Autor: Luckas Norberto Obermann[1]
Resumo: O presente artigo na área de Direito Administrativo foi desenvolvido com o objetivo de desvelar aspectos das licitações sustentáveis, em especial sobre o conceito de desenvolvimento nacional sustentável e a sua relação com as contratações públicas. A pesquisa qualitativa será baseada em livros e artigos sobre o assunto, assim como na legislação. Com a presente pesquisa procura-se desenvolver a sustentabilidade e a implicação do novo objetivo da licitação, relacionando-se com os demais princípios do instituto. Conclui-se pela utilização da licitação como forma de aplicação de políticas públicas, na seara de promover a adoção de práticas sustentáveis no âmbito das administrações públicas e incentivar o setor privado.
Palavras-chave: Licitação. Desenvolvimento nacional sustentável. Sustentabilidade. Licitações Sustentáveis.
Abstract: The present article in the field of Administrative Law was developed with the objective of unveiling aspects of sustainable procurement, especially on the concept of sustainable national development and its relationship with public contracting. Qualitative research will be based on books and articles on the subject, as well as on legislation. The present research seeks to develop sustainability and the implication of the new bidding objective, relating to the other principles of the institute. It concludes by the use of the bidding as a form of application of public policies, in the sense of promoting the adoption of sustainable practices within the scope of public administrations and encouraging the private sector.
Keywords: Government Bidding. Sustainable national development. Sustainability. Sustainable Tenders.
Sumário: Introdução. 1. O conceito de licitação e sua utilização como instrumento de aplicação de Políticas Públicas. 2. O desenvolvimento nacional sustentável. 3. As licitações sustentáveis. Considerações finais. Referências.
Introdução
A inclusão da “promoção ao desenvolvimento nacional sustentável” no artigo 3º da Lei nº 8.666/1993 como um dos objetivos da licitação ampliou consideravelmente as hipóteses de utilização a serem dadas a tal instituto jurídico. Usar do modo de contratação do Estado com os particulares como uma forma de agenciamento ao desenvolvimento nacional sustentável ainda é um conceito recente no ordenamento jurídico brasileiro, apesar de haverem entendimentos no sentido de que, independentemente da redação proposta pela Lei nº 12.349/2010, tal princípio já estaria implícito na Constituição Federal de 1988.
No presente artigo buscou-se verificar se, o Estado, grande consumidor de bens e serviços, ao promover a licitação como meio de satisfação das suas necessidades, pode usar de sua grande capacidade econômica para incentivar a sustentabilidade, diante da inserção do princípio do desenvolvimento nacional sustentável no art. 3º da Lei nº 8666/1993.
Ainda, como complemento a questão, buscou-se examinar se é obrigatória a observação de critérios sustentáveis nas licitações e compras públicas ou é mera discricionariedade do gestor público, bem como, se a observação de exigências de natureza ambiental e de sustentabilidade poderia frustrar o caráter competitivo de certame licitatório.
No desenvolvimento do artigo, optou-se, na metodologia de abordagem, o método dedutivo, onde, a partir da relação entre enunciados básicos, denominadas premissas, chegou-se à uma conclusão, sendo analisadas várias legislações e pensamentos doutrinários, apontando-se os mais adequados para aplicação ao instituto da licitação sustentável. Na metodologia de procedimento, a monográfica, explorando-se a legislação, as doutrinas, e a jurisprudência dos tribunais de contas, fazendo-se, após, uma análise que permita definir o tema. Os instrumentos utilizados no desenvolvimento caracterizam-se pelas pesquisas bibliográfica, documental e legislativa, e ainda, englobando artigos de revista e internet, além de vários outros meios e técnicas de pesquisa direta e indireta.
1 O conceito de licitação e sua utilização como instrumento de aplicação de políticas públicas
A Administração Pública brasileira, principalmente após o advento da Constituição Federal de 1988, foi incumbida de prestar vários serviços, considerados essenciais para uma convivência harmoniosa e digna entre os cidadãos. Para tanto, localizando e planejando as atividades do serviço público, o Estado necessita adquirir e contratar uma enorme quantidade de bens e serviços. Nesse momento é que o instituto da licitação acontece.
Marçal Justen Filho (2013, p. 494) a define como:
“A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos visando a seleção da proposta de contratação mais vantajosa e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica.”
Pode-se observar que é um procedimento administrativo, ato formal, disciplinado por lei, que visa promover a escolha da proposta que melhor atenda aos interesses da Administração Pública.
Ao proceder com a Licitação, o ente público, após regular procedimento e finalização do certame, celebrará um contrato administrativo, regulado também pela Lei de Licitações e definido no art. 2º, parágrafo único, do diploma legal. Desse modo, já com o conceito anteriormente abordado, estão inseridos os objetivos de tal instituto: estabelecer condições de igualdade entre os interessados em contratar com a Administração e satisfazer o interesse público com a proposta que melhor o atenda.
José dos Santos Carvalho Filho (2014, p. 243-244) destaca que um dos fundamentos inspiradores da licitação foi a moralidade, ponderando que veio para prevenir condutas de improbidade por parte dos gestores públicos, como a escolha pessoal por determinado contratado, já se relacionando com o princípio da impessoalidade.
O cumprimento do princípio constitucional da isonomia é o que fundamenta todo o arcabouço da licitação. Em seu artigo 3º e parágrafos seguintes, a Lei de Licitações dispõe sobre condutas vedadas aos agentes públicos que possam comprometer o caráter competitivo do certame.
Tendo em vista a dimensão e enorme quantidade de gastos públicos, tais dão fundamento de que os contratos celebrados com os particulares refletem significativamente na economia. Assim, reduzir o instituto somente a um procedimento que procura satisfazer por critérios econômicos (proposta de menor valor) seria desconsiderar o impacto econômico e social causado na sociedade.
Marçal Justen Filho (2014, p. 17) destaca a importância da contratação administrativa como instrumento de implementação de políticas públicas, informando que os gastos públicos são um fator essencial de promoção do desenvolvimento econômico e social. Como exemplo, cita o pensador econômico mundialmente conhecido, John Mayard Keynes, notório por ter desenvolvido a teoria entre os gastos públicos e realização de políticas públicas de interesse geral da sociedade.
Intervindo significativamente na economia mediante a aplicação de recursos financeiros, o Estado estará contribuindo para a concretização fática dos princípios constitucionais, como do artigo 3º, inciso II da Constituição Federal, que estabelece como objetivo da República a promoção do desenvolvimento nacional. E, especificamente sobre o tema ambiental, o artigo 225 dispõe que todos tem direito à um meio ambiente ecologicamente equilibrado e é dever do Poder Público e da sociedade garanti-lo para as gerações presentes e futuras. Além disso, o artigo 170, inciso VI do mesmo diploma legal, dispõe como princípio da atividade econômica a defesa do meio ambiente.
Outra importante contribuição do Estado para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável é o seu aspecto regulador, na medida em que obrigará aos interessados em contratar com a administração pública a alterarem seus métodos de produção, exigindo que observem as obrigações ambientais. Marcos Weiss Bliacheris (2015, p. 148) conclui que:
“De fato, o Estado, ao promover as licitações sustentáveis toma a função de um duplo regulador, o de regular a produção por meio de sua função clássica, ao regular os modos de produção e em seu papel indutor, ao assumir o papel de consumidor sustentável e colocar o seu peso na economia a serviço deste objetivo.”
Inclusive, esta foi uma das propostas motivadoras da edição da Medida Provisória nº 495/2010, que posteriormente veio a ser convertida na Lei nº 12.349/2010, conforme consta na exposição de seus motivos:
“4. Com efeito, observa-se que a orientação do poder de compra do Estado para estimular a produção doméstica de bens e serviços constitui importante diretriz de política pública. São ilustrativas, nesse sentido, as diretrizes adotadas nos Estados Unidos, consubstanciadas no ‘Buy American Act’, em vigor desde 1933, que estabeleceram preferência a produtos manufaturados no país, desde que aliados à qualidade satisfatória, provisão em quantidade suficiente e disponibilidade comercial em bases razoáveis. No período recente, merecem registro as ações contidas na denominada ‘American Recovery andReinvestmentAct’, implementada em 2009. A China contempla norma similar, conforme disposições da Lei nº 68, de 29 de junho de 2002, que estipulada orientações para a concessão de preferência a bens e serviços chineses em compras governamentais, ressalvada a hipótese de indisponibilidade no país. Na América Latina, cabe registrar a política adotada pela Colômbia, que instituiu, nos termos da Lei nº 816, de 2003, uma margem de preferência entre 10% e 20% para bens ou serviços nacionais, com vistas a apoiar a indústria nacional por meio da contratação pública. A Argentina também outorgou, por meio da Lei nº 25.551, de 28 de novembro de 2001, preferência aos provedores de bens e serviços de origem nacional, sempre que os preços forem iguais ou inferiores aos estrangeiros, acrescidos de 7% em ofertas realizadas por micro e pequenas empresas e de 5%, para outras empresas. (BRASIL, 2010)”
Assim sendo, pode-se afirmar que a utilização da licitação como meio de promoção do desenvolvimento nacional sustentável é uma forma de aplicação de políticas públicas que visam dar concretização aos princípios constitucionais e objetivos da República.
2 O desenvolvimento nacional sustentável
O conceito de desenvolvimento nacional sustentável traz uma carga axiológica e social muito abrangente, podendo abarcar os campos da economia, política, sociologia, ecologia, e demais. Um dos conceitos mais citados é aquele presente no Relatório de Brundtland de 1987, no qual a Comissão Mundial sobre Meio Ambiente da ONU apresentou documento denominado “Nosso Futuro Comum”, que definiu o desenvolvimento sustentável, resumidamente, como a capacidade de utilizar os recursos naturais satisfazendo as necessidades presentes mas sem comprometer as gerações futuras.
Juarez Freitas (2016, p. 43) define o princípio da sustentabilidade como:
“[…] trata-se do princípio constitucional que determina, com eficácia direta e imediata, a responsabilidade do Estado e da sociedade pela concretização solidária do desenvolvimento material e imaterial, socialmente inclusivo, durável e equânime, ambientalmente limpo, inovador, ético e eficiente, no intuito de assegurar, preferencialmente de modo preventivo e precavido, no presente e no futuro, o direito ao bem estar.”
De início, já se observa o caráter múltiplo que a abrange o tema, de modo que o mesmo emerge questões de justiça social, meio ambiente adequado, responsabilidade das esferas pública e privada, reconhecimento do direito das gerações futuras, dentre outros. O objetivo disposto no art. 3º da Lei de Licitações também pode ser considerado de modo mais abrangente, na medida em que se aplica à todos os entes da federação e à todas a contratações públicas.
Utilizando do conceito do autor acima (FREITAS, 2016), podemos sintetizar a sustentabilidade como multidimensional, pois propõe uma alteração nos mais variados campos da sociedade. É um princípio constitucional de aplicação imediata, encontrando previsão inclusive na legislação infraconstitucional (a exemplo do disposto no artigo 3º da Lei nº 8.666/1993).
Enquanto dimensão jurídica da sustentabilidade, entende-se como um princípio jurídico que acarreta na obrigação do Estado e da sociedade de garantir à todos os cidadãos e às futuras gerações um meio ambiente limpo e sadio. Por consequência, reconhece a nova titularidade de direitos às gerações futuras, conforme prevê o art. 225 da Constituição Federal/1988.
Juarez Freitas (2016, p. 73-75), relaciona uma série de mudanças que consequentemente são necessárias em virtude da aplicação do princípio do desenvolvimento nacional sustentável, com destaque para a garantia dos seguintes direitos fundamentais: direito à longevidade digna; direito à alimentação saudável; direito ao meio ambiente limpo, com inventivo às energias renováveis; direito à educação de qualidade; direito à democracia; direito à informação livre e de conteúdo qualificado; direito ao processo judicial e administrativo célere; direito à segurança; direito à renda oriunda do trabalho decente, com incentivo à poupança e à responsabilidade fiscal; direito à boa administração pública e direito à moradia digna e segura.
Além das disposições constitucionais, encontra respaldo em mais diplomas legais, merecendo destaque: a Lei nº 6.938/81 que institui a Política Nacional do Meio Ambiente com a “compatibilização do desenvolvimento econômico social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico” (art. 4º, inciso I); a Lei nº 10.257/2001 que estabelece diretrizes gerais da política urbana; a Lei nº 9.433/1997 – Política Nacional de Recursos Hídricos; a Lei nº 11.445/2007 – Diretrizes para o saneamento básico; a Lei nº 9.985/2000 – Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza; a Lei nº 12.187/2009 que institui a Política Nacional sobre Mudança do Clima; a Lei nº 12.587/2012 – Política Nacional de Mobilidade Urbana, dentre outros dispositivos legais que corroboram a sustentabilidade como princípio norteador.
Assim sendo, não restam dúvidas de que o princípio da sustentabilidade encontra total respaldo legal não somente na Constituição, mas também em dispositivos infralegais, os quais incorporam notadamente a adoção de práticas sustentáveis nas mais diversas áreas.
3 As licitações sustentáveis
Como exposto alhures, a Administração Pública tem a obrigatoriedade de licitar, bem como, o princípio do desenvolvimento nacional sustentável encontra respaldo constitucional e infraconstitucional, sendo, portanto, valor e objetivo a ser buscado tanto pelo Estado como pela sociedade.
Primeiramente, numa definição contida no endereço eletrônico do Ministério do Meio Ambiente, consta que:
“[…] pode-se dizer que as compras públicas sustentáveis são o procedimento administrativo formal que contribui para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, mediante a inserção de critérios sociais, ambientais e econômicos nas aquisições de bens, contratações de serviços e execução de obras.
De uma maneira geral, trata-se da utilização do poder de compra do setor público para gerar benefícios econômicos e socioambientais.(BRASIL. Ministério do Meio Ambiente, 2017).”
Observa-se que o órgão ministerial apresenta a licitação sustentável como uma forma de utilização da enorme capacidade de compra do Estado para gerar benefícios nas esferas econômica e socioambiental, mediante a fixação de critérios que permitam selecionar a proposta mais vantajosa considerando os aspectos sociais, ambientais e econômicos envolvidos na aquisição do bem ou na contratação do serviço.As licitações sustentáveis são também denominadas de “compras públicas sustentáveis”, “eco aquisição”, “compras verdes”, “compra ambientalmente amigável” e “licitação positiva”.
Christiane de Carvalho Stroppa (apud MENEGUZZI, 2015, p. 24) define a licitação sustentável como:
“[…] um processo por meio do qual as organizações, em suas licitações e contratações de bens, serviços e obras, valorizam os custos efetivos que consideram condições de longo prazo, buscando gerar benefícios à sociedade e à economia e reduzir os danos ao meio ambiente natural.”
O conceito aborda a questão da valoração dos “custos efetivos” considerados não só imediatamente, mas a longo prazo, reduzindo os possíveis danos gerados ao meio ambiente natural. É neste sentido também que a Consultoria-Geral da União em documento denominado “Guia Nacional de Licitações Sustentáveis” elenca a licitação sustentável de um modo mais abrangente:
“Licitação sustentável, por sua vez, é a licitação que integra considerações socioambientais em todas as suas fases com o objetivo de reduzir impactos negativos sobre o meio ambiente e, via de consequência, aos direitos humanos.
Trata-se de uma expressão abrangente, uma vez que não está delimitada pelo procedimento licitatório em si, mas perpassa todas as fases da contratação pública, desde o planejamento até a fiscalização da execução dos contratos. (CARVALHO; FERREIRA; VILLAC, 2016, p. 12-13)”
A noção exposta acrescenta a necessidade de incorporar a sustentabilidade em todas as fases da licitação: no planejamento e constatação da necessidade de adquirir/contratar; durante a fase externa, com a publicação de edital que disponha de forma clara as condições para a seleção da proposta que coadune com critérios sustentáveis e durante a execução do contrato.Referido documento ainda menciona que são características da licitação sustentável: a redução do consumo; a análise de todo o ciclo de vida do produto para determinar sua vantajosidade econômica; o estímulo para que o mercado assimile e comece a adotar práticas sustentáveis e o incentivo para a inovação na forma de reduzir e racionalizar os impactos nos recursos naturais.
Estando previsto o princípio da promoção do desenvolvimento nacional sustentável na norma geral de licitações e contratos administrativos, deve ser aplicado por todos os entes da federação. Freitas (2016, p. 253) sustenta que não há margem para discricionariedade pelo administrador público em aplicar a sustentabilidade nos procedimentos licitatórios, dado ser cogente valor constitucional.
Promover o desenvolvimento nacional sustentável através da licitação implica em uma releitura dos demais princípios aplicáveis ao procedimento sob a ótica da sustentabilidade. É necessário frisar que, a promoção da sustentabilidade não significa que os demais princípios (isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade, vinculação ao instrumento convocatório e demais aplicáveis) não serão aplicados. Muito pelo contrário, diante da carga valorativa e dos diferentes aspectos ligados ao desenvolvimento sustentável (econômica, social, ética, ambiental), sua aplicabilidade está intrinsecamente ligada com a efetivação dos demais princípios constitucionais e os específicos do procedimento licitatório, neste sentido:
“A legitimidade dos requisitos de sustentabilidade e dos regimes de preferências destinados a fomentar o desenvolvimento nacional condiciona-se, pois, indelevelmente à observância dos limites impostos pelos princípios precedentes e concorrentes. Assim, a economicidade e a vantajosidade passam por uma releitura que as confirma e potencializa, a partir de sua interconexão com as cláusulas (a serem obrigatoriamente previstas nas licitações e nos contratos) ditadas pelos padrões específicos de sustentabilidade e preferencialidade. (BICALHO, 2013, p. 1245-1254).”
A “proposta mais vantajosa para a Administração” será aquela que está alinhada com as políticas públicas da sustentabilidade, nos dizeres de Juarez Freitas (2016, p. 260). Também para fazer a estimativa do preço, deverá pautar-se na legalidade e na razoabilidade como norteadores para os critérios em busca do desenvolvimento nacional sustentável, para não infringir na isonomia do certame.
O gestor público será instado a levar em consideração os custos e a estimativa de efeitos da contratação/aquisição a longo prazo, não somente na visão reducionista a curto prazo, sob a estreita visão do mandato eleitoral.
Para tanto, o autor sugere três premissas para a aplicação exitosa no âmbito das licitações e contratações públicas sustentáveis. A primeira diz respeito à fase interna, na qual o administrador deverá indagar se realmente ela é necessária e se levou em consideração a estimativa dos custos diretos e indiretos, bem como os benefícios ambientais, sociais e econômicos da aquisição/contratação/obra. Além de que, se está amparada no arcabouço jurídico e com suficientes critérios imparciais e probos para a escolha. Neste sentido, a motivação da escolha de critérios sustentáveis deverá ser justificada, na forma do artigo 50 da Lei nº 9784/1999 (Processo Administrativo).
Feito isto, na definição do objeto, deverá inserir critérios de avaliação da proposta com os requisitos de sustentabilidade (nos aspectos ambiental, econômico e social). Nisto, convém ressaltar que o artigo 6º, inciso IX e o artigo 12, inciso VII da Lei nº 8.666/1993 dispõem que:
“IX- Projeto Básico-conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos
[…]
Art. 12. Nos projetos básicos e projetos executivos de obras e serviços serão considerados principalmente os seguintes requisitos:
VII- impacto ambiental. (BRASIL, 1993).” (grifo nosso)
Eduardo Fortunato Bim (2015, p. 199) faz ressalva que:
“Esse impacto deve ser globalmente considerado. É o impacto ambiental do ciclo de vida, analogamente ao custo do ciclo de vida, que deve ser considerado, não apenas na execução da obra, mas na sua manutenção e operação, incluindo ainda eventual desativação/desmobilização e geração de resíduos.”
Nota-se que já existe previsão para a obrigação de adequado tratamento do impacto ambiental e dos custos da obra. Freitas (2016, p. 263) exemplifica “não se considere exclusivamente o custo econômico imediato para a construção de prédio, mas também o da manutenção e o da operação, à vista das soluções e dos materiais escolhidos.” Sendo certo que, sob o prisma da sustentabilidade, a avaliação do custo da obra deverá levar em conta as estimativas dos custos diretos e indiretos e as externalidades geradas pelo empreendimento.
Na terceira questão, aponta para a execução do contrato, na fiel salvaguarda do cumprimento das obrigações celebradas. A fiscalização precisará se os custos diretos e indiretos previstos no contrato estão de acordo com a estimativa e se estão sendo bem executados, sempre sob o princípio da proporcionalidade, inclusive, mediante a aplicação das penalidades por descumprimento das cláusulas contratuais, na forma prevista nos artigos 78 e 87 da Lei nº 8.666/1993.
O próprio princípio da igualdade admite sua mitigação em casos que estejam coadunados com objetivos e valores constitucionais. Neste sentido, convém fazer menção ao professor Celso Antônio Bandeira de Mello (apud BARCESSAT, 2015, p. 75):
“Em sendo abstrata, a lei é genérica, ou seja, abarca os gêneros em todas as medidas descritas. Sendo genérica, não pode excepcionar, a não ser quando as exceções forem oriundas de critérios objetivos, baseados em permissivos constitucionais inequívocos.”
Percebe-se que a isonomia admite o tratamento diferenciado para as ocorrências que estejam legalmente amparadas nos instrumentos legais e justificados mediante correlação com os dispositivos constitucionais. Sendo que, no caso das licitações sustentáveis, existe previsão expressa na própria Lei Geral de Licitações (art. 3º, caput) e amparo na Constituição Federal/1988, especialmente nos artigos 170, inciso VI e 225.
Este também é o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2014, p. 384):
Ainda outra exceção à regra da isonomia diz respeito às normas que permitem exigências, no instrumento convocatório, que favoreçam o desenvolvimento sustentável, em consonância com o princípio da licitação sustentável (analisado no item 9.3.10); tais exigências são compatíveis com os princípios da isonomia e da razoabilidade, já que as cláusulas discriminatórias, no caso, têm por objetivo a proteção do meio ambiente, com fundamento em preceitos constitucionais,contidos especialmente nos artigos 170, VI, e 225, §1º, V.
Sintetizando, Barcessat (2015, p. 76) pondera que a Administração Pública poderá optar por especificar objetos de licitação que venham a contribuir para a promoção da sustentabilidade, esclarecendo que a vedação da lei é para exigências não justificadas juridicamente e que não tenham relação com os objetivos da licitação. Cita, como exemplo, a possibilidade de cobrança de móveis com madeira certificada ou material elétrico com certificado de baixo consumo de energia.
De outro norte, Marçal Justen Filho (2014, p. 76) argumenta que devem ser ponderados os princípios e objetivos da licitação, indicando que, possivelmente, nem sempre a proposta que considere a proteção ao meio ambiente será a de valor econômico mais baixo. Inclusive, o autor ressalta que a alteração do art. 3º foi no sentido de garantir que o julgamento da vantajosidade seja considerada não estritamente sob o viés econômico restrito.
Complementando o ponto e fazendo já correlação com o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, pode-se auferir que a característica de se obter a melhor proposta é de conseguir a melhor qualidade possível pelo menor preço. Contudo, a proposta de menor valor estará inevitavelmente condicionada ao atendimento das exigências previstas no instrumento convocatório, que deverão estar expressas de forma clara no edital, conforme prevê o artigo 45, §1º da Lei nº 8.666/1993. Também a Lei nº 10.520/2002, que instituiu o pregão estabelece em seu artigo 4º, inciso X:
“para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital. (BRASIL, 1993)”
Nesse sentido, explica Eduardo Fortunato Bim (2015, p. 201):
“Se os padrões ambientais interessam ao Estado, eles devem ser inseridos nas licitações e descritos nos editais de maneira clara e precisa, evitando o indesejado aumento da subjetividade. A licitação sustentável não viola o julgamento objetivo das propostas porque os padrões devem estar claros no edital, inclusive os de julgamento, se as exigências ambientais contarem pontos.”
Assim, a definição clara e objetiva de critérios sustentáveis nos Editais de Licitação vincularia os licitantes, o que, consequentemente, apontaria para uma seleção de proposta mais vantajosa respeitando o princípio da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. Entretanto, convém ponderar que o aumento de critérios de sustentabilidade nos Editais deve dar-se de forma gradativa, possibilitando que o mercado se adeque a nova realidade, conforme entendimento do Tribunal de Contas da União em medida liminar deferida por decisão monocrática, o Relator Ministro Benjamin Zymler, no processo nº 003.405/2010-9-TCU:
“Entre as possíveis irregularidades suscitadas na representação formulada ao TCU, e que justificaram a adoção do provimento cautelar, destacava-se a exigência editalícia de comprovação, por parte do licitante, de que o equipamento estaria em conformidade com a ‘norma EPEAT, na categoria GOLD’, o que, em síntese, demonstraria que o equipamento atendia a normas internacionais de proteção ambiental. Para a representante, a aludida exigência técnica era restritiva à competitividade do certame. Em seu despacho, considerou o relator ‘louvável a preocupação dos gestores em contratar empresas que adotem em seus processos produtivos práticas responsáveis ambientalmente’. No entanto, para ele, ‘a adoção dessas restrições ambientais deve se dar paulatinamente, de forma que os agentes do mercado possam se adaptar a essas novas exigências antes delas vigorarem plenamente. Caso contrário, estar-se-ia criando uma reserva de mercado para as poucas empresas que cumprirem de antemão essas exigências, implicando violação ao princípio constitucional da livre concorrência, maiores custos e reduzidas ofertas de produtos’. No caso concreto, o reduzido número de empresas aptas a preencher o requisito ambiental editalício (em torno de três), acabaria, em princípio, ‘por reduzir excessivamente a competitividade do certame’. Esse fato indicava que a exigência, ‘ao menos no presente momento, é desarrazoada’. O Plenário, por unanimidade, referendou a cautelar. Decisão monocrática no TC-003.405/2010-9, rel. Min. Benjamin Zymler, 24.02.2010. (grifo nosso).”
Verifica-se que, mesmo antes da alteração do artigo 3º da Lei de Licitações, alguns entes federais já vinham adotando critérios em suas aquisições, no entanto, de forma proporcional e paulatinamente, de maneira que não venha a restringir o caráter competitivo do certame.
Outro ponto diz respeito ao princípio da eficiência, previsto no art. 37 da Constituição Federal/1988, incluído pela Emenda Constitucional nº 19 de 1998, conhecida como a reforma da Administração Pública. José dos Santos Carvalho Filho (2014, p. 30-32) explica que tal inserção revelou um descontentamento da sociedade na qualidade da prestação dos serviços públicos, o que, por só ser acrescentado no plano Constitucional não gera mudanças significativas, mas que é necessário uma mudança nas práticas dos governantes. O autor explica que:
“O núcleo do princípio é a procura de produtividade e economicidade e, o que émais importante, a exigência de reduzir os desperdícios de dinheiro público, o que impõea execução dos serviços públicos com presteza, perfeição e rendimento funcional.Há vários aspectos a serem considerados dentro do princípio, como a produtividade eeconomicidade, qualidade, celeridade e presteza e desburocratização e flexibilização.” (CARVALHO FILHO, 2014, p. 31)
Pode se fazer uma conexão com a sustentabilidade no aspecto econômico, quando exige que se evitem desperdícios ou empreendimentos desnecessários para a adequada prestação dos serviços públicos, prezando por uma Administração Pública que planeja e monitora seus atos e o montante de recursos (materiais, humanos, técnicos) empregados. Correlacionando com o aspecto do desenvolvimento nacional sustentável, Emery (2016, p. 93) explica:
“[…] eficiente será o processo que alcance o máximo de objetivos fundamentais com a utilização e dissipação da menor quantidade de recursos possíveis, em que recursos, como dito, não significam apenas os recursos financeiros, mas a totalidade de recursos disponíveis, e objetivos não são apenas os imediatos, mas também os de longo prazo, incluindo a disponibilidade de recursos naturais e a possibilidade de uma vida saudável e plena das gerações futuras.”
Tendo como pressuposto o valor constitucional do princípio da sustentabilidade e que a eficiência será norteada pelo atendimento dos objetivos da Carta Magna, pode-se afirmar que: eficiente será o ato que atue por objetivo de concretizar os direitos fundamentais, nas visões a médio e longo prazo, com condutas sustentáveis, que prezem pela redução da emissão de gases de efeito estufa, tratamento da água e esgoto, serviços médicos apropriados, com redução da poluição atmosférica. Sendo certo que, mesmo a eficiência estando ligada à aspectos de orçamento e responsabilidade fiscal, deve também ser medida qualitativamente, considerando a soma de benefícios obtidos além da economia de recursos imediata, conforme argumenta o mesmo autor (EMERY, 2016, p. 96).
Por fim, a alteração da finalidade da licitação afetará os demais princípios aplicáveis, levando a uma releitura dos mesmos, mas considerando uma interpretação que se valha de proporcionalidade entre os mesmos, na seara de uma harmonia entre todos, necessária para que a licitação sustentável não venha a se revestir de uma ilegalidade abusiva. Mas, é possível vislumbrar que a sustentabilidade no âmbito dos procedimentos licitatórios encontra total consonância com os demais princípios.
Considerações finais
Assim sendo, procurou-se apresentar o significado da licitação sustentável, sustentando a noção do desenvolvimento nacional sustentável, bem como, a nova definição dos objetivos da contratação pública.
Na primeira parte, apresentou-se o conceito da licitação, abarcando os seus princípios e objetivos legais, bem como, a possibilidade de usá-la como meio de aplicação de políticas públicas. Chegou-se à conclusão de, dada a enorme capacidade econômica do Estado e sua intervenção por meio das aquisições e contratações que realiza, pode usar-se do procedimento licitatório como uma forma de incentivar condutas sustentáveis por parte dos particulares, além de estruturar uma nova forma de gestão pública, de modo que se considerem os direitos das gerações futuras, conforme dispõe o art. 225 da Constituição Federal de 1988.
A inserção do objetivo da licitação em promover o desenvolvimento nacional sustentável gerará reflexos nos demais princípios do instituto. A ‘proposta mais vantajosa para a administração’ deverá ser aquela que atenda aos critérios estabelecidos no edital e que ofereça um preço compatível com o mercado, e necessariamente, atente para critérios de sustentabilidade.
A adoção de critérios e exigências sustentáveis nas licitações não contraria o princípio da isonomia. Como bem explanado, a promoção ao desenvolvimento nacional sustentável encontra respaldo na Constituição Federal/1988 e nas normas infraconstitucionais, o que permite a maleabilidade da igualdade no certame. Contudo, para evitar ilegalidades, a definição dos critérios sustentáveis deverá ser tecnicamente justificada.
Referências
BARCESSAT, Lena. Papel do estado brasileiro na ordem econômica e na defesa do meio ambiente: necessidade de opção por contratações públicas sustentáveis. In: SANTOS, Murillo Giordan; BARKI, Tereza Villac Pinheiro (Coord.) Licitações e contratações públicas sustentáveis. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p.69-82.
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[1] Bacharel em Direito pela Universidade Estadual do Oeste do Paraná – UNIOESTE. Especialista em Direito Público pela Faculdade de Paraíso do Norte – FAPAN em convênio com o Instituto Brasileiro de Formação – IBF. Pós-graduando em Direito Público pela Faculdade Legale. Advogado e Servidor público. (e-mail: [email protected]).
