Dirceu Elber Gomes Silva[i]
RESUMO: Trata-se de produção acadêmica que discute a aplicabilidade da súmula vinculante número 13 do Supremo Tribunal Federal aos cargos políticos da Administração Pública. A súmula mencionada vedou a prática do nepotismo. Após isso, em algumas ocasiões, impediu-se a aplicação sumular nos casos envolvendo cargos de natureza política, haja vista a característica governamental que possuem. Entretanto, novas decisões firmaram entendimento contrário, valorando a motivação do ato da autoridade nomeante. Por esse motivo, deu-se ensejo a uma pujante instabilidade jurisprudencial e por consequência, insegurança jurídica, razões de ser da pesquisa a seguir detalhada. Foram utilizadas como marco teórico as teses doutrinárias estruturais do Direito Administrativo, com seus princípios e prerrogativas, e também a metodologia dialética, em razão das rupturas temporais de entendimento. A pesquisa concluiu que é necessária uma reafirmação sumular que estabilize sua aplicação, definindo o rumo dos cargos políticos.
PALAVRAS-CHAVE: Aplicabilidade. Cargos Políticos. Nepotismo. Súmula Vinculante Número 13.
ABSTRACT: This is an academic production that discusses the applicability of the binding precedent number 13 of the Federal Supreme Court to the political positions of the Public Administration. The aforementioned summation barred the practice of nepotism. After this, in some cases, the summunal application was prevented in cases involving positions of a political nature, given the governmental characteristic they possess. However, new decisions have established contrary understanding, valuing the motivation of the naming authority act. For this reason, there has been an opportunity for a strong instability of jurisprudence and, consequently, legal uncertainty, reasons for being of the research detailed below. The theoretical doctrinal theses of Administrative Law, with its principles and prerogatives, and also the dialectical methodology, due to the temporal ruptures of understanding, were used as theoretical framework. The research concluded that a top-down reaffirmation is needed to stabilize its application, defining the direction of political office.
KEYWORDS: Applicability. Binding Precedent Number 13. Nepotism. Political Offices.
SUMÁRIO: Introdução. 1 Administração Pública e o regime jurídico de direito público. 1.1 Regime jurídico de direito público: prerrogativas e sujeições. 1.2 princípios da Administração Pública. 1.3 Administração Pública no sentido subjetivo e objetivo. 2 Administração Pública e os agentes públicos. 2.1 Agentes públicos: conceitos e características. 2.2 Distinções entre agentes políticos e públicos e entre cargos comissionados e efetivos. 3 Nepotismo na Administração Pública. 3.1 Conceito e breve histórico. 3.2 Os precedentes da súmula vinculante nº 13. 3.3 Hipóteses de aplicabilidade da súmula. 3.4 O papel da autoridade nomeante: há limites para a nomeação? 3.5 nomeação dos agentes públicos nas empresas estatais que interveem no domínio econômico e nas que prestam serviço público. 3.6 Nepotismo dos agentes políticos e a posição do Supremo Tribunal Federal. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
Sabe-se que a moralidade, princípio expresso na Constituição da República Federativa do Brasil, tem como efeito a inibição de práticas que atentem contra a lealdade e probidade na Administração Pública. Dentre elas, há de se destacar o favorecimento dos laços de parentesco para o exercício das funções públicas, é dizer, o nepotismo.
Como a referida prática vem de bastante tempo, o Supremo Tribunal Federal, em 2008, editou a súmula vinculante nº 13, com o intuito de pacificar a matéria. Ali ficou decidido que a “nomeação de parentes para o exercício de cargo em comissão, de confiança ou de função gratificada na Administração Pública, em qualquer de seus poderes, viola a Constituição Federal”. Houve, destarte, a vedação da prática do nepotismo.
A súmula em discussão originou-se do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 12. Como a sua semântica é silente na esfera dos cargos políticos, em julgamentos ulteriores, a Suprema Corte entendeu que a incidência da súmula ficaria adstrita aos cargos meramente administrativos, faltando-lhe aplicabilidade aos cargos políticos, a exemplo de Ministérios e Secretarias.
