Nome: Tatiana Borille – Advogada. Formada pela Universidade do Vale do Taquari. Pós-Graduada em Direito Público com Ênfase em Direito Constitucional pela Escola Superior Verbo Jurídico. Endereço eletrônico: ([email protected])
Resumo: Este artigo traz a análise dos limites da discricionariedade administrativa, com base na doutrina de direito administrativo. O presente trabalho abordará a Administração Pública, conceituando-a e destacando alguns de seus principais princípios, pertinentes ao tema. Adiante, será feita a análise do ato administrativo, elementos, atributos e mérito, a fim de chegar ao estudo do poder discricionário da administração pública, destacando aspectos terminológicos e conceituais, bem como a distinção dos atos vinculados, e verifica, ainda, acerca dos limites da discricionariedade administrativa e aspectos de seu controle jurisdicional, em especial, quanto a possibilidade ou não do exame de mérito do ato 6administrativo discricionário e do controle jurisdicional efetuar-se mediante princípios.
Palavras-chave: Administração Pública. Ato Administrativo. Princípios. Discricionariedade administrativa. Limites. Poderes.
Abstract:This article analyzes the limits of administrative discretion, based on the doctrine of administrative law. This paper will address Public Administration, conceptualizing it and highlighting some of its main principles, pertinent to the theme. Ahead, the analysis of the administrative act, elements, attributes and merit will be made, in order to arrive at the study of the discretionary power of the public administration, highlighting terminological and conceptual aspects, as well as the distinction of the linked acts, and also verifies about the limits of administrative discretion and aspects of its jurisdictional control, in particular, as to whether or not the examination of the merits of the discretionary administrative act and jurisdictional control can be carried out through principles.
Keywords: Public administration. Administrative Act. Principles. Administrative discretion. Limits. Powers.
Sumário: Introdução. 1. Limites da discrionariedade administrativa.1.1 A administração Pública. 1.2 Princípios da Administração Pública. 1.2.1 Princípio da Supremacia do Interesse Público. 1.2.2 Princípio da Legalidade 1.2.3 Princípio da Impessoalidade. 1.2.4 Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. 1.3 Atos Administrativos 1.3.1 Elementos 1.3.2 Atributos 1.3.2.1 Presunção de legitimidade e de veracidade. 1.3.2.2 Imperatividade. 1.3.2.3 Autoexecutoriedade 1.3.2.4 Tipicidade 1.3.3 Mérito. 1.4 Poder discricionário. 1.4.1 Poder Vinculado. 1.4.2 Limites discricionários. Conclusão. Referências.
Introdução
Nem todas as condutas dos agentes administrativos são possíveis de serem totalmente determinadas em lei, mesmo que esta busque estabelecer parâmetros e restrições à atuação dos administradores, e também, ofereça em determinadas situações, liberdade de escolha de uma dentre duas ou mais soluções válidas, bem como a possibilidade de valoração de suas condutas, mediante aspectos de oportunidade e conveniência dos atos que praticarem, considerando o mérito administrativo.
A prerrogativa de escolha de uma solução válida e a possibilidade de valoração das condutas mais adequadas à satisfação do interesse público, conferida aos agentes administrativos, com base nos aspectos de oportunidade e conveniência, é o que se denomina de discricionariedade administrativa, ou poder discricionário.
Percebe-se que o conceito de poder discricionário acompanhou a evolução do princípio da legalidade, de modo que quanto mais se amplia o conceito de legalidade, mais se reduz a discricionariedade administrativa, ou vice-versa, eis que este é um princípio característico do Estado de Direito.
Assim, a discricionariedade administrativa é um tema que sempre revelou preocupação aos estudiosos de Direito Administrativo, pois é um assunto que não permaneceu estático no tempo, de modo que o posicionamento e tratamento doutrinário brasileiro têm evoluído no sentido de tentar estabelecer parâmetros para sua caracterização e limites para sua atuação.
Ao longo do trabalho, percebe-se que existem posicionamentos diversos sobre o assunto. De um lado há quem defenda a necessidade de um maior limite aos atos administrativos discricionários e um maior controle do Poder Judiciário, em virtude dos inúmeros problemas da Administração Pública, como, por exemplo, a corrupção. E, de outro lado, aqueles que veem a necessidade de liberdade de escolha aos agentes administrativos, considerando as múltiplas demandas e as reinvindicações da sociedade atual para que a Administração possa agir de forma mais gerencial e eficiente no intuito de melhor prestar o serviço público.
Neste sentido, se mostra relevante o tema em pauta, eis que busca verificar e compreender melhor as tendências atuais do Direito Administrativo a respeito do assunto, sendo o grande desafio do presente trabalho investigar e identificar os limites do poder discricionário, examinando a possibilidade e abrangência de seu controle jurisdicional, conforme o posicionamento da moderna doutrina pátria.
É um artigo de revisão que analisa doutrinas contemporâneas acerca da discricionariedade administrativa mediante revisões bibliográficas. O estudo será realizado de forma qualitativa, eis que trabalhará com analise da natureza, do alcance e das possíveis interpretações para o tema em pauta, sendo que o aspecto qualitativo refere-se a “[…] propriedade de ideias, coisas e pessoas que permite que sejam diferenciadas entre si de acordo com suas naturezas” (MEZZAROBA; MONTEIRO, 2017, p.138).
O método usado para o desenvolvimento do trabalho, será o dedutivo, que parte da analise de argumentos gerais para premissas particulares, sendo apresentados conceitos já formulados para se chegar ao tema proposto, ou seja, iniciando pela análise da Administração Pública até tratar especificamente da discricionariedade administrativa.
Assevera-se que o propósito deste estudo é contribuir para uma melhor compreensão do tema proposto, sem pretender-se, no entanto, esgotar a análise, haja vista a ampla dimensão da matéria para o Direito Administrativo.
1 Limites da Discrionariedade Administrativa
1.1 A administração Pública
Inicialmente, destaca-se uma função específica do Estado, qual seja, a função administrativa. Sendo, o Poder Executivo quem desempenha preponderantemente a função ou atividade administrativa. Embora, todos os Poderes exercitem funções administrativa e para desempenhar essas funções, são criadas estatais, indicadas normalmente por meio da expressão Administração Pública (JUSTEN FILHO, 2018).
Com base nesse entendimento, de acordo com Gasparini (2007, p.56) a função ou atividade administrativa está relacionada a um “múnus público para quem a exerce”, significando encargo de guarda, conservação e aprimoramento de bens, interesses e serviços da coletividade, que se desenvolve segundo a lei e a moralidade administrativa (p.56).
Dessa forma, acerca da origem etimológica da palavra Administração, faz-se referência a “manus, mandare, cuja raiz é man” destacando ser-lhe” natural a ideia de comando, orientação, direção e chefia, ao lado da noção de subordinação, obediência e servidão (GASPARINI, 2007).
Embora pode-se considerar difícil estabelecer um conceito para Administração, Medaur (2006, p. 44) ensina que a Administração Pública “como objeto precípuo do Direito Administrativo, encontra-se inserida no Poder Executivo, podendo ser considerada pelo ângulo funcional e organizacional. De modo que, no aspecto funcional, significa um conjunto de atividades do Estado que auxiliam as instituições políticas e organizam a realização das finalidades públicas. Já sob o aspecto organizacional, representa a Administração um conjunto de órgãos e entes estatais que produzem serviços, bens e utilidades para a população.
Diante desses aspectos, interessante destacar que para Di Pietro (2012, p. 54, grifo do autor) a Administração Pública em conceito amplo e subjetivo é identificada como,
“[…] compreende tanto os órgãos governamentais, supremos, constitucionais (Governo), aos quais incumbe traçar planos de ação, dirigir, comandar, como também os órgãos administrativos, subordinados, dependentes (Administração Pública, em sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais’
Por outro lado, a Administração em sentido amplo, entretanto objetivamente considerada para o mesmo autor acima citado, compreende a função política, que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa, que as executa (DI PIETRO, 2012).
Feitas essas considerações acerca do conceito de Administração Pública, nota-se que há dificuldade em estabelecer um conceito preciso e definido sobre o assunto. A seguir serão destacados alguns princípios que norteiam a Administração Pública a fim de contribuir para um melhor entendimento do tema em discussão.
1.2 Princípios da Administração Pública
Princípios são proposições básicas, fundamentais, típicas, que condicionam todas as estruturas e institutos subsequentes de uma disciplina. São os alicerces, os fundamentos da ciência, e surgem como parâmetros para a interpretação das demais normas jurídicas (MARINELLA, 2018), por isso, neste momento buscar-se-á estudar alguns dos principais princípios que norteiam o Direito Administrativo, bem como o ordenamento jurídico.
Estabelece expressamente a Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, caput, alterado pela Emenda Constitucional n. 19/98, cinco princípios mínimos a que a Administração Direta e a Indireta devem obedecer, sendo eles: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. No entanto, a Administração também é orientada por inúmeros outros princípios espalhados pelo texto constitucional. Assim, passa-se a uma breve análise individual de alguns princípios.
1.2.1 Princípio da Supremacia do Interesse Público
Mediante um patamar de superioridade, o princípio da supremacia determina privilégios jurídicos do interesse público sobre o particular, de modo que a Administração terá posição privilegiada em face dos administrados, além de prerrogativas e obrigações que não são extensíveis aos particulares. Sobre o assunto, leciona Marinella (2018, p. 74):
“A supremacia é considerada um princípio geral do direito, inerente a qualquer sociedade, como condição de sua existência e como pressuposto lógico do convívio social. Esse princípio não está escrito, de forma expressa, no texto da Constituição, embora se encontrem inúmeras regras constitucionais que a ele aludem ou impliquem manifestações concretas dessa superioridade do interesse público. Empregando essa ideia, o constituinte introduziu alguns dispositivos que permitem ao Estado adquirir a propriedade do particular, independentemente da sua vontade, tendo como fundamento uma razão de interesse público […]”.
Mais especificadamente, no Direito Administrativo, esse princípio pode ser identificado nas prerrogativas do regime público de algumas pessoas jurídicas, como é o caso das autarquias que trazem em seu bojo privilégios tributários e processuais, além de outros.
Destaca-se que nos atos administrativos, verifica-se essa supremacia em seus atributos, eis que gozam de presunção de legitimidade, autoexecutoriedade e de imperatividade, podendo ser praticados independente da autorização do Poder Judiciários e impostos de forma coercitiva à coletividade (MARINELLA, 2018).
Por fim, há de se destacar também, que o princípio da supremacia do interesse público serve de instrumento para “inspirar o legislador, inclusive na criação de novos institutos” (DI PIETRO, 20012, p. 219), bem como para vincular a Administração na aplicação da lei sempre em busca de atender o interesse público.
1.2.2 Princípio da Legalidade
O Estado Democrático de Direito possui como base o princípio da legalidade, garantindo que todos os conflitos sejam resolvidos pela lei, considerado assim princípio basilar do regime jurídico-administrativo, bem como, para Marinella, (2018. p.77) “o princípio da legalidade trata-se, inclusive, da maior característica do Estado brasileiro”.
A validade e a eficácia da atividade administrativa ficam condicionadas à observação da norma legal, entretanto, é impreterível salientar que a exata compreensão do princípio da legalidade não exclui o exercício da atuação discricionário do agente administrativo, levando-se em consideração a conveniência e oportunidade do interesse público, o juízo de valor da autoridade e sua liberdade, de modo que em inúmeras situações a Administração terá de se valer do poder discricionário para efetivamente atender à finalidade legal e, por corolário, cumprir o princípio da legalidade previsto no art. 37, caput da CF/88 (MARINELLA, 2018).
Diante do exposto, pode-se dizer que, ao administrador público não se concede faculdade de escolha. Não optando pelo interesse público, não será, consequentemente, administrador público (FAZZIO JÚNIOR, 2007).
1.2.3 Princípio da Impessoalidade
O princípio da impessoalidade, consagrado expressamente no art. 37 da CF/88, para Oliveira (2019) possui duas possíveis acepções : igualdade ou isonomia e proibição de promoção pessoal, de modo que na primeira a Administração deve dispensar tratamento impessoal e isonômico aos particulares, com a finalidade de atender o interesse público, já na segunda, as realizações públicas não são feitos pessoais dos seus respectivos agentes, mas, sim, da respectiva entidade administrativa, motivo pelo qual o Poder Público deve dar caráter educativo, informativo ou de orientação social a seus atos administrativos, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagem que caracterizem promoção pessoal dos agentes públicos, conforme prescrição do art. 37, §1º, da CF/88.
1.2.4 Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade
O princípio da razoabilidade nasce e desenvolve-se no sistema da common law. À parte a sua origem remota na cláusula law of the land da Magna Carta de 1215, o princípio surgiu no direito norte-americano por meio da evolução jurisprudencial da cláusula do devido processo legal, consagrada nas Emendas 5.ª e 14.ª da Constituição dos Estados Unidos (OLIVEIRA, 2019).
O princípio da proporcionalidade divide-se em três subprincípios, conforme leciona Oliveira (2019), o primeiro é a Adequação ou idoneidade: o ato estatal será adequado quando contribuir para a realização do resultado pretendido; Necessidade ou exigibilidade: em razão da proibição do excesso, caso existam duas ou mais medidas adequadas para alcançar os fins perseguidos, o Poder Público deve adotar a medida menos gravosa aos direitos fundamentais; Proporcionalidade em sentido estrito: encerra uma típica ponderação, no caso concreto, entre o ônus imposto pela atuação estatal e o benefício por ela produzido.
Assim, finda a breve analise sobre alguns dos principais princípios do Direito Administrativo, tem-se por esgotada a abordagem de alguns dos princípios mais relevantes da Administração Pública ao presente estudo, passando-se, a seguir, ao exame do ato administrativo, o qual é imprescindível a compreensão do tema neste trabalho.
2.3 Atos Administrativos
Os atos administrativos podem ser conceituados, como a exteriorização da vontade administrativa, podendo ocorrer de inúmeras maneiras, notadamente mediante manifestações unilaterais, que são os atos administrativos bilaterais, ocorrendo através dos contratos da Administração Pública ou plurilaterais por meio de consórcios e convênios, (OLIVEIRA, 2019).
Ainda, conforme Meirelles (2014) ato administrativo é toda a manifestação de vontade unilateral da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.
A fim de expor em linhas gerais, o significado de ato administrativo, passa-se, por conseguinte, ao exame dos elementos necessários à sua formação.
2.3.1 Elementos
Os atos administrativos, espécies de atos jurídicos, podem ser analisados a partir dos “planos da existência que são elementos de estruturação dos atos, da validade que corresponde à compatibilidade com o ordenamento jurídico e da eficácia, que identifica-se como a aptidão para produção de efeitos jurídicos” (OLIVEIRA, 2019, p.312).
Quanto aos os efeitos dos atos administrativos podem ser divididos da seguinte forma: Efeitos típicos (ou próprios), que são os efeitos principais, previstos em lei e que decorrem diretamente do ato administrativo (ex.: o ato de demissão acarreta a extinção do vínculo funcional do servidor); ou Atípicos (ou impróprios), que correspondem a efeitos secundários do ato administrativo, (OLIVEIRA, 2019).
Assim, é possível elencar basicamente cinco elementos necessários à sua formação, quais sejam: competência, finalidade, forma, motivo e objeto, sendo que constituem a infraestrutura do ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, simples ou complexo, de império ou de gestão.
Partindo para o exame dos elementos, o primeiro a ser estudado é a competência, a qual trata-se de um elemento relacionado ao poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico de suas funções, sendo resultado da lei e por delimitada (MAZZA, 2018).
O segundo elemento a ser analisado é o da finalidade, o qual deve ser abordado explicita ou implicitamente pela lei, não cabendo ao administrador escolher outra, ou substituir a indicada na norma administrativa, ainda que ambas colimem fins públicos (OLIVEIRA, 2019).
A forma é o terceiro elemento a ser tratado, sendo esta característica de todo ato administrativo, possibilitando que o mesmo seja contrasteado com a lei e aferido frequentemente, pela própria administração e até pelo Judiciário, para verificação de sua validade.
Assim, a forma é exteriorização do conteúdo. Não haverá ato administrativo se o conteúdo não for divulgado pelo agente competente. Exemplo: texto de ato administrativo esquecido na gaveta. Objeto do ato administrativo é o bem ou a pessoa a que o ato faz referência. Desaparecendo ou inexistindo o objeto, o ato administrativo que a ele faz menção é tido como juridicamente inexistente. (MAZZA, 2018).
Já o quarto elemento é o motivo, que significa “a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo”, (MEIRELLES, 2014), o qual pode estar expresso na lei, sendo então vinculado, ou pode ser um critério de oportunidade e conveniência, considerado assim como um elemento do poder discricionário. Desse modo, ressalta-se que o motivo deve sempre ser ajustado ao resultado do ato, ou seja, aos fins que se destina.
O objeto, é o quinto e último requisito, o qual para Meirelles (2014) é identificado como o conteúdo do ato, mediante o qual a Administração Pública manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta situações preexistentes. Dessa forma, nos atos discricionários, por exemplo, o objeto fica na dependência da escolha da Administração pública, constituído essa vontade opcional o mérito administrativo.
Além dos elementos citados acima, será analisado o mérito administrativo, que apesar de não integrar o rol sugerido, é de fundamental importância para a compreensão do tempo proposto no presente trabalho.
Verificados os elementos do ato administrativo, passa-se a examinar os principais atributos inerentes ao mesmo.
2.3.2 Atributos
Os atos administrativos são revestidos de propriedades jurídicas especiais decorrentes da supremacia do interesse público sobre o privado. Nessas características, reside o traço distintivo fundamental entre os atos administrativos e as demais categorias de atos jurídicos, especialmente os atos privados. “A doutrina faz referência a quatro atributos: presunção de legitimidade; imperatividade; autoexecutoriedade; e tipicidade” (MAZZA, 2018, p.303).
A seguir observa-se algumas considerações a respeito dos atributos aqui mencionados de maneira concisa.
2.3.2.1 Presunção de legitimidade e de veracidade
Os principais efeitos da presunção de legitimidade e de veracidade são a autoexecutoriedade dos atos administrativos e a inversão do ônus da prova. Neste sentido, leciona Oliveira (2019, p. 330):
“A presunção de legitimidade e de veracidade dos atos administrativos é justificada por várias razões, tais como a sujeição dos agentes públicos ao princípio da legalidade, a necessidade de cumprimento de determinadas formalidades para edição dos atos administrativos, celeridade necessária no desempenho das atividades administrativas, inviabilidade de atendimento do interesse público, se houvesse a necessidade de provar a regularidade de cada ato editado etc. Trata-se, no entanto, de presunção relativa (iuris tantum), pois admite prova em contrário por parte do interessado”.
Quanto à inversão do ônus da prova, é preciso esclarecer que tal efeito não decorre da presunção de legitimidade, mas da presunção de veracidade, uma vez que a adequação à lei é matéria de interpretação. Inclusive, na hipótese em que o administrado pretende invalidar o ato administrativo, não há propriamente inversão do ônus da prova, pois o autor da pretensão já possui o ônus primário de provar os fatos constitutivos do seu direito. Por outro lado, o Poder Público, quando propõe a ação judicial, está dispensado, em princípio, de provar a veracidade dos atos administrativos, invertendo-se o ônus da prova (OLIVEIRA, 2019).
2.3.2.2 Imperatividade
Os atos administrativos são, em regra, imperativos ou coercitivos, uma vez que representam uma ordem emanada da Administração Pública que deve ser cumprida pelo administrado. “A Administração Pública, pautada pelo respeito à juridicidade e pela busca da efetivação do interesse público, tem a prerrogativa de impor condutas positivas e/ou negativas aos particulares” (OLIVEIRA, 2019, p. 331).
A imperatividade, faz com que os comandos administrativos sejam obrigatórios a todos os que na hipótese se enquadrem, porque tais atos presumem-se legítimos e verdadeiros até prova definitiva em contrário, uma vez que o Estado só pode agir conforme a lei e o interesse público, assim a Administração executa imediatamente, independentemente de declaração de validade ou aquiescência, as atividades necessárias, e o particular que se sentir prejudicado é que deve acionar o Judiciário, se assim o desejar (ARAÚJO, 2018).
2.3.2.3 Autoexecutoriedade
A autoexecutoriedade permite à Administração Pública executar suas decisões sem necessidade de autorização do Poder Judiciário. Deve-se respeitar os princípios da legalidade e da proporcionalidade. São situações emergenciais ou hipóteses legalmente previstas. Por serem desde logo exigíveis e permitirem autoexecutoriedade, presume-se que os atos administrativos são legais. é presunção relativa, pois admite prova em contrário.
Para Oliveira (2019) A autoexecutoriedade dos atos administrativos significa que a Administração possui a prerrogativa de executar diretamente a sua vontade, inclusive com o uso moderado da força, independentemente da manifestação do Poder Judiciário. Ex.: demolição de obras clandestinas, inutilização de gêneros alimentícios impróprios para consumo, interrupção de passeata violenta, requisição de bens em caso de iminente perigo público etc. Trata-se de atributo que decorre da presunção de legitimidade e de veracidade dos atos administrativos com o objetivo de promover, com celeridade, o interesse público.
2.3.2.4 Tipicidade
A tipicidade diz respeito à necessidade de respeitar a finalidade específica definida na lei para cada espécie de ato administrativo. Dependendo da finalidade que a Administração pretende alcançar, existe um ato definido em lei.
Ela é válida para todos os atos administrativos unilaterais, podendo proibir, por exemplo, que a regulamentação de dispositivo legal seja promovida utilizandose uma portaria, já que tal tarefa cabe legalmente a outra categoria de ato administrativo, o decreto (MAZZA, 2018).
2.3.3 Mérito
O mérito é a liberdade conferida pelo legislador ao agente público para exercer o juízo de ponderação dos motivos e escolher os objetos dos atos administrativos discricionários. É possível afirmar que o mérito é o núcleo dos atos administrativos discricionários. Não há mérito na edição de atos vinculados. (OLIVEIRA, 2019).
Ainda, é na possibilidade de valoração dos motivos e na escolha do objeto feitas pela Administração Pública incumbida de sua prática, quando autorizada a deliberar sobre conveniência e oportunidade, bem como justiça na realização do ato, que é constituído o mérito administrativo (MEIRELLES, 2014).
Destarte, para Meirelles (2014), tem-se que no mérito administrativo consiste em instituto diretamente relacionado com a discricionariedade administrativa, já que nos atos vinculados, nos quais o motivo e o objeto já vêm predeterminados na lei, não há que se falar em mérito administrativo, visto que toda a atuação do Executivo se resume no atendimento de disposições legais.
Resta constar um aspecto interessante, segundo a doutrina de Carvalho Filho (2019) quanto á impossibilidade do Poder Judiciário intrometer-se na análise dos critérios de conveniência e oportunidade eleitos, sendo-lhes vedado exercer controle judicial sobre mérito administrativo.
Cabe, por fim, examinar a extinção dos atos administrativos, de modo que pode a Administração desfazer seus atos mediante considerações de mérito e legalidade, ao passo que o Judiciário só os pode invalidar quando ilegais (MEIRELLES, 2014).
Assim, para Di Pietro (2012) a anulação ou invalidação, significa o desfazimento do ato administrativo por razões de ilegalidade, produzindo efeitos ex tunc, ou seja, a partir da data em que foi emitido. Já a revogação, consiste no ato discricionário pelo qual a Administração extingue um ato válido, por razões de oportunidade e conveniência, produzindo efeitos ex nunc, a partir da própria revogação.
Importante, referir que a anulação do ato administrativo pode ocorrer mediante o Judiciário, no entanto, em âmbito judicial a anulação somente pode ocorrer mediante a provocação do interessado. Por outro lado, a anulação do ato pela Administração, independe de provocação, uma vez que estando vinculada ao princípio da legalidade, ela tem o poder-dever de zelar pela sua observância (DI PIETRO, 2006).
1.4 Poder Discricionário
Discricionariedade administrativa, doutrinariamente, é “a faculdade que a lei confere à Administração para apreciar o caso concreto, segundo critérios de oportunidade e conveniência, e escolher entre duas ou mais soluções, todas válidas perante o direito” Araújo (2018, p.536).
Desse modo, destaca o mesmo autor sobre o assunto, Araújo (2018, p.536):
“Os poderes administrativos são disciplinados pela lei, e esta é o limite ao qual se circunscreve toda a atividade administrativa, em especial no que concerne à declaração da vontade do Estado nos atos administrativos: “dotados que são de imperatividade, presunção de legitimidade e autoexecutoriedade, é fácil imaginar que o exercício ilimitado desses poderes pode resvalar para a arbitrariedade”.
Para Meirelles (2014) o poder discricionário é caracterizado como sendo o que o Direito concede à Administração, de modo explicito ou implícito, para a prática dos atos administrativos com liberdade de sua conveniência, conteúdo e oportunidade.
Já a discricionariedade administrativa conforme DI PIETRO (2012 ) significa a possibilidade de se ter mais de uma alternativa de escolha no exercício da função administrativa, para determinado caso concreto, respeitados os limites legais.
Muitas vezes a lei determina que, diante de certas circunstâncias ou de certos pressupostos, a Administração deverá agir de tal e qual maneira, ou tomar tais providências. Deixar apenas uma solução possível ao administrador público, sem qualquer liberdade de escolha dos meios, da ocasião ou da conveniência de, através de ato administrativo, procurar atingir interesse público objetivado, é o que se denomina vinculação.
No entanto, nem sempre isso acontece: às vezes o ordenamento jurídico deixa certa margem de opção ao agente, para a escolha de várias soluções, todas válidas perante o direito, e mesmo sobre a ocasião ou conveniência de tomar certas providências, porque a lei, propositadamente, deixou este aspecto indeterminado, para que o administrador integre a vontade da lei com sua participação direta, ao decidir qual o melhor meio de satisfazer o interesse público que a norma legal visa realizar (ARAÚJO, 2018).
Os limites da ação voluntária do agente são, portanto, o ordenamento jurídico (limites traçados pela lei para o caso concreto), a competência (do agente e do órgão), a finalidade (do interesse público concreto) e a forma (prescrita ou permitida pela lei): ultrapassar esses limites significa arbitrariedade, ao contrário da discricionariedade, que é a liberdade de movimentação do agente público, nos atos não vinculados, dentro de tais limites.
Nota-se que o poder discricionário enseja certa margem de desvinculação do agente público, permitindo‐lhe a formulação de juízo de valor, desse modo, leciona Couto (2019, p.310):
“Ciente da sua incapacidade e da necessidade de ação do agente público, o legislador estabelece, em determinados casos, uma pauta aberta com mais de uma solução. Ressalte‐se, por oportuno, que essa margem de liberdade não tem como objetivo outorgar poder ilimitado ao Administrador Público, mas tem como escopo melhor atender ao interesse público. Não há qualquer margem para a arbitrariedade, pois a liberdade de escolha outorgada pela lei tem que observar a conveniência e a oportunidade para a satisfação das finalidades públicas e não dos interesses pessoais daqueles que detêm tal poder‐dever”.
Assim, é pertinente lembrar que que somente quando os conceitos jurídicos indeterminados ensejarem opções para ao gestor público haverá falar em discricionariedade, pois quando a questão for de mera interpretação ou atualização dos conceitos legais não haverá falar em discricionariedade.
Exemplo de ato administrativo discricionário é autorização, visto que não basta o preenchimento de todos os requisitos normativos. A outorga precisa ser conveniente e oportuna para a Administração Pública em face do interesse público. Outro exemplo é a remoção de servidor público ex officio, pois poderá ser efetivada pela Administração Pública em caso de conveniência e oportunidade (COUTO, 2019).
1.4.1 Poder Vinculado
De acordo com Couto (2019) o poder vinculado exige que a Administração Pública adote apenas, e tão somente, a conduta estabelecida clara e taxativamente na lei, sem que se tenha estabelecido qualquer outra opção além do que prescreveu. A observância ao que fora estabelecido na lei é ponto comum a qualquer ato administrativo, portanto, o que o diferencia do ato administrativo discricionário é a inexistência de opção.
Salienta-se que o ato vinculado não permite ao administrador a possibilidade de escolha, bem como qualquer análise sobre a oportunidade e conveniência do ato ser praticado, sendo que o descumprimento na adoção da medida determinada pela lei, acarreta responsabilidade funcional do agente público.
Hely Lopes Meirelles (2014) assevera que o poder vinculado ou regrado é aquele em que o direito positivado, a lei, confere à Administração Pública a prática de ato de sua competência, determinando elementos e requisitos necessários à sua formalização. Aduz o mestre que: “Nestes atos, a norma legal condiciona sua expedição aos dados constantes de seu texto. Daí se dizer que tais atos são vinculados ou regrados, significa que, na sua prática, o agente público fica inteiramente preso ao enunciado da lei”.
Como exemplo de ato vinculado, é o que outorga licença, pois a Administração pública, desde que preenchidos todos os requisitos normativos, não tem a faculdade de não editar o ato. Porém, algumas licenças, concedidas a servidores públicos, como para capacitação e para tratar de interesses particulares, são atos administrativos discricionários, conforme art. 91 da Lei n. 8.112/90.
Alguns autores defendem a existência do ato vinculado, ao afirmarem que “ao maios ou menor grau de vinculação do administrador à juricidade corresponderá, via de regra, maior ou menor grau de controlabilidade judicial de seus atos[…]” (COUTO, 2019, p.309).
1.4.2 Limites da Discricionariedade Administrativa
O exercício do poder discricionário deve ser realizado com observância a determinados limites, caso contrário, poderá configurar atividade arbitrária do agente público.
Desse modo, o estudo sobre os limites da discricionariedade administrativa deve ser relacionado ao controle jurisdicional dos atos da administração pública, eis que são esses limites que definirão a esfera de atuação administrativa e seu poder de livre decisão, que para Di Pietro (2014, p. 133), constituem-se em aspectos “inapreciáveis pelo Poder Judiciário”.
Neste sentido, ao Poder Judiciário não é permitido invadir o espaço reservado, pela lei, ao administrador, pois senão, o juiz substituiria, por seus próprios critérios de escolha, a opção legal da Administração Pública, com base em critérios de oportunidade e conveniência que ela, melhor do que ninguém, pode apreciar diante de cada caso concreto (DI PIETRO, 2014).
Carvalho Filho (2019) enfatiza que a moderna doutrina, sem exceção, tem consagrado com limitação ao poder discricionário, possibilitando maior controle do Judiciário sobre atos que dele derivem. No entanto, salienta que não se permite ao Judiciário a aferição a critérios administrativos de conveniência e oportunidade firmados em conformidade com os parâmetros legais, isso porque o juiz não é administrador e não exerce basicamente função administrativa, mas sim jurisdicional.
Ademais, segundo o autor, um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa, bem como a verificação dos motivos inspiradores da conduta (CARVALHO FILHO, 2019).
Inclusive, quanto à necessária adequação da conduta do agente à finalidade legal, faz-se, aqui, sucinta referência à teoria dos Desvio de Poder, mediante a qual, segundo Di Pietro (2014), fica o poder judiciário autorizado a decretar a nulidade do ato, já que a Administração fez uso indevido da discricionaridade, ao desviar-se dos fins de interesse público definido na lei.
Outrossim, quanto à necessária verificação dos motivos inspiradores da conduta Carvalho Filho (2019) leciona que segundo a teoria dos motivos determinantes, a qual tem o objetivo de fazer com que a Administração indique “os motivos que levaram a pratica do ato”, sendo que este ato somente terá validade se os motivos forem verdadeiros. A exemplo, segundo o autor, seria o reexame das provas de um processo administrativo pelo Poder Judiciário, com finalidade de identificar se o motivo (infração) existiu de verdade.
Cumpre referir, o esforço da doutrina de Medaur (2006) em estabelecer alguns tipos de limites à discricionariedade administrativa, para os quais denomina parâmetros, inicialmente decorrentes da observância aos princípios da CFRF/88; interesse público estabelecido por normas de regulamentação do órgão; normas de competência que atribuem poder legal para tomar medidas atinentes a determinada situação; consideração dos fatos, tal como a realidade se exterioriza; motivação da decisões; garantias organizacionais; e preceitos referentes à forma, ou seja, modo de exteriorização das decisões administrativas.
Nota-se, como são específicos os limites e parâmetros elencados pelo doutrinador acima referido, o que, sem dúvida, enrique o entendimento doutrinário a acerca do assunto. No entanto, foi possível verificar que o princípio da legalidade, de acordo com Di Pietro (2014) adquire um conteúdo axiológico, de valoração da conformidade da Administração Pública com o Direito, o que inclui, não apenas a lei, em sentido formal, mas todos os princípios que são inerentes ao ordenamento jurídico do Estado Democrático de Direito.
Conclusão
Diante de todo o exposto, verificou-se que os princípios servem, na verdade, como “parâmetros” para que o administrador possa bem exercer os juízos de conveniência e oportunidade, sendo possível a anulação de qualquer ato discricionário que se torne lesivo a um dos princípios fundamentais.
Portanto, com a vinculação imanente da discricionariedade aos princípios, alargam-se os horizontes de controle dos atos administrativos, impedindo que prevaleçam, por exemplo, atos arbitrários, praticados no exercício do poder discricionário.
Destacados todos estes aspectos sobre a discricionariedade administrativa, percebe-se quão ricas e significativas são as discussões a respeito do tema, embora não tenha se esgotado, aqui, tão ampla matéria. Dessa maneira, o objetivo fundamental deste estudo foi apenas demonstrar que segundo o entendimento de parte da doutrina brasileira, existe a possibilidade de ampliar o controle da legalidade do ato administrativo discricionário, submetendo-o também ao crivo dos demais princípios constitucionais e gerais do Direito.
Em suma, almeja-se que este estudo tenha possibilitado uma breve compreensão a respeito da discricionariedade administrativa no contexto atual, frente aos entendimentos e posicionamentos da doutrina administrativa pátria, sem ter-se, contudo, esgotado esta ampla matéria do Direito Administrativo.
Por fim, como já destacado na introdução, trata-se de assunto que não permanece estático no tempo, que vem evoluindo e propiciando discussões, o que certamente, contribui para a construção do Direito e para o desenvolvimento de uma sociedade mais justa e solidária, com base nos princípios que norteiam o Estado Democrático de Direito.
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