limite tanto a sua eficácia como a sua aplicabilidade.
Na ótica de Michel Temer as normas constitucionais tem em seu âmago uma eficácia. Podendo ser estas uma eficácia jurídica e social.
“Eficácia Social se verifica na hipótese de a norma vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficácia jurídica, por sua vez, significa que a norma não está apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas; mas já produz efeitos jurídicos na medida em que em sua simples edição resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela conflitam. Embora não aplicada a casos concretos, é aplicável juridicamente no sentido negativo. Isto é: retira a eficácia da normatividade anterior. É eficaz juridicamente, embora não tenha sido aplicada concretamente”. [98]
Segundo Maurício Godinho Delgado, quando tratar de normas de eficácia completa a mesma tem aplicação imediata e integral, criando assim uma independência em relação a legislação posterior no que tange ao alcance operacional. Além disso, não precisa da intermediação do legislador infraconstitucional para alcançar a imediata eficácia em situações concretas. [99]
Já em relação à norma contida, o autor, afirma que estas possuem uma eficácia redutível ou restringível por uma norma infraconstitucional, de forma já autorizada pela própria Carta Magna. Em miúdos, essas regras possuem uma aplicabilidade imediata, entretanto tem um alcance restringido pelo próprio legislador, fato este corroborado na constituição. Em regra, são normas que tem a missão de enunciar direitos com um preceito suplementar. Desta forma, conclui-se que a não edição da norma complementar regulamentadora, acarreta a entrada em vigor da norma constitucional. [100]
Ainda nesta seara, o doutrinador reitera que a norma de eficácia contida possui uma figura de grande monta no que diz respeito a ser uma barreira sobre as leis infraconstitucionais que possuam um arcabouço teórico antiético ou incompatível. [101]
Finalizando, a norma de eficácia limitada são aquelas regras constitucionais que dependem da emissão da normatividade posterior com o intuito de alcançar a plena eficácia. Essa norma tem eficácia imediata, apesar de ser limitada. Ao legislador ordinário cabe integrar a eficácia destas normas. Percebe-se que a eficácia desta norma é bem menos intensa que a das outras duas anteriormente relatadas, além disso, esses preceitos não estão destituídos de eficácia jurídica, uma vez que possuem a aptidão a obstar a edição de normas infraconstitucionais que não sejam eticamente aceitas. [102]
5.2. Evolução histórica no STF a respeito do entendimento da eficácia do mandado de injunção na garantia do direito de greve
A Carta Magna, de forma inédita, garantiu ao servidor público civil o direito à livre associação sindical. Além disso, enfocou no direito de exercer o instituto do movimento paredista no que concerne a administração pública, observando a seguinte regra: “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar”. Entretanto, a Emenda Constitucional n. 19 veio alterar a lei complementar por uma legislação específica.
Há exatos 24 anos da promulgação da Carta de Outubro, o Congresso Nacional ainda não editou a legislação específica necessária para regulamentar esse direito constitucional do direito a greve. Durante esse lapso temporal o STF veio alterando o seu entendimento em relação a eficácia do Mandado de Injunção. No inicio, as decisões proferidas pela corte eram com o viés de atribuir ao inciso VII do art. 37 eficácia limitada, exercendo assim o uso da corrente doutrinária não concretista. Deste modo, a corte suprema entendia que era vedado ao servidor público exercer o direito de greve até que fosse criada a norma específica.
Para corroborar essas decisões tem-se o MI 20-DF, Rel. Min. Celso de Mello, ADI 339-RJ, de 17.07.1990, e também o MI 438-GO, de 11.11.1994. Essas decisões tornaram invalido o direito de greve para os servidores públicos, uma vez que a lei específica regulatória não tinha sido editada. [103]
Analisando de forma mais especifica o MI 20-DF, de relatoria do Ministro Celso de Mello, interposto pela Confederação dos Servidores Públicos do Brasil, o Superior Tribunal Federal reconheceu que o direito de greve exercido pelo servidor público tratava de uma norma de eficácia limitada, desta forma impossibilitada de uma aplicabilidade imediata, desta forma, dependia de uma norma complementar para o gozo deste direito de forma licita. [104]
Todavia, alguns Ministros no julgamento do MI n.20, se posicionaram a favor da aplicação, de forma análoga, da Lei Geral de Greve aos servidores públicos, enquanto a não edição da norma específica, desde que feitas às devidas adequações. Corroborando esta tese tem-se a fala do Ministro Marco Aurélio:
“(…) não me limito a determinar seja oficiado ao Legislativo comunicando essa mora. Mais do que ninguém, o Legislativo sabe que está em mora. Vou adiante, sentindo-me muita à vontade em fazê-lo porque, muito embora não se confira ao Supremo Tribunal Federal – ao contrário do que ocorreu em relação à Justiça do Trabalho – o poder normativo, encontro no inciso LXXI do artigo 5º base para, julgando o mandado de injunção, chegar à fixação das condições indispensáveis ao exercício do direito de greve. Tomo de empréstimo, Senhor Presidente, o teor da Lei nº 7,783/89, consideradas as adaptações necessárias, e a primeira delas corre à conta da competência para julgar a controvérsia coletiva que deu motivo à greve que, na dicção desta Corte, não é a da Justiça do Trabalho, mas da Justiça Federal”.
Posição também mantida pelo Ministro Carlos Velloso:
“(…) passo a fazer aquilo que a Constituição determina que eu faça, como juiz: elaborar a norma para o caso concreto, a norma que viabilizará, na forma do disposto no art. 5º, LXXI, da Lei Maior, o exercício do direito de greve do servidor público. A norma para o caso concreto será a lei de greve dos trabalhadores, a Lei nº 7.783, de 28.06.89. É dizer, determino que seja aplicada, no caso concreto, a lei que dispõe sobre o exercício do direito de greve dos trabalhadores em geral, que define as atividades essências e que regulamenta o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade”.
Durante o entendimento do Supremo Tribunal Federal aconteceram, de forma reiterada, greves no serviço público, sendo que a grande maioria destas o Poder Executivo sequer apelou pela ilegalidade dos movimentos. Segundo Delgado, este pensamento adotado pelo Executivo perpassa a ideia que estes movimentos teriam validade assegurada devida a democracia instalada no país. [105]
Observando as decisões posteriores em sede de mandado de injunção pode se perceber a evolução no entendimento da corte suprema em relação à eficácia. Para ratificar este pensamento podemos utilizar como exemplo o MI 283-DF, na qual a corte suprema toma nota da grande demora do legislativo em criar a norma regulamentadora e por este motivo decidiu criar um prazo mínimo para a criação desta norma, sendo que continuada a presença dessa lacuna, será dado ao titular o direito de indenização por perdas e danos.
No MI 232-RJ, a suprema corte julgou a mora do Congresso Nacional, arbitrando assim um prazo para a regulamentação do dispositivo constitucional, sendo que, existindo ainda a lacuna.
Após esses Mandados percebe-se que a Corte evoluiu no seu posicionamento quanta a viabilidade da utilização desse remédio constitucional para a efetivação desse direito adquirido, entretanto pendentes de regulamentação, que ainda não se tornaram eficaz de imediato a plenitude do exercício dos direitos expressos na Constituição. Deste modo Flávia Piovesan cita:
“(…) embora as decisões do MI 232-1 e do MI 232-5 expressam um avanço na orientação jurisprudencial do Supremo, ainda não expressam a real potencialidade do mandado de injunção, que permite ao próprio Poder Judiciário assegurar ao impetrante o exercício imediato de direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais, no caso concreto”. [106]
Na histórica data de 25 de outubro de 2007, nos julgamentos dos mandados de injunção números 670, 708 e 712, a Suprema Corte tratou como eficaz o preceito estudado como válido, com a devida aplicação, com algumas modificações, do diploma genérico que regulamenta o movimento paredista, até que a norma especifica seja editada.
5.3 Análise aprofundada do Mandado de Injunção n. 712
Este mandado de injunção interposto pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará tinha como intuito o direito de greve para os seus filiados, alegando a lacuna legislativa e por isso requerendo a regulamentação deste direito com a aplicação da Lei n. 7.783/89, que rege a lei de greve da esfera privada.
Por maioria, no bojo do voto do Relator, ministro Eros Grau, foi conhecido o mandado de injunção e por consequência ocorreu à solução da omissão legislativa com a aplicação por analogia da Lei n. 7,783/89. Esta decisão que teve como eficácia erga omnes conseguiu abarcar a omissão legislativa e por consequência viabilizar o preceito constitucional, fato este que modificou substancialmente a jurisprudência utilizada pela Suprema Corte a respeito desse assunto, haja vista que o Supremo adotava anteriormente a teoria não-concretista nos julgados.
No que tange esta decisão os votos divergentes foram os dos Ministros Ricardo Lewandowsky, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que abordaram as questões não usuais do serviço público, deste modo estipularam condições para a aplicação da Lei Geral de Greve, e ainda limitava a decisão à representação do sindicato.
No MI n. 20 fico acertado e declarado que a regra do inciso VII do art. 37 da Carta Magna tem em seu bojo a eficácia limitada, deste modo, sua aplicabilidade depende da instauração de uma regulamentação posterior, com o intuito de concretizar o preceito constitucional.
O Ministro Relator, outrora, havia defendido que o preceito possuía eficácia contida, entretanto, neste momento o mesmo relatou que este aspecto não seria importante para a resolução do caso em tela, em sim que o fator primordial seria a solução para autorizar o efetivo exercício do direito de greve.
Neste mesmo caso, o relator afirmou que o instituto da greve é um dos meios mais eficazes para a cobrança de melhorias na área de trabalho dos servidores. Desta forma, esse exercício é um poder de fato, deste modo este ato recebe concreção imediata, sendo um direito de natureza instrumental. Nesta tese, tratando de trabalhadores latu senso, a lei não pode sustar o direito de greve, e sim efetuar uma proteção ao indivíduo.
Outro ponto que o relator abordou foi em afirmar que a relação estatutária do serviço público, diferentemente do que ocorre na exploração da atividade econômica pelos particulares, não demonstra uma tensão na ligação entre trabalho e capital. Desta forma, os interesses dos trabalhadores não pactuam, de forma contrária, aos interesses dos capitalistas, e sim aos direitos sociais. O exercício da ação de greve no serviço público não prejudica os interesses da massa capitalista de forma incisiva, mas sim da sociedade que utiliza de forma diária os serviços públicos. Outra particularidade é que nesta seara a execução deste direito não pode prejudicar a utilização dos serviços pela sociedade há a necessidade do principio da continuidade com o intuito de preservar a coesão e interdependência social.
Desta forma é explicito que a utilização da Lei Geral de Greve deve ser utilizada, entretanto, com adequações a especificidade existente no serviço público, haja vista que o mesmo possui atividades essenciais e de serviços inadiáveis à coletividade.
Devido a estes fatos nasceu o argumento de que a corte suprema estaria efetuando uma função de poder que não é típica do mesmo. Ação que afrontaria a independência e harmonia entre os poderes e separação dos mesmos. O ministro Eros Grau considerou este fato incabível, pois, a formulação supletiva da norma regulamentadora não estaria exercendo de forma principal a função legislativa e sim normativa, de produção de normas.
No mandado de injunção, o Poder Judiciário efetua de forma conjunta a produção da norma e a devida interpretação do direito, com o intuito de produzir uma norma que tente de alguma forma suprimir a omissão. Essa atribuição é denominada um dever-poder.
Em miúdos, o Relator proferiu que fica a critério do Tribunal conceder ou não o mandado de injunção, que no caso iria suprimir a omissão, formalizando qual norma deveria ser realmente instituída para a regulamentação no caso concreto, sendo esta norma caracterizada como um texto normativo.
Para Godinho Delgado, a Corte reconheceu, por meio de fundamentos bem embasados, a verdadeira eficácia do direito imbuído na Carta Magna. [107]
Como já foi abordado, a Lei de Geral de Greve não foi adotada de forma integral aos servidores públicos. Desta forma o Supremo Tribunal Federal adotou alguns aspectos peculiares que deveriam ser observados para o exercício legal do direito de Greve. Estas dissonâncias visavam garantir a continuidade da prestação do serviço público durante a manifestação por melhores direitos.
Neste interim, o Ministro Relator resolveu elencar os artigos que deveriam ser utilizados em uma suposta necessidade, sendo estes: do 1º ao 9º, 14, 15, e 17 da Lei n. 7.783/89 e efetuando algumas modificações, no art. 3º e seu parágrafo único, no art. 4º e seu parágrafo único, no art. 7º, no art. 9º e seu parágrafo único e por fim no art. 14, com o intuito de adequar as especificidades do serviço público. [108]
Efetuando uma análise mais apurada dessas alterações podemos inferir que a Greve foi autorizada pelo Poder Judiciário, entretanto, existe a proibição de uma cessação total dos serviços públicos, pois este ato fere o princípio da continuidade. Ocorrendo essa paralização geral tem-se um abuso do direito. Deste modo a cessação deve ser sempre parcial.
Desta forma, o Ministro Eros Grau enquanto a Casa Legislativa Federal não suprimir a inexistência da lei complementar regulamentadora será adotada a Lei Geral de Greve aplicada no setor privado, sempre observando as mudanças assinaladas pelo Supremo, garantir a continuidade do serviço público, além do pronto atendimento dos serviços essências e necessários.
É irrefutável a relação paradoxal existente entre o binômio garantia de greve no serviço público e o princípio da continuidade. Todavia, se, realmente, o direito de greve não fosse permitido o mesmo não estaria elencado na Carta de Outubro. Conclui-se que o entendimento que retira este direito constitucional é totalmente exagerado e descabido. [109]
O Ministro Gilmar Mendes em seu voto vogal relata que a inexistência de uma norma regulamentadora no que tange ao exercício do direito de greve no serviço público ocasionaria uma total insegurança jurídica. Este aspecto negativo desencadearia uma falta de controle por parte judicial e por fim sendo concluída com negociações totalmente desvantajosas, além da afetação à prestação do serviço público.
Ainda no bojo do voto vogal do Ministro o mesmo afirma que o exercício desse direito não pode ficar atrelado ao juízo de conveniência do Poder Legislativo, pois a este poder não é dada a função de proferir a legalidade desse direito e se, somente se, e concedido a análise dos critérios procedimentais da configuração desse tema. Com isso, esta omissão praticada pela Casa Legislativa sendo uma mora com um lapso temporal superior à 20 anos, o Poder Judiciário vê a necessidade de apreciar com o intuito de garantir o direitos constitucionais existentes no artigo 5º da Constituição Federal.
Finalizando o voto, o ministro invocou os imperativos do princípio da continuidade do serviço público afirmando que pode ocorrer a possibilidade do juízo competente de impor um regime de greve mais arbitrário quando o setor grevista executar atividades essenciais.
Para o Ministro Celso de Mello, o mandado de injunção é um instrumento mais que necessário para sanar uma omissão advinda de uma inércia legal, sendo uma forma de contra reação jurisdicional, autorizada pela Constituição, com o prospecto de refutar um possível desrespeito à Lei Fundamental, seja ela por omissão ou inércia.
Na indagação o mesmo relata que somente o fator declaratório exercido pela Suprema Corte a respeito da existência dessa omissão não podia mais ser fator determinante, pois somente essa declaração traria uma alienação a função juspolítica do remédio, desta forma frustrando a concretização das clausulas constitucionais, por conta da omissão, e por consequência causando uma degradação a Carta Magna levando a Lei Maior a um status subalterno a um vontade ordinária do legislador comum.