Entretanto, o STF recuou e, contrariando seu posicionamento anterior, admitiu que a súmula vinculante 13 poderia ser utilizada para dirimir conflitos que cuidem de cargos de natureza política, devendo sua interpretação oscilar conforme exigir o caso concreto.
Percebe-se que, a despeito de decorridos mais de dez anos, a insegurança jurídica ainda encontra terra fértil, dada a imprecisão de todas as situações que violam a súmula.
Ensejam-se, como consequência, volumosas impugnações judiciais em que o crivo subjetivo do julgador delimita a aplicação da súmula. Daí a importância do desenvolvimento de pesquisas que levem à pacificação do tema, estabilizando o comando normativo e melhor orientando não só o juízo competente em cada caso, como também a própria Administração Pública na via preventiva.
Dito isso, o objetivo geral desse artigo consiste na delimitação das hipóteses de (in) aplicabilidade da súmula vinculante nº 13 aos cargos políticos em compatibilidade com as prerrogativas discricionárias do poder público e, predominantemente, com a impessoalidade e moralidade administrativa.
- ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O REGIME JURÍDICO DE DIREITO PÚBLICO
De início, impõe-se análise da posição ocupada pela Administração Pública em função do Regime Jurídico de Direito Público, posto que este, em linhas gerais, coloca o Poder Público, em relação ao particular, num plano de superioridade, ou queira-se, numa relação vertical.
1.1 Regime jurídico de direito público: prerrogativas e sujeições
A Administração pública lida com a gerência de atividades que buscam satisfazer os fins do Estado. Com isso, atua mirando sempre o interesse público (finalidade precípua), motivo pelo qual se justifica a posição prestigiada de que goza.
O afazer do Estado, originalmente responsável pela segurança do súdito, era, segundo Hobbes, irrefutável, já que “as ações do soberano não podem ser justamente acusadas pelo súdito” e “ o soberano é o juiz de tudo” (HOBBES, 2006).
Desse modo, essa situação fático-jurídica, embora não seja mais tão ilimitada e potente, como nas descrições do Leviatã, concede uma série de prerrogativas ao Estado, para que, a posteriori, sirvam à coletividade.
Prerrogativas nada mais são que privilégios direcionados exclusivamente ao Poder Público, sendo estes indispensáveis para que o bem comum seja atingido. Assim, por óbvio, trata-se de um rol de vantagens “não estendido às pessoas privadas”[ii] (CRETELLA JÚNIOR, 1971).
Por ora, evidenciam-se as prerrogativas mais importantes, aquelas sem as quais seria impossível o cumprimento, pela Administração, de seus deveres.
Ao falar em autoexecutoriedade, por exemplo, traz-se à baila o poder que o Estado tem de realizar seus atos sem autorizações prévias de outros Poderes ou dos administrados. Essa possibilidade refere-se, predominantemente, às sanções administrativas e ao exercício do poder de polícia.
Ainda no prisma do poder de polícia, a coercibilidade revela a potestade pública, o poder de império do Estado, pelo que se observa na refinada lição de José dos Carvalho Filho:
“Diga-se, por oportuno, que é intrínseco a essa característica o poder que tem a Administração de usar a força, caso necessária para vencer eventual recalcitrância. É o que sucede, por exemplo, quando, em regime de greve, operários se apoderam manu militari da fábrica e se recusam a desocupá-la na forma da lei” (CARVALHO FILHO, 2014, p.147).
Lado outro, para o fiel cumprimento de seus deveres, a Administração Pública não pode se enraizar em suas prerrogativas sem qualquer forma de limitação. A esse limite dá-se o nome de sujeições.
É óbvio que “inexiste atividade estatal ilimitada”[iii]. Do contrário, as portas se abririam à arbitrariedade. Ante essa concepção, sugere-se que tudo que se garante na ordem jurídica nela também possui limitação (DI PIETRO, 2002).
No campo das limitações, não há materialização melhor do que a Constituição Republicana de 1988, a saber, por seus princípios, imposição de prestