O Estado e os poderes na administração pública

Resumo: Texto a respeito da organização do Estado por meio de seus poderes constituídos e de seus poderes administrativos.

Palavras-chave: Poder. Dever. Administração Pública. Estado.

Sumário: Introdução. Desenvolvimento. Estado de Direito. Administração Pública. Governo e Administração. Organização do Estado e da Administração. Elementos do Estado. Poderes. Poderes administrativos. Poder vinculado. Poder discricionário. Poder hierárquico. Poder disciplinar. Poder de polícia. Conclusões. Referências.

Introdução

Estudo acerca da formação do Estado, sua Administração Pública e a concretização do interesse público por meio dos instrumentos legais e institucionais disponíveis.

Desenvolvimento

O estudo da Administração Pública tem como ponto de partida o conceito de Estado.[1] A partir daí é que se vislumbram as considerações a respeito das competências de prestação de serviços públicos aos seus cidadãos.[2]

Estado de Direito

Predominantemente vive-se hoje em Estados de Direito, ou seja, em Estados juridicamente organizados que obedecem às suas próprias leis.[3]

Administração Pública

É necessário que se compreenda o significado de administração pública para o bom entendimento a respeito do que se pretende estudar neste momento.[4]

De Plácido e Silva[5] define Administração Pública, lato sensu, como uma das manifestações do poder público na gestão ou execução de atos ou de negócios políticos. A Administração Pública se confundiria, assim, com a própria função política do poder público, expressando um sentido de governo que se entrelaçaria com o da administração e lembrando-se que a política pode ser compreendida como a ciência de bem governar um povo constituído sob a forma de um Estado.[6]

Administração pública seria, então, simples direção ou gestão de negócios ou serviços públicos, realizados por suas entidades ou órgãos especializados, para promover o interesse público.

A administração pública federal cuida dos interesses da União, a Estadual dos Estados, a municipal dos interesses dos municípios e a distrital dos mesmos assuntos do governo do Distrito Federal, sede da Capital Federal.

Governo e Administração

O próprio Hely Lopes Meirelles tinha dificuldades em distinguir governo e de administração. Todavia, demonstrava que o governo significava a totalidade de órgãos representativos da soberania e a administração pública, subordinada diretamente ao poder executivo, alcançava o complexo de funções que esse órgão exercitava no desempenho de atividades, que interessam ao Estado e ao seu povo".[7]

Organização do Estado e da Administração

A organização do Estado é matéria constitucional. São tratados sob este tema a divisão política do território nacional, a estruturação dos Poderes, a forma de Governo, a investidura dos governantes e os direitos e as garantias dos governados. Realizada a organização política do Estado soberano, nasce por meio de legislação complementar e ordinária, a organização administrativa das entidades estatais, das autarquias e empresas estatais que realizarão de forma desconcentrada e descentralizada os serviços públicos e as demais atividades de interesse coletivo.[8]

O Estado Federal brasileiro compreende a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios. Estas são, assim, as entidades estatais brasileiras que possuem autonomia para fazer as suas próprias leis (autonomia política), para ter e escolher governo próprio (autonomia administrativa) e auferir e administrar a sua renda própria (autonomia financeira). As demais pessoas jurídicas instituídas ou autorizadas a se constituírem por lei ou se constituem de autarquias, ou de fundações, empresas públicas, ou entidades paraestatais. Ou seja, estas últimas são as componentes da Administração centralizada e descentralizada.

A organização da Administração ocorre em um momento posterior à do Estado. No Brasil, após a definição dos três Poderes que integram o Governo, é realizada a organização da Administração, ou seja, são estruturados legalmente as entidades e os órgãos que realizarão as funções, por meio de pessoas físicas chamadas de agentes públicos. Tal organização se dá comumente por lei. Ela somente se dará por meio de decreto ou de normas inferiores quando não implicar na criação de cargos ou aumento da despesa pública.[9]

O direito administrativo estabelece as regras jurídicas que organizam e fazem funcionar os órgãos do complexo estatal.[10]

Medauar indica que a Administração Pública é o objeto precípuo do direito administrativo e se encontra inserida no Poder Executivo. Dois são os ângulos em que a mesma pode ser considerada, funcional ou organizacional.[11]

No sentido funcional, Administração Pública representa uma série de atividades que trabalham como auxiliares das instituições políticas mais importantes no exercício de funções de governo. Aqui são organizadas as prestações de serviços públicos, bens e utilidades para a população. Em face da dificuldade de se caracterizar objetivamente a Administração Pública, autores distintos fazem sua identificação de modo residual, ou seja, as atividades administrativas seriam aquelas que não são nem legislativas, nem judiciárias.[12]

Já sob o aspecto organizacional, por Administração Pública pode-se entender o conjunto de órgãos e entes estatais responsáveis pelo atendimento das necessidades de interesse público. Aqui a Administração Pública é vista como ministérios, secretarias, etc. 

José Cretella Jr utiliza o critério residual para definir a Administração Pública por aquilo que ela não é. A Administração Pública seria toda a atividade do Estado que não seja legislar ou julgar.[13]

Já pelo critério subjetivo, formal ou orgânico a Administração seria o conjunto de órgãos responsáveis pelas funções administrativas. Administração seria uma rede que fornece serviços públicos, aparelhamento administrativo, sede produtora de serviço.[14]

O critério objetivo ou material considera a Administração uma atividade concreta desempenhada pelos órgãos públicos e destinada à realização das necessidades coletivas, direta e imediatamente.

O mesmo autor, em seu livro Direito Administrativo Brasileiro, utiliza a opinião de Laband e relembra não se poder esquecer que Administração, no campo do direito público, tem o significado perfeito de "gerenciamento de serviços públicos".[15]

Elementos do Estado

Os três elementos do Estado são o povo, o território e o governo soberano. O povo pode ser entendido como o componente humano de cada Estado. Já o território pode ser concebido como a base física sobre a qual se estabelece o próprio Estado.

Governo soberano, por sua vez, é o elemento condutor do Estado. Ele detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organização emanado do povo.

A chamada vontade estatal se apresenta e se manifesta por meio dos Poderes de Estado. 

Poderes

Poderes de Estado são os três conhecidos como Legislativo, Executivo e Judiciário. A sua ação deve ser harmônica e independente. Eles são imanentes e estruturais ao próprio Estado. Cada um dos mesmos realiza de forma precípua uma função. 

O Poder Legislativo realiza a função normativa daquele Estado. O Executivo administra, ou seja, realiza a função administrativa de converter a lei em ato individual e concreto. O Poder Judiciário realiza a função judicial. 

Entretanto, é de se ressaltar que todos os poderes praticam atos administrativos, ainda que restritos à sua organização e funcionamento. 

O Poder estatal é uno e indivisível. O que há, na verdade é a distribuição das três funções estatais precípuas entre órgãos independentes e harmônicos. 

Charles Louis de Secondat, o barão de Montesquieu, ao escrever, em 1748, "O Espírito das Leis" previu o equilíbrio entre os Poderes e não a separação ou divisão dos mesmos.

O governo é a resultante da interação dos três Poderes de Estado.[16]

Para Brandão Cavalcanti:

“A administração pública compreende, em seu sentido mais restrito, o conjunto dos órgãos destinados à execução direta dos serviços públicos e das leis e órgãos permanentes do Estado e por ele mantidos, em seu sentido mais lato, o conjunto de organismos afetados à execução dos serviços públicos, direta ou indiretamente, isto é, também dos serviços delegados ou concedidos”.[17]

A atividade da Administração Pública, para Meirelles, é a de tratar, gerir, cuidar dos interesses próprios e de terceiros que com ela mantêm relações e dependências.[18]

Poderes administrativos

Os poderes de que dotada a Administração Pública são necessários e proporcionais às funções à mesma determinados. Em outras palavras, a Administração Pública é dotada de poderes que se constituem em instrumentos de trabalho. 

Os poderes administrativos surgem com a Administração e se apresentam conforme as demandas dos serviços públicos, o interesse público e os fins aos quais devem atingir. São classificados em poder vinculado e poder discricionário, segundo a necessidade de prática de atos, poder hierárquico e poder disciplinar, de acordo com a necessidade de se organizar a Administração ou aplicar sanções aos seus servidores, poder regulamentar para criar normas para certas situações e poder de polícia, quando necessário se faz a contenção de direitos individuais em prol da coletividade. 

Poder vinculado

O poder vinculado é aquele que nasce da lei. O administrador público é vinculado pela letra da lei para a prática de todos os detalhes do ato administrativo. A lei determina os elementos e os requisitos necessários à sua formalização. 

A norma da lei condiciona a expedição dos atos ao conteúdo de seu texto. Na verdade, o agente público fica preso ao enunciado das leis, em todas as suas especificações. O não cumprimento de qualquer determinação legal faz com que o ato praticado seja nulo.

De acordo com o princípio da legalidade, o agente público deve praticar o ato de acordo com todos os requisitos expressos na lei. 

É rara a existência de atos totalmente vinculados pela lei, sendo na realidade mais comum encontrarmos a predominância de especificações legais sobre os elementos deixados livres para a Administração. 

Além de outros elementos indicados para a consecução do ato, elementos vinculados serão sempre a competência, a finalidade e a forma. 

Poder discricionário

É o poder que dispõe a Administração Pública para a prática de alguns atos com maior liberdade de escolha, com mais liberdade de ação.

O poder discricionário é aquele concedido à Administração, implícita ou explicitamente, de praticar atos administrativos com liberdade para escolher a sua conveniência, a oportunidade e o seu conteúdo.

O poder discricionário não se confunde com poder arbitrário. Este último se compõe justamente de ação contrária à lei. Arbítrio é ação contrária ou excedente da lei.

A discricionariedade exige atendimento aos quesitos competência, forma e finalidade do ato. A nulidade é a sanção pelo não atendimento destes requisitos. 
Poder hierárquico

Poder hierárquico é o de que dispõe o Executivo para organizar e distribuir as funções de seus órgãos, estabelecendo a relação de subordinação entre o servidores do seu quadro de pessoal.

Inexistente no Judiciário e no Legislativo, a hierarquia é privativa da função executiva, sendo elemento típico da organização e ordenação dos serviços administrativos. 

O poder hierárquico tem como objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração Pública. Ordena as atividades da administração ao repartir e escalonar as funções entre os agentes do Poder, de modo que cada qual exerça eficientemente o seu cargo, coordena na busca de harmonia entre todos os serviços do mesmo órgão, controla ao fazer cumprir as leis e as ordens e acompanhar o desempenho de cada servidor, corrige os erros administrativos dos seus inferiores, além de agir como meio de responsabilização dos agentes ao impor-lhes o dever de obediência. 

Pela hierarquia é imposta ao subalterno a estrita obediência das ordens e instruções legais superiores, além de se definir a responsabilidade de cada um. 

Do poder hierárquico são decorrentes certas faculdades implícitas ao superior, tais como dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, delegar e avocar atribuições e rever atos dos inferiores. 

Quando a autoridade superior dá uma ordem, ela determina, de maneira específica, os atos a praticar ou a conduta a seguir em caso concreto. Daí é decorrente o dever de obediência.

Já a fiscalizar é o poder de vigiar permanentemente os atos praticados pelos seus subordinados. Tal se dá com o intuito de mantê-los de acordo com os padrões legais regulamentares instituídos para a atividade administrativa. 

Delegar é conferir a outrem delegações originalmente competentes ao que delega. No nosso sistema não se admitem delegações entre os diferentes poderes, nem de atos de natureza política. 

As delegações devem ser feitas nos casos em que as atribuições objeto das primeiras forem genéricas e não fixadas como privativas de certo executor. 

Avocar é trazer para si funções originalmente atribuídas a um subordinado. Nada impede que seja feita, entretanto, deve ser evitada por importar desprestígio ao seu inferior. 

Rever os atos dos inferiores hierárquicos é apreciar tais atos em todos os seus aspectos para mantê-los ou invalidá-los. 

Meirelles destaca subordinação de vinculação administrativa. A subordinação é decorrente do poder hierárquico e admite todos os meios de controle do superior sobre o inferior. A vinculação é resultante do poder de supervisão ministerial sobre a entidade vinculada e é exercida nos limites que a lei estabelece, sem retirar a autonomia do ente supervisionado.[19]

Poder disciplinar

Faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores, o poder disciplinar é exercido no âmbito dos órgãos e serviços da Administração. É considerado supremacia especial do Estado.

Correlato com o poder hierárquico, o poder disciplinar não se confunde com o mesmo. No uso do primeiro a Administração Pública distribui e escalona as suas funções executivas. Já no uso do poder disciplinar, a Administração simplesmente controla o desempenho dessas funções e a conduta de seus servidores, responsabilizando-os pelas faltas porventura cometidas. 

Marcelo Caetano já advertia que o poder disciplinar tinha origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público.[20]

O poder disciplinar da Administração não deve ser confundido com o poder punitivo do Estado , realizado por meio da Justiça Penal. O disciplinar é interno à Administração, enquanto que o penal visa a proteger os valores e bens mais importantes do grupo social em questão.

A punição disciplinar e a penal têm fundamentos diversos. A diferença é de substância e não de grau.

Poder de polícia

Meirelles conceitua poder de polícia como a faculdade da Administração Pública de condicionar ou de restringir o uso e o gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. O poder de polícia é assim o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos da utilização desenfreada do direito individual. [21]

Conclusões. 

A partir do entendimento do que Estado, é possível compreender a Administração Pública. A prestação dos serviços públicos é incumbência deste que será realizada pela Administração Pública.

Como manifestação do Poder Público, a Administração pode ser facilmente confundida com a política. 

A Administração Pública é uma das manifestações do poder público na realização ou execução de atos ou de negócios políticos.

A administração pública realizara a direção dos negócios ou serviços públicos, realizados por suas entidades ou órgãos especializados, objetivando a realização do interesse coletivo. 

Os três elementos do Estado são o povo, o território e o governo soberano. 

Elementos humanos, base física e elemento condutor do Estado compõem exigências para a existência do Estado politicamente organizado. 

Os Poderes de Estado realizariam, assim, a chamada vontade estatal que se apresenta e se manifesta por meio dos Poderes de Estado. 

Os Poderes de Estado são conhecidos como Legislativo, Executivo e Judiciário. A sua ação deve ser harmônica e independente. Cada um dos mesmos realiza de forma precípua uma função. 

O Poder Legislativo realiza a função normativa daquele Estado. O Executivo administra, ou seja, realiza a função administrativa de converter a lei em ato individual e concreto. O Poder Judiciário realiza a função judicial. 

Entretanto, todos os poderes praticam atos administrativos, ainda que restritos à sua organização e funcionamento. 

O Poder estatal é uno e indivisível. O governo é a resultante da interação dos três Poderes de Estado. 

A organização do Estado é matéria constitucional. Divisão política do território nacional, estruturação dos Poderes, forma de Governo, investidura dos governantes e os direitos e as garantias dos governados são seus componentes. 

O Estado Federal brasileiro compreende a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios. Cada qual politicamente, administrativa e financeiramente autônomos, fazem as suas próprias leis, escolhem e possuem governo próprio além de auferir e administrar a sua renda própria.

 As demais pessoas jurídicas instituídas ou autorizadas a se constituírem por lei ou se constituem de autarquias, ou de fundações, empresas públicas, ou entidades paraestatais. Ou seja, estas últimas são as componentes da Administração centralizada e descentralizada. 

A organização da Administração ocorre em um momento posterior à do Estado. Tal organização se dá comumente por lei. Ela somente se dará por meio de decreto ou de normas inferiores quando não implicar na criação de cargos ou aumento da despesa pública. 

O direito administrativo estabelece as regras jurídicas que organizam e fazem funcionar os órgãos do complexo estatal. 

No sentido funcional, Administração Pública representa uma série de atividades que trabalham como auxiliares das instituições políticas mais importantes no exercício de funções de governo. 

Já sob o aspecto organizacional, por Administração Pública pode-se entender o conjunto de órgãos e entes estatais responsáveis pelo atendimento das necessidades de interesse público. Aqui a Administração Pública é vista como ministérios, secretarias, etc. 

 

Referências:
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo, 5º edição, São Paulo: Saraiva, 2001; BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha.Princípios Gerais de Direito Administrativo, vol I – Introdução, Rio de Janeiro: Forense, 1969; BRANDÃO CAVALCANTI, Themístocles, Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1949/50;          __________. Tratado de Direito Administrativo, vol I, 4ª edição, Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1949/50; CAETANO, Marcelo. Manual de Direito Administrativo, 3ª edição, Coimbra: Coimbra Ed., 1951; CRETELLA JR, José. Direito Administrativo Brasileiro, 2ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2000; __________. José. Manual de Direito Administrativo, 7ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2000; __________. Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2000; DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 2001; FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo, 3ª edição, Belo Horizonte: Del Rey, 2000; GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, 7ª edição, São Paulo: Saraiva, 2002; GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I – Parte General – 7ª edicion, Belo Horizonte: Del Rey e Fundación de Derecho Administrativo, 2003; MATA MACHADO, Edgar. Elementos de Teoria Geral do Direito, 4ª edição, Belo Horizonte: Ed. UFMG, 1995; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 24ª edição, atualizada, São Paulo: Malheiros, 1999; MOTTA, Carlos Pinto Coelho. (Coord.), Curso prático de direito administrativo, Belo Horizonte: Del Rey, 1999; RIVERO, Jean. Direito Administrativo, tradução de Doutor Rogério Ehrhardt Soares, Coimbra: Livraria Almedina, 1981. 
 
Notas:
[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. SP: Malheiros, 1978, Pp. 37-85.
[2] MAFRA FILHO, Francisco de Salles Almeida, Poderes Administrativos, Jornal Jurid Digital, endereço:
[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. SP: Malheiros, 1978, Pp. 37-38.
[4] MAFRA FILHO, Francisco de Salles Almeida, Administração Pública – A Estrutura Administrativa: Conceito, Elementos e Poderes de Estado,  Jornal Jurid Digital, endereço:
[5] DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, "Administração Pública", RJ: Forense, 2001, p. 39.
[6] DE PLÁCIDO E SILVA, Vocabulário Jurídico, “Política”, RJ: Forense, 2001, p. 617.
[7] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. SP: Malheiros, 1978, Pp. 38-39.
[8] MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, SP: Malheiros, 1999, PP. 56-57.
[9] MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, SP: Malheiros, 1999, P. 58.
[10] MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, SP: Malheiros, 1999, P. 58.
[11] MEDAUAR, Odete, Direito Administrativo Moderno, São Paulo: RT, 2001, PP. 43-50.
[12] MEDAUAR, Odete, Direito Administrativo Moderno, São Paulo: RT, 2001, PP. 43-44.
[13] CRETELLA JR. Manual de Direito Administrativo. 7ª edição, RJ: Forense, 2000, p.17.
[14] CRETELLA JR. Manual de Direito Administrativo. 7ª edição, RJ: Forense, 2000, Pp. 14 e 17.
[15] CRETELLA JR. Manual de Direito Administrativo. 7ª edição, RJ: Forense, 2000, p.13.
[16] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. SP: Malheiros, 1978, P. 39.
[17] BRANDÃO CAVALCANTI, Themístocles. Tratado de Direito Administrativo, vol I, 4ª edição, Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1949/50. P. 8.
[18] BRANDÃO CAVALCANTI, Themístocles. Tratado de Direito Administrativo, vol I, 4ª edição, Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1949/50. P. 8.
[19] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. SP: Malheiros, 1999, Pp. 110 e segs.
[20] CAETANO, Marcelo, Do Poder Disciplinar, Lisboa, 1932, p.25.
[21] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. SP: Malheiros, 1999, P. 115.

Informações Sobre o Autor

Francisco Mafra.

Doutor em direito administrativo pela UFMG, advogado, consultor jurídico, palestrante e professor universitário. Autor de centenas de publicações jurídicas na Internet e do livro “O Servidor Público e a Reforma Administrativa”, Rio de Janeiro: Forense, no prelo.


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