Ao final o julgador reforça que a inércia existente traz à tona uma mudança informal, na qual representa um dano grave ao sistema constitucional brasileiro, refratando uma inaceitável repulsa por parte das instituições governamentais à autoridade da Carta Magna.
6. CONCLUSÃO
A greve nada mais é do que uma forma de negociação direta de conflitos que pode ser exercida por intermédio de uma suspensão coletiva, temporária e pacífica das prestações de serviços com o intuito de angariar melhores condições de trabalho e remuneração.
Durante a evolução social, o conceito de greve foi sendo desenvolvido sendo por fim absorvido pelas constituições democráticas. Antes da Constituição de 1988, este direito só era aplicado aos trabalhadores da iniciativa privada, após a promulgação da Carta de Outubro é que temos uma extensão desses direitos aos servidores públicos civis.
Entretanto, segundo o inciso VII do artigo 37 da Carta Magna prevê que este direito só poderá ser exercido mediante uma lei especifica que tratará sobre os termos e os limites, todavia, esta lei ainda não foi editada. Devido a isto, criou-se um imbróglio jurídico, pois alguns autores afirmavam que este inciso possui uma eficácia limitada, ou seja, só poderá surtir efeito se a lei especifica for editada. E outros já afirmavam que este dispositivo possui uma eficácia contida, podendo assim o direito de greve ser exercido antes mesmo da edição da dita lei.
Devido à inexistência de um entendimento pacífico sobre a matéria em questão, vários sindicatos de servidores públicos impetraram mandado de injunção, com o intuito de assegurar o exercício legal do direito de greve por parte dos seus associados, utilizando a Lei de Greve da iniciativa privada de forma análoga.
O mandado de injunção foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro na Constituição de 1988 e tem como utilidade viabilizar o exercício de direitos ou liberdades constitucionais que ainda não foram regulamentados por uma norma especifica.
Com isso, devido à falta de norma regulamentadora e pela mora do legislativo em postergar a edição da supracitada lei, este remédio jurídico vem viabilizar o exercício dos direitos constitucionais.
De pronto, o Supremo Tribunal Federal nas decisões dos mandados de injunção que tratavam do assunto foi que o inciso possuía eficácia limitada, não podendo ser exercido antes da edição da lei específica.
Devido a essas decisões, o Poder Público firmava entendimento que exercício de greve pelos servidores público estava proibido. Para estes, a greve poderia ser exercida livremente, sem se atentarem ao principio da continuidade dos serviços públicos, até a edição da norma regulamentadora. Neste aspecto, os mais prejudicados pelas paralisações era a população em geral.
Entretanto, revendo o posicionamento anteriormente adotado, o Supremo entendeu que o inciso VII do artigo 37 da Carta Magna possui eficácia contida. Desta forma, pacificou o entendimento de que o direito de greve pode ser exercido antes da lei regulamentadora. Utilizando por analogia a Lei Geral de Greve.
Esta decisão tem eficácia erga omnes, a partir do julgamento a Lei Geral de Greve aplica-se a todas as greves de servidores públicos civis e não somente para os membros dos sindicatos impetrantes. Desta forma, a Suprema Corte decidiu de forma correta ao dar efetividade ao direito constitucional de greve aos servidores públicos civis reconhecendo o mandado de injunção como o remédio constitucional para corrigir as omissões legislativas.
Informações Sobre o Autor
Armando Fortes Peixoto
Graduação em Direito pelo Centro Universitário de Brasília 2014. Especialização em andamento em Novas Tendências em Direito Público pelo Centro Universitário de Brasília. Tem experiência na área de Direito com ênfase em Direito Privado. Atualmente é Assistente em Ciência e Tecnologia na Coordenação de Aperfeiçoamento de Profissional de Nível Superior CAPES
