Do procedimento administrativo disciplinar

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Com vistas à apuração de falta praticada pelo servidor ou empregado público à Administração Direta ou Indireta, independente de sua gravidade[i], faz-se necessária a utilização do procedimento administrativo com essa finalidade. Não se trata de analisar tão somente a falta grave, ao contrário de alguns entendimentos doutrinários.[ii]


Assim, o “objeto do processo administrativo disciplinar é a averiguação da existência de alguma infração funcional por parte dos servidores públicos, qualquer que seja o nível de gravidade”.[iii]


Este procedimento vem regulamentado na Lei 8.112/90, em seu artigo 143 e seguintes, e deverá seguir alguns princípios, dentre os quais: legalidade objetiva (só há permissivo para a instauração do processo com base na lei), a oficialidade (cabe tão somente à Administração Pública a movimentação do processo administrativo), o informalismo (há dispensa de ritos rigorosos e formas solenes) e a publicidade (acesso aos interessados, devendo demonstrar interesse na causa, ou atuar em defesa de interesse coletivo, ou exercitar direitos à informação, salvo em caso de sigilosidade).[iv]


Deverá a Administração se valer do presente procedimento com a utilização de sindicância e processo administrativo disciplinar principal, concluindo, ao final, pela escolha da execução de uma das medidas: o arquivamento do feito, em se demonstrando a ausência de infração, ou a aplicação da penalidade cabida, no caso de cometimento de falta funcional.


Sindicância: segundo definição doutrinária, seria “o meio sumário de que se utiliza a Administração Pública, no Brasil, para, sigilosa ou publicamente, com indiciados ou não, proceder à apuração de ocorrências anômalas no serviço público, as quais, confirmadas, fornecerão elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo contra o funcionário público responsável”.[v]


Trata-se, assim, de uma apuração preliminar de falta do servidor, visando à apuração da existência da própria infração, a razão de sua ocorrência e de seu autor.


Por ser um procedimento preliminar (artigo 154, caput, da Lei 8.112/90), faz-se um paralelo com o inquérito policial, meio processual penal prévio à ação penal. Assim, está revestida a sindicância de caráter inquisitivo, não litigioso, sem incidência dos princípios do contraditório e ampla defesa e com o princípio da publicidade atenuado, objetivando – e por isso a razão de ser um procedimento preliminar – a instauração de um processo administrativo principal.[vi]


Pelo caráter preliminar e por todas características acima enunciadas, demonstra-se a impossibilidade de a sindicância proceder à aplicação de penalidade. Daí que a sindicância a que a Lei 8.112/91 faz referência não se subsumir à sua clássica modalidade, visto que permite a aplicação de penalidade (artigo 145, II) e da ampla defesa (artigo 143, caput). Trata-se, em verdade, de processo administrativo disciplinar principal.[vii]


Conforme a jurisprudência pátria:


“DIREITO ADMINISTRATIVO. APLICAÇÃO DE PENA DISCIPLINAR EM PROCESSO ADMINISTRATIVO REGULAR. IRREGULARIDADES APONTADAS NA SINDICÂNCIA SEM OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. O PROCESSO DA SINDICÂNCIA NÃO TEM FORMA E NEM FIGURA DE JUÍZO, NÃO OBEDECE A PROCEDIMENTO ESPECÍFICO, NEM AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. AO INDICIADO NÃO CABE ALEGAR DEFEITOS OU IRREGULARIDADES NA SINDICÂNCIA (OU VÍCIOS DE INTIMAÇÃO), PORQUANTO A SUA DEFESA SERÁ SEMPRE FEITA, DE FORMA EXAUSTIVA E EFICIENTE, NA FASE DO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO, COMO OCORREU, NA HIPÓTESE. OS DEFEITOS DE INTIMAÇÃO, NA FASE DA SINDICÂNCIA, NÃO SE PODEM REFLETIR PARA EFEITO DE ANULAÇÃO DE PUNIÇÃO IRROGADA, AO SINDICADO, COM BASE EM PROCESSO ADMINISTRATIVO REGULAR, MEDIANTE O ASSEGURAMENTO DA MAIS AMPLA DEFESA. O DEVER DO FUNCIONÁRIO DE COMUNICAR IRREGULARIDADES, PORVENTURA EXISTENTES, NO SERVIÇO PÚBLICO DE QUE É AGENTE, NÃO EXCLUI AQUELE PERTINENTE AO RESPEITO, À DIGNIDADE, À HONRA E AO DECORO DEVIDOS, PELO SERVIDOR, AOS SUPERIORES HIERÁRQUICOS. NÃO SE ANULA PENA DE ADVERTÊNCIA, QUANDO APLICADA COM BASE EM LEI E PROCEDIMENTO ADEQUADO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. DECISÃO POR MAIORIA DE VOTOS.”(RMS 281 / SP – STJ – 1a Turma – Relator Min. Demócrito Reinaldo – Publicado no DJ em 17.05.1993)“PROCESSO CIVIL – ADMINISTRATIVO – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – SINDICÂNCIA – PROCEDIMENTO SUMÁRIO – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – AMPLA DEFESA – CONTRADITÓRIO – DEVIDO PROCESSO LEGAL – INCABIMENTO. 1 – A prova, na via mandamental, deve vir pré-constituída, não podendo ocorrer a chamada dilação probatória, já que o direito que se visa proteger deve ser líquido e certo e, de plano demonstrado. 2 – A sindicância é um procedimento preliminar sumário, instaurada com o fim único de investigação de irregularidades funcionais, que precede ao processo administrativo disciplinar, não se confundindo com este. Sendo, desse modo, prescindível, nesta fase, a observância dos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. 3 – Precedentes (ROMS nºs 2.530/PI e 10.574/ES). 4 – Recurso conhecido, porém, desprovido.”(RMS 12680 / MS – STJ – 5a Turma – Relator Min. Jorge Scartezzini – Publicado no DJ em 05.08.2002)

Dessa maneira, reitera-se, o procedimento de sindicância é preliminar, preparativo do processo administrativo principal, contendo caráter inquisitivo, não litigioso, sem a incidência dos princípios do contraditório e ampla defesa, com o princípio da publicidade atenuado, sendo impedida a aplicação de penalidades.


Processo administrativo disciplinar principal: também chamado simplesmente de processo disciplinar (conforme artigos 148 e seguintes, da Lei 8.112/90), é “o processo administrativo litigioso, acusatório e definitivo que exige a incidência do princípio da ampla defesa e do contraditório, e do devido processo legal. Este, e somente este, é que, ao seu final, permite ao administrador aplicar a penalidade adequada quando tiver sido efetivamente verificada a ocorrência de infração funcional”.[viii]


É instaurado após finda a sindicância, procedimento este que, por ser tido por encerrado, não se permitirá alegação mácula ou vício. Assim:


“ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DISCIPLINAR. SINDICÂNCIA. DEMISSÃO.I – Sobrevindo a instauração de processo administrativo disciplinar, resta despropositada a alegação de mácula porventura existente na fase de sindicância. II – Conquanto no mandato de citação não se tenha descrito os fatos apurados, mas apenas indicados os dispositivos legais porventura violados pelo processado, essa peça foi acompanhada de documentos que traziam minuciosa descrição do que seria apurado. Destarte, não há como alegar-se prejuízo para defesa por ignorância a respeito da conduta imputada ao servidor. III – Oitiva de testemunhas que, apesar de não presenciada pelo próprio acusado, contou com a presença do seu defensor. IV – O descumprimento de alguns prazos durante o processo administrativo – não mais que alguns dias – não trouxe qualquer prejuízo para a defesa. V – Os fatos que se apuravam no processo administrativo se encontravam perfeitamente delineados quando da instauração do feito. Destarte, a posterior alteração da adequação típica não impossibilitou o pleno exercício da defesa. VI – Não peca pela ausência de fundamentação o ato administrativo que determina a demissão do servidor investigado que faz referência à fundamentação legal da punição. Recurso desprovido”(RMS 10472 / ES – STJ – 5a Turma – Relator Min. Felix Fischer – Publicado no DJ em 04.09.2000)

O presente procedimento detém fases, que, cronologicamente, se dispõem em: instauração, instrução, defesa, relatório e decisão.[ix]


No tocante à instrução e defesa, chamados de inquérito administrativo pela Lei 8.112/90 (artigos 153 e seguintes), deve-se obedecer aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, com a utilização de meios e recursos admitidos em direito (artigos 153 e 156, da Lei 8.112/90 e artigos 27, parágrafo único, 30, 38 e 40, da Lei 9.784/99).


Além disso, é assegurada a publicidade dos atos, mesmo que para aquele interessado que está sendo processado disciplinarmente, ao contrário do que se dá na sindicância. Poderá, assim, ter vista dos autos do processo na repartição onde está sendo autuado (de acordo com o §1°, do artigo 161, da Lei n8.112/90).


Demonstra-se, com isso, que o procedimento de punição requer, necessariamente, o respeito aos princípios do contraditório e ampla defesa, observando-se o devido processo legal, sob pena de nulidade[x], ao contrário do procedimento de sindicância, por ser prévio, inquisitivo e sigiloso.


Mesmo que o ordenamento jurídico pátrio, através de disposições constitucionais e legais preveja o acesso às informações – através do que se depreende, por exemplo, nos incisos XIV e XXXIII, da Constituição da República do Brasil de 1988 – elencando-o como princípio constitucional, por outro lado é permitido, através destes mesmos dispositivos, o sigilo de informações, por ser imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.


Dessa forma, como meio de solução ao caso concreto, aplicar-se-á a técnica da ponderação, na qual se identifica os casos em que há “confronto de razões, de interesses, de valores ou de bens albergados por normas constitucionais” [xi], conforme o caso. Sopesam-se os princípios em jogo e será aplicado aquele que possuir maior peso, sem que haja exclusão total de um por outro.


Assim sendo, quanto à possibilidade de acesso ou a utilização do sigilo ao procedimento administrativo de sindicância, prevalece o entendimento de que o caráter sigiloso dever ser o soberano, em vistas à segurança da sociedade e do Estado. Isso porque, caso se atribuísse o acesso dos documentos formalizados pela comissão de sindicância, mesmo que para os ex-empregados e/ou empregados envolvidos, estar-se-ia concedendo permissão à sociedade para que viole o direito de sigilo do Estado em questões que lhe interessem sobremaneira, como, no caso, a punição a seus funcionários faltosos.


As informações, caso interessem ao requerente, podem ser consultadas através da via judicial. Não é concedida, conforme fundamentações trazidas à baila, a livre consulta a relatórios conclusivos emitidos pelas comissões de sindicância.




Referências Bibliográficas

BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns Parâmetros Normativos para a Ponderação Constitucional, in BARROSO, Luis Roberto (org.). A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo, 13a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9a ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

JUNIOR, José Cretella. Dicionário de Direto Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1980.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29a ed. São Paulo: Malheiros, 2004.




Notas:


[i] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9a ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 851.

[ii] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29a ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 669.

[iii] FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo, 13a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 766.

[iv] GASPARINI, Diógenes. Op. cit., pp. 832-834.

[v] JUNIOR, José Cretella. Dicionário de Direto Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 494.

[vi] FILHO, José dos Santos Carvalho. Op. cit., p. 767.

[vii] Idem, ibidem.

[viii] Ibidem, p. 769.

[ix] GASPARINI, Diógenes. Op. cit., pp. 835-839.

[x] Ibidem, p. 845.

[xi] BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns Parâmetros Normativos para a Ponderação Constitucional, in BARROSO, Luis Roberto (org.). A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 57.

Informações Sobre o Autor

Cláudio Víctor Castro Freitas


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