Licitações públicas: uma análise das alterações trazidas pela Lei Complementar n◦ 123/2006

Resumo: O presente artigo, tem por objetivo descrever as mudanças trazidas pela Lei Complementar nº 123/2006 nas Licitações Públicas, em razão do tratamento diferenciado dado a Microempresas – ME’s e Empresas de Pequeno Porte – EPP’s. Para isso, inicialmente foi realizada uma abordagem das Licitações Públicas desde a sua conceituação, passando por uma analise das modalidades previstas na Lei nº 8.666/93 e na Lei nº 10.520/02. Posteriormente foram realizadas ponderações sobre os artigos 42 a 49 da Lei Complementar  nº 123/06. Para finalizar foi feito um comparativo da Habilitação com base nas premissas da Lei nº 8.666/93 e na Lei Complementar nº 123/06.  Tem-se como objetivo geral descrever os aspectos relativos às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, as quais em razão da publicação da Lei Complementar nº 123/06, receberam tratamento diferenciado e privilegiado na esfera das Licitações Públicas. Para a realização do trabalho utilizar-se-á na realização do estudo a pesquisa de caráter descritivo, que examina a importância das alterações trazidas ao procedimento licitatório pela inclusão na legislação da Lei Complementar nº 123/06. Realizar-se-á uma sucinta revisão bibliográfica, com a reunião das doutrinas mais recentes sobre o tema abordado. Pode-se observar que as invocações trazidas pela LC nº 123/06, teve repercussão imediata na fase de habilitação dos licitantes, uma vez que autoriza às empresas sujeitas ao regime da Lei a regularização fiscal após a realização do certame em caso de serem consagradas vencedoras.

Palavras chave: Licitação Pública. Microempresa. Empresa de Pequeno Porte. Lei Complementar nº 123/06.

1 INTRODUÇÃO

A Administração Pública no intuito de desenvolver suas atividades precisa realizar obras e serviços, comprar e alienar bens. Desta forma, nem todos os serviços conseguem ser prestados diretamente pela Administração Pública se fazendo necessário a realização de um procedimento licitatório, para selecionar a melhor proposta, ou seja a proposta mais vantajosa, a ser contratada.

As Licitações Públicas, sempre foram e sempre vão ser de grande interesse para os diversos órgãos estatais, bem como para o desenvolvimento de toda sociedade, uma vez que alavanca os negócios entre particulares e a Administração, gerando receita e empregos diretos e indiretos.

Desde a publicação da Lei nº 8.666/93, as Licitações Públicas praticamente tinham um regulamento único, posteriormente tem-se a edição da Lei nº 10.520/02 e a Lei Complementar nº 123/06, especialmente em seus artigos 42 a 49, como objeto de analise de estudo.

A Constituição Federal de 1988, em seus artigos 146, parágrafo único, 170, inciso IX e 179, descreve o tratamento diferenciado e favorecido que deve ser dispensado as empresas de pequeno porte e as micros empresas, com sede no País, que tem por objetivo dar incentivo e simplificar suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, em âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, no intuito de reduzir as desigualdades existente entre as EPPs e MEs e as demais empresas.

O que deve ser levado em consideração é que se esse tratamento dispensado a estes tipos de empresa, não acaba por ofender os princípios contidos na própria Constituição Federal e no Estatuto das Licitações, uma vez que permite certos procedimentos as empresas destas categorias e não permite as demais empresas?

As mudanças trazidas pela Lei Complementar nº 123/06, em razão de não exigir a regularização fiscal para as EPPs e MEs, participarem do certame licitatório não acaba por incentivar o não pagamento dos tributos por parte dessas empresas?

Neste sentido, o presente artigo tem por objetivo descrever os aspectos relativos às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, as quais em razão da publicação da Lei Complementar nº 123/06, receberam tratamento diferenciado e privilegiado na esfera das Licitações Públicas.

Como objetivos específicos para o apresente artigo tem-se: a) passar uma noção geral das Licitações Públicas; b) elencar as modalidades de Licitações previstas na legislação vigente; c) explanar sobre a Lei Complementar nº 123/06 e d) descrever as alterações trazidas pela Lei, em especial enfoque aos artigos 42 a 49.

Este artigo caracteriza-se por um estudo de caráter descritivo, que pesquisa a importância das alterações trazidas ao procedimento licitatório pela inclusão na legislação da Lei Complementar nº 123/06. Realizou-se uma sucinta revisão bibliográfica, com a reunião das doutrinas mais recentes sobre o tema abordado.

A Lei Complementar nº 123, publicada em 14 de Dezembro de 2006, instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Várias mudanças foram trazidas pelo Estatuto da ME’s e EPP’s, como é mais conhecida a Lei, destacando-se diversas inovações nos campos tributário, trabalhista, previdenciário, creditício e burocrático.

O presente estudo pretende verificar as situações relativas às aquisições públicas, tratadas no Capítulo V, Do Acesso aos Mercados, Seção Única, dos artigos 42 ao 49, da Lei Complementar nº 123/06, que tratam das regras especiais  em relação às licitações públicas, das EPP´s e ME´s.

No intuito de esclarecer os procedimentos referentes, foi realizada uma abordagem geral sobre as Licitações Públicas, desde a sua conceituação com a posterior analise de suas modalidades, tanto as previstas na Lei nº 8.666/93, bem como na Lei nº 10.520/02.

Posteriormente, foi realizada uma descrição da Lei Complementar nº 123/06, oportunidade em que se realizará uma analise dos artigos 42 ao 49 da Lei supra. E, posteriormente foi realizado um comparativo entre a Habilitação prevista na Lei nº 8.666/93 e os reflexos da aplicação da Lei Complementar nº 123/06.

2 NOÇÕES GERAIS DA LICITAÇÕES PÚBLICAS

A Administração Pública exerce diversas atividades voltadas ao interesse público, e, para poder realizar essas atividades precisa também valer-se de serviços e bens fornecidos por terceiros.

Para adquirir esses materiais e serviços, a Administração utiliza um procedimento próprio que garante a ela às pessoas que pretendem contratar com ela, garantias resguardadas em lei. A este procedimento dá-se o nome de Licitação.

Desta maneira, todas as contratações da Administração devem ser feitas com obediência a este procedimento. Essa obrigação de contratação mediante processo licitatório esta prevista na Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XXI, bem como na legislação especifica, especialmente na Lei nº 8.666/93, Lei nº 10.520/02 e Lei Complementar nº 123/06.

O artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, dispõe sobre o processo de licitação, conforme se pode observar:

“Art. 37. […]

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

Ainda, na Constituição Federal, em seu artigo 22, inciso XXVII, determina que a competência para legislar sobre a matéria é privativa da União:

“Art. 22. […]

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;”

Do previsto na Constituição Federal decorre a Lei nº 8.666/93, mais conhecida como Estatuto dos Contratos e Licitações, que regulamenta as licitações em geral, e os contratos administrativos, conforme se observa no disposto em seu artigo 3º:

“Art. 3o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.” 

Realmente, não poderia a lei deixar os critérios de contratação exclusivamente a critério do Administrador, uma vez que, essa “liberdade” no entendimento de Carvalho Filho (2010, p.255) daria margem a “escolhas impróprias, ou mesmo a concertos escusos entre alguns administradores públicos inescrupulosos e particulares […] com o que prejudicada, em ultima análise seria a Administração Pública […].”

A Licitação tem o escopo de contornar os arrojos dos que administram e dos que contratam com a Administração. Ela também permite que vários interessados apresentem propostas, levando à contratação da proposta mais vantajosa.

Na doutrina nacional, pode-se encontrar diversos conceitos e entendimentos do que seria Licitação, dos quais destacam-se Marçal Justen Filho, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e José dos Santos Carvalho Filho.

Ensina Justen Filho (2009, p.11) que Licitação é:

“O procedimento administrativo destinado a selecionar, segundo critérios objetivos predeterminados, a proposta de contratação mais vantajosa para a Administração, assegurando-se a ampla participação dos interessados, com observância de todos os requisitos legais exigidos.”

Nos dizeres de Di Pietro (2008, p.331):

“Aproveitando, parcialmente, conceito de José Roberto Dromi (1952, p.92), pode-se definir licitação como o procedimento administrativo pelo um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitam às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato”.

Carvalho Filho(2010, p.261) conceitua Licitação como:

“O procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.”

Dos conceitos expostos, culminam em três pontos básicos: ser um procedimento, ser realizado pela Administração Pública e garantir a maior vantagem possível à Administração dentro do que preceitua a lei.

A Lei nº 8.666/93 tem vários destinatários conforme dispõe seu artigo 1◦:

“Art. 1o  Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único.  Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.”

Então observado o disposto na Lei, tem-se como destinatário a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ou seja, toda a Administração Direta e Indireta, bem como os órgãos administrativos dos Poderes Legislativos, Judiciário, Tribunal de Contas e Ministério Público (artigo 117, do Estatuto).

As Licitações tem como fundamento: a Moralidade Administrativa, a Igualdade de Oportunidades, o Objeto e os Princípios. A Moralidade Administrativa “erigida atualmente à categoria de princípio constitucional pelo art. 37, caput, da CF, a moralidade administrativa deve guiar toda a conduta dos administradores.” (CARVALHO FILHO, 2010, p.262)

A Igualdade de Oportunidades tem como escopo de proporcionar a todos “quantos se interessam em contratar com a Administração, fornecendo seus serviços e bens[…].”(CARVALHO FILHO, 2010, p. 263). Em relação aos princípios que norteiam as Licitações alguns estão expressos em lei, tais como o da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo (artigo 3◦, do Estatuto).

Após algumas considerações sobre as Licitações Públicas, passa-se a uma analise das Modalidades de Licitações que estão expressas no Estatuto, em seu artigo 22, bem como o Pregão que se encontra previsto na Lei nº 10.520/02.

3 MODALIDADES DE LICITAÇÃO

Existem seis modalidade de licitação, sendo que cinco estão previstas na Lei nº 8.666/93, que são a Concorrência, a Tomada de Preço, o Convite, o Concurso, o Leilão  e uma na Lei nº 10.520/02, que é o Pregão.

Nenhuma outra modalidade pode ser criada ou combinada, conforme prevê o parágrafo 8◦, do artigo 22, do Estatuto, exceto as que a União, em razão da sua competência criar, como foi o caso do Pregão (Lei nº 10.520/02).

Na Lei nº 10.520/02, esta prevista a modalidade de Licitação chamada de Pregão:

“Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.”

Passa-se agora, a uma breve explanação de cada uma das modalidades de licitação previstas na Lei nº 8.666/93 e na Lei nº 10.520/02.

3.1 CONCORRÊNCIA

A Concorrência está prevista no § 1º, do artigo 22, da Lei nº 8.666/93:

“Art. 22. […]

§ 1º. Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.”

Segundo Carvalho Filho (2010, p. 295) é “modalidade de licitação adequada a contratações de grande vulto. O Estatuto estabelece duas faixas de valor: uma, para obras e serviços, e outra para compras e serviços(art. 23, I, “c”, e II, “c”).” Deve ser utilizada para os contratos de concessão de serviços públicos, conforme prevê o artigo 23, § 3º, da Lei nº 8.666/93. Também, deve ser utilizada nas compras com o sistema de preços, como disposto no artigo 15, § 3◦, inciso I, do Estatuto.

“Há dois tipos de Concorrência: a nacional e a internacional. A primeira é realizada para empresas nacionais dentro do território do país. A internacional é aquela da qual podem participar empresas estrangeiras.” (CARVALHO FILHO, 2010, p. 296).

A Concorrência tem duas características marcantes, que são o formalismo e a publicidade. O formalismo nesta modalidade é bem marcante, pois os participantes devem cumprir todas as etapas previstas na lei, bem com atender a todos os requisitos, requisitos esses dispensados nas demais modalidades.

A publicidade é a maior divulgação do certame, com a consequente participação de um número maior de interessados em contratar com a Administração Pública, inclusive com prazos mais longos para os Editais do que aqueles previstos para as demais modalidades.

3.2 TOMADA DE PREÇO

A Tomada de Preço está prevista no § 2º, do artigo 22, da Lei nº 8.666/93:

“Art. 22. […]

§ 2o  Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”.

Tomada de Preço, no entendimento de Carvalho Filho (2010, p. 297) “é a modalidade de licitação entre interessados previamente cadastrados nos registros dos órgãos públicos e pessoas administrativas, ou que atendam a todas as exigências para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas.”

Essa modalidade é menos formal que a Concorrência, pois é destinada as contratações de vulto médio, conforme prevê os limites contidos no artigo 23, inciso I, “b”, e inciso II, “b”. A divulgação é menos ampla esfera de divulgação do certame

A Lei ainda exige uma habilitação prévia dos participantes, que para isso devem ser inscritos em registros cadastrais, conforme citado no artigo 22, § 2º. Por sua vez, os registros cadastrais estão previstos no artigo 34, caput e § 1º:

“Art. 34.  Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem freqüentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano.

§ 1o  O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e deverá estar permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele responsável a proceder, no mínimo anualmente, através da imprensa oficial e de jornal diário, a chamamento público para a atualização dos registros existentes e para o ingresso de novos interessados”.

Di Pietro (2008, p.363) entende que o registro cadastral “deve ser mantido pelos órgãos e entidades que realizem freqüentes licitações […] A pessoa cadastrada recebe um “certificado de registro cadastral”, […] e do qual consta a categoria em que se inclui […]”.

A Tomada de Preço possui três características básicas: a inscrição, a habilitação prévia e substituição. A inscrição esta ligada a possibilidade de inscrição do interessado nos registros cadastrais. A habilitação prévia, que na Concorrência é fase autônoma, na Tomada de Preço, a maior parte, é feita anteriormente no momento da inscrição. A substituição que seria a utilização da modalidade Concorrência para os casos de possibilidade de utilização da Tomada de Preço, o que ao contrario não pode ser feito.

3.3 CONVITE

O Convite está previsto no § 3º, do artigo 22, da Lei nº 8.666/93:

“Art. 22. […]

§ 3º. É a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 03 (três) pela unidade administrativa, a qual fixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas.”

Nessa modalidade, não há edital. “O instrumento convocatório denomina-se carta-convite, e é nesta que são colocadas, sucintamente, as regras da licitação. As cartas-convite são remetidas, no mínimo a três interessados no ramo que pertence o objeto do contrato […]” (CARVALHO FILHO, 2010, p. 299).

O Convite é a modalidade menos formal, pois as cartas são enviadas a candidatos livremente escolhidos pelo Administrador Público. Em razão da sua forma é a modalidade que esta mais exposta a atos de improbidade.

Algumas Administrações tem exercido um maior controle sobre essa modalidade de Licitação, justamente pela fragilidade que o Convite possui, em razão da escolha ser feita somente pelo Administrador. Devido a essa fragilidade, ela costuma ser substituída pela Tomada de Preço.

3.4 CONCURSO

O Concurso está previsto no § 4º, do artigo 22, da Lei nº 8.666/93:

“Art. 22. […]

§ 4º Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial […]”

O Concurso, no pensamento da Carvalho Filho (2010, p.301) “é modalidade de licitação que visa à escolha de trabalho técnico, artístico ou científico. Trata-se, pois, de aferição de caráter eminentemente intelectual.”

No Concurso, o julgamento será feito por uma Comissão Especial, conforme prevê o § 5º, do artigo 51 da Lei nº 8.666/93, que também prevê:

“Art. 51.[…]

§ 5o  No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não.”

Segundo Di Pietro (2008, p.366) “de acordo com o artigo 52, 2º, em se tratando de projeto, o vencedor deverá autorizar Administração a executá-lo quando julgar conveniente, devendo ser observada também a norma do artigo 111.”

3.5 LEILÃO

O Leilão está previsto no § 5º, artigo 22, da Lei nº 8.666/93:

“Art. 22. […]

§ 5o  Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19[1], a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.”

Segundo Carvalho Filho (2010, p.302) nesta modalidade a Administração pode ter três objetivos: “a) vender bens móveis inservíveis; b) vender produtos legalmente apreendidos ou penhorados; e c) alienar bens imóveis adquiridos em procedimento judicial ou através de dação em pagamento, como permite o art. 19 do Estatuto.”

Como em qualquer leilão o candidato que oferecer o maior lance é o que tem direito à compra, sendo que o lance tem que ser igual ou superior ao valor da avaliação.

No entendimento de Alexandrino e Paulo (2007, p.475) esta modalidade de licitação também deve seguir as seguintes regras:

“Nos casos de privatizações de pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos sob o controle direto ou indireto da União, simultâneas com a outorga de novas concessões de serviços públicos ou com a prorrogação de concessões existentes, a União, regra geral, pode utilizar, no procedimento licitatório, a modalidade de leilão, observada a necessidade da venda de quantidades mínimas de quotas ou ações que garantam a transferência do controle societário” (art. 27, I, da Lei no 9.074/95).

Verifica-se que existem dois requisitos importantes no Leilão: o primeiro é o princípio da publicidade e outro o principio da preservação patrimonial. Do primeiro extrai-se que deve ser dado ao certame ampla divulgação e o segundo, que os bens sejam devidamente avaliados, como prevê o artigo 53, § 1º, do Estatuto.

3.6 PREGÃO

Em 04 de Maio de 2000, foi editada a Medida Provisória nº 2.026, regulamentada em 08 de Agosto de 2000, pelo Decreto nº 3.555, que instituiu, no âmbito da Administração Federal, o pregão, uma nova modalidade de licitação.

Esta, por sua vez, destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor da contratação, em que a disputa pelo fornecimento era feita por meio de propostas e lances, em sessão pública.

Segundo Carvalho Filho (2006, p. 253), essa restrição não se justificava sob qualquer ótica administrativa:

“Ao contrário, se a nova modalidade tinha o escopo de dar maior celeridade ao processo licitatório para certas contratações, não se conseguia entender por que razão não era estendida também para os Estados, Distrito Federal e Municípios, na medida em que estas pessoas federativas, da mesma forma que a União, tinham a mesma inspiração no que tange à eliminação de certos trâmites burocráticos existentes nas licitações tradicionais. Quer dizer: era incompreensível ter dado aos diplomas reguladores um caráter federal, e não um caráter nacional.” (grifos em negrito no original)

Em 17 de Julho de 2002, foi aprovada a Lei nº 10.520, que instituiu, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, a situação acima descrita foi dirimida.

Ressalta-se que, mesmo tendo regras próprias, ao Pregão aplicam-se subsidiariamente as regras previstas na Lei nº 8.666/93.

O Pregão ocorre como as demais Modalidades de Licitação, em sessão pública, configurando uma disputa entre os licitantes através de propostas e lances. Mas, o grande diferencial é a oralidade, uma vez que as propostas podem ser feitas na sessão.

Duas são as características básicas do Pregão: a adoção do princípio da oralidade e do princípio do informalismo. O primeiro prega que os lances devem ser feitos de forma verbal e o segundo, que devem ser utilizadas técnicas e meios de comunicação mais ágeis, como a internet.

A característica mais marcante do Pregão é a inversão das etapas, uma vez que primeiro se verifica os preço para posteriormente verificar os documentos referentes a habilitação do concorrente.

 Essa inversão do procedimento foi segundo Borges (2000, p. 01):

“A modificação mais importante introduzida pela medida provisória, tendo em vista que a fase de habilitação, sendo prévia em relação à fase de classificação, como ocorre nas outras modalidades, vem se constituindo no maior gargalo para o andamento dos certames, em prejuízo do princípio constitucional da eficiência. É a fase predileta para o direcionamento das licitações por maus administradores, cumulando-as de exigências burocráticas e desnecessariamente detalhadas, resultando no campo de batalha mais acirrado entre os licitantes e na seara predileta das famigeradas liminares.” (grifos em itálico no original)

A partir de agora, será realizada uma abordagem da LC nº 123/06, de quem a Lei considera ME e EPP, quais os critérios utilizados para essa classificação, bem como mais a frente será analisado os artigos 42 ao 49 que tratam especialmente das Aquisições Públicas.

4 A LEI COMPLEMENTAR N◦ 123/06

Em 14 de Dezembro de 2006, foi criada a Lei Complementar nº 123, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa (ME) e da Empresa de Pequeno Porte (EPP), estabelecendo normas gerais de tratamento diferenciado a ser dispensado as ME e EPP no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito federal e dos Municípios (artigo 1º).

 Esse tratamento privilegiado concedido às ME’s e EPP’s possui amparo constitucional, conforme o disposto no artigo 170, inciso IX, da Constituição Federal:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: […]

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.”

Também, existe previsão do tratamento diferenciado no artigo 179, da Constituição Federal:

“Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.”

Como bem sintetizou Santos (2007, p. 45), a Lei Complementar 123/2006 trouxe regras de tratamento diferenciado e favorecido em relação a três aspectos distintos: “(I) aspectos tributários; (II) aspectos trabalhistas e previdenciários; e (III) aspectos relativos a acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto a preferência nas aquisições públicas.”

O artigo 3º, da LC nº 123/06, dispõe quais os critérios a serem levados em conta para que as empresas sejam consideradas MEs ou EPPs:

“Art. 3o  Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I – no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);

II – no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos  mil reais).”

“Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: (Redação dada pela Lei Complementar nº 139, de 10 de novembro de 2011) (Produção de efeitos – vide art. 7º da Lei Complementar nº 139, de 2011)

I – no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e Redação dada pela Lei Complementar nº 139, de 10 de novembro de 2011) (Produção de efeitos – vide art. 7º da Lei Complementar nº 139, de 2011)

II – no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais). Redação dada pela Lei Complementar nº 139, de 10 de novembro de 2011) (Produção de efeitos – vide art. 7º da Lei Complementar nº 139, de 2011)”

Observado o disposto na LC nº 123/06 tem-se que o legislador levou em consideração dois critérios para caracterizar as ME’s e EPP’s, que seriam o valor de faturamento bruto e as características pessoas das empresas, que devem se enquadrar nos conceitos de empresário, sociedade empresaria e sociedade simples.

Marins e Bertoldi (2007, p.24) conceituam receita bruta para efeito desse enquadramento legal como:

“[…] o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; ou seja, trata-se tão somente das receitas decorrentes das vendas de produtos, vendas de serviços ou decorrentes da locação de bens móveis.”

Extrai-se do artigo 3º, da LC nº 123/06 que o empresário, que desejar beneficiar-se dos institutos da Lei deverá estar registrado no Registro Público das Empresas Mercantis, conhecidos como Juntas Comerciais Estaduais, e as sociedades simples deverão estar registradas no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

As pessoas jurídicas optantes ainda devem assinalar a adesão ao Estatuto, através de uma Declaração, a ser assinada no momento da abertura da empresa, ou então, no momento em que ela fizer a opção, se ela já existir.

5 AS MUDANÇAS TRAZIDAS PELA LEI COMPLEMENTAR N◦ 123/06 ÀS LICITAÇÕES PÚBLICAS

No Capítulo V, do Acesso aos Mercados, Seção única, das Aquisições Públicas, dos artigos 42 ao 49, estão previstas as regras diferenciadas para as ME’s e EPP’s, em relação as Licitações Públicas.

O artigo 42, da LC nº 123/06, dispõe sobre a comprovação de regularidade fiscal das ME’s e EPP’s:

“Art. 42.  Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.” 

Isto significa que, as ME’s e EPP’s, podem participar do certame sem terem que apresentar as certidões negativas de débito ou as positivas com efeito negativo, somente ficando com a obrigatoriedade de regularização caso venham a vencer o certame, comprovando a regularização antes da assinatura do contrato.

Esse dispositivo vai contra as regras previstas na Lei nº 8.666/93, a qual preceitua em seu artigo 27, inciso IV e 29 e seus incisos, a exigência de regularidade fiscal para que as empresas participem do certame.

O artigo 43, e seus parágrafos dispõem sobre a entrega da documentação exigida, bem como dos prazos para posterior regularização fiscal:

“Art. 43.  As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição. 

§ 1o  Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. 

§ 2o  A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1o deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.” 

Esta disposto na Lei, especialmente no caput do artigo supra que, que independente da irregularidade fiscal as ME’s e EPP’s, devem entregar toda a documentação, ou seja, todos os documentos exigidos no Edital de Licitação.

A empresa que se sagrar vencedora e for comprovadamente ME ou EPP, tem o prazo de 2 (dois) dias úteis, prorrogáveis por igual período a critério da Administração, para regularização fiscal, ou seja, pagar ou parcelar os débitos que tem com as Fazendas.

Segundo Santos (2007, p.56), o termo inicial para a contagem do prazo de regularização “é a intimação do licitante vencedor do certame, devendo ser registrado na ata, e deverá constar expressamente caso o vencedor tenha se dado por intimado.”

Caso a empresa vencedora não comprovar a regularização no prazo previsto será desclassificada, sendo convocadas a licitantes remanescentes, por ordem de classificação para assinatura do contrato.

Outro item que diferencia as ME’s e EPP’s das demais concorrentes nas Licitações Públicas é o critério de desempate, que esta previsto no artigo 44 e seus parágrafos, da LC nº 123/03:

“Art. 44.  Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. 

§ 1o  Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. 

§ 2o  Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.” 

No artigo 45 da LC nº 123/06, estão dispostos os critérios a serem utilizados para desempate, onde as ME’s e EPP’s podem apresentar proposta inferior aquelas já apresentadas e supostamente vencedoras do certame:

“Art. 45.  Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma: 

I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado; 

II – não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito; 

III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. 

§ 1o  Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. 

§ 2o  O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. 

§ 3o  No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.” 

Parece um tanto estranho que as ME’s ou EPP’s, mesmo tendo preço acima de outra empresa possam oferecer nova proposta abaixo daquele preço já conhecido. Onde fica a livre concorrência? Isso não parece mais um tratamento desleal, para com as demais empresas?

O artigo 46 e seu parágrafo único estabelecem prazos para que se a Administração Pública não realizar os pagamentos, podendo os créditos serem transformados em cédula de crédito microempresarial:

“Art. 46.  A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial. 

Parágrafo único.  A cédula de crédito microempresarial é título de crédito regido, subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito comercial, tendo como lastro o empenho do poder público, cabendo ao Poder Executivo sua regulamentação no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da publicação desta Lei Complementar.” 

No artigo 47, da LC nº 123/06, dispõe sobre a concessão de tratamento diferenciado as ME’s e EPP’s:

“Art. 47.  Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.” 

Já, o artigo 48, seus incisos e parágrafos, da LC nº 123/06, estabelece regras que poderão ser utilizadas para a realização de processo licitatório as ME’s e EPP’s:

“Art. 48.  Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório: 

I – destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); 

II – em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado; 

III – em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível. 

§ 1o  O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil. 

§ 2o  Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.” 

Já o artigo 49 e seus incisos, da LC nº 123/06, determina a não aplicação dos critérios contidos nos artigos 47 e 48, em diversas situações tais como, os critérios não estiverem contidos do Edital, não houver no mínimo 3(três) fornecedores e o tratamento diferenciado não for vantajoso para a Administração Pública:

“Art. 49.  Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: 

I – os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório; 

II – não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; 

III – o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; 

IV – a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.” 

Essas são as mudanças trazidas pela Lei Complementar nº 123/06, que são aplicadas as ME’s e EPP’s, mudanças essas que tornaram totalmente diferente a participação dessas empresas nos certames e que contrariam o disposto na Lei nº 8.666/93.

No próximo item será realizado um comparativo entre a habilitação proposta pela Lei nº 8.666/93 e a habilitação com base no disposto na LC nº 123/06.

6 HABILITAÇÃO NA LEI N◦ 8666/93 X LEI COMPLEMENTAR N◦ 123/06

A Habilitação esta prevista no artigo 27, da Lei nº 8666/93:

“Art. 27.  Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I – habilitação jurídica;

II – qualificação técnica;

III – qualificação econômico-financeira;

IV – regularidade fiscal.

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.”

Na habilitação dos proponentes a Administração Pública verifica se os licitantes preenchem ou não requisitos necessários para a Licitação, conforme disposto no edital. Estes requisitos estão inseridos no artigo 27, da Lei n° 8666/93, supra citado, como as capacitações jurídicas, técnica e econômico-financeira dos interessados, além da regularidade fiscal e o cumprimento do inciso XXXIII, do artigo 7°, da Constituição Federal. Maria Sylvia di Pietro (2001, p.329) conceitua:

“A fase de habilitação examinados os documentos, serão considerados habilitados os licitantes que tiverem atendido às exigências do edital, não sendo permitido, após o ato público de abertura dos envelopes, a apresentação ou substituição de documentos. Os licitantes que não estiverem com a documentação em ordem serão considerados inabilitados para participar da licitação e recebe de volta, fechado, o envelope contendo sua proposta.”

No artigo 29 e seus incisos, da Lei nº 8.666/93, estão relacionados os documentos relativos à regularidade fiscal:

“Art. 29.  A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em:

I – prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II – prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III – prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV – prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.”

Isto significa que, para uma empresa que não seja ME ou EPP para conseguir se habilitar em um procedimento licitatório, deverá obrigatoriamente comprovar que a empresa encontra-se devidamente inscrita nos cadastros Municipais, Estaduais e Federais, bem como, demonstrar através de certidões a sua regularidade com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal.

Essa regularidade é comprovada através da apresentação das Certidões Negativas de Débito ou das Positivas com efeito Negativo, diferente do que prevê o artigo 42, da LC nº 123/06, que os licitantes que comprovem ser ME e EPP, tem a possibilidade de fornecer as certidões positivas e posteriormente se vencerem o certame, no prazo estipulado podem negociar suas dividas e apresentar novas certidões.

Na realidade, se estas empresas não vencerem o certame nada mudaria para a Administração, nem para elas, pois só fariam algum tipo de negocio para pagamento de suas dívidas sendo vencedoras.

O que sempre fundou os procedimentos licitatórios é que as empresas que quisessem participar dos certames, obrigatoriamente teriam que estar em dia com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal, e esse fundamento com a aplicação da LC nº 123/06, caiu por terra.

O que deve ficar bem claro é que as Certidões, mesmo as positivas, devem ser entregues junto com a documentação das ME’s e EPP’s, ou seja, dentro dos envelopes competentes, é o que prevê o artigo 43, da LC nº 123/06.

Então, na oportunidade da verificação da regularidade fiscal das ME’s e EPP’s, estas não devem ser inabilitadas por terem juntado as Certidões Positivas, mas essa situação permanece em suspenso até a finalização do certame com o conhecimento da empresa vencedora, naquele momento elas não são nem habilitadas e nem inabilitadas.

Seguindo essa linha, Justen Filho (2007, p.42) entende que:

“O conteúdo do benefício reside “não na dispensa de apresentação de documentos de regularidade fiscal, nem se trata da dilação quanto a oportunidade própria para exibição dos documentos. O que se faculta é a desnecessidade de perfeita e completa regularidade fiscal no momento de abertura ou do julgamento do certame.”

Agora, se mesmo tento a prerrogativa de juntar as Certidões Positivas, as ME’s e EPP’s não as juntarem, ou seja, deixarem de juntar a documentação necessária e requerida em Edital, devem ser sim, inabilitadas.

O artigo 43, da LC n° 123/06 prescreve o prazo para que após as ME’s e EPP’s sagrarem-se vencedoras do certame, regularizem as restrições que tiverem para poderem contratar com a Administração.

Como a redação do artigo 43, da LC n° 123/06 é imprecisa, gera divergências entre os doutrinadores, em razão da seguinte discussão: em que momento os licitantes são declarados vencedores?

Na Lei n° 8.666/93 não existe uma resposta para esse questionamento, faz-se necessário na Lei n° 10.520/02 onde se tem que o licitante é declarado vencedor na oportunidade em que a comissão de licitação encerra o julgamento das propostas.

Justen Filho (2007, p.69) descreve várias hipóteses antes do encerramento do julgamento das propostas: “(I) depois de classificadas as propostas, antes a abertura da oportunidade para interpor recurso, (II) depois de decididos os recursos, antes da homologação e adjudicação ou (III) depois de encerrada a licitação com a adjudicação do objeto ao vencedor”.

No entendimento de Justen Filho (2007), a Lei nº 123/2006, optou pela terceira alternativa, uma vez que, a adjudicação em favor do interessado ocorre antes dele promover a regularização. Na segunda parte do artigo 43, da LC n° 123/06, prescreve que se a ME ou a EPP declarada vencedora, não regularizar a documentação, implicará decadência do direito e devendo ela ser penalizada nos moldes do artigo 81, da Lei n° 8666/93.

A aplicação das penalidades previstas no artigo 81 da Lei 8666/93 é objeto de controvérsias, pois nele contem a recusa injustificada do vencedor da celebração contratual.

Rigolin (2006, p.6) descreve que “não se concebe estabelecer alguma penalidade à micro e pequena empresa que, vencedora, deixar de apresentar a habilitação fiscal exigida”. Não tendo sentido aplicar os rigores daquele artigo a quem na realidade não consegue se habilitar.

Presume-se que se realmente essa penalização rígida devesse ser aplicada as ME’s e EPP’s não teriam, por Lei, a possibilidade de participar do certame sem a devida regularização fiscal.

Para melhor explanar as modificações trazidas pela Lei Complementar nº 123/06, demonstra-se na tabela abaixo as diferenças entre as empresas na oportunidade de habilitação e demais fases do procedimento licitatório.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em um primeiro momento abordou-se no presente trabalho sobre o conceito de Licitação, posteriormente foi realizada uma breve analise das suas modalidades, as cinco previstas na Lei n° 8.666/93 que são: Concorrência, Tomada de Preço, Convite, Concurso e Leilão, bem como a prevista na Lei n° 10.520/02 o Pregão.

A Lei Complementar nº 123/06, mais conhecida como Estatuto das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte, trouxe várias regras que modificaram substancialmente o ordenamento jurídico nacional.

Destaca-se, como inovação a possibilidade de participação em procedimentos licitatórios de ME e EPP que não esteja regular coma Fazenda Federal, Estadual e Municipal, ou seja, a possibilidade de participação de devedores em certames, situação rechaçada pela Lei n° 8.666/93.

Essa inovação teve repercussão imediata na fase de habilitação dos licitantes, uma vez que autoriza às empresas sujeitas ao regime da LC n° 123/06 a regularização fiscal caso sejam consagradas vencedoras.

Alguns doutrinadores entendem que esse benefício deveria ser estendido a todas as empresas, uma vez que supostamente privilegia a competitividade, e por conseqüência a contratação da proposta mais vantajosa.

Outra inovação, que não foi objeto do presente trabalho, foi o empate ficto, onde a LC n° 123/06, considera essa ocorrência quando uma ME ou EPP apresenta uma proposta de preço até 10% (dez) superior, para as modalidades de licitação em geral, e até 5% (cinco), para a modalidade pregão..

Ainda outra inovação trazida pela LC nº 123/06, foi a emissão de cédula de crédito microempresarial, a qual se trata de um novo título de crédito que pode ser emitido pela empresa sujeita ao regime da LC nº 123/06, em casos de empenhos liquidados e não pagos. Essa inovação ainda depende de regulamentação.

Nesse contexto, faz-se necessário realizar uma interpretação sistemática dos preceitos constitucionais, a fim de avaliar a incidência das normas e princípios no caso concreto, no intuito de que injustiças não sejam cometidas.

Pelo contexto do texto de lei analisado no presente estudo, verificou-se que o tratamento privilegiado oferecido as MEs e EPPs, tem modificado substancialmente os procedimentos licitatórios em todo o País.

Se as mudanças trazidas pela LC nº 123/06 serão realmente melhores para a Administração Pública, uma vez que se tem uma negociação maior no fechamento dos preços, somente poderá ser realmente observado com o passar dos tempos, e com a fiscalização dos serviços prestados por estas empresas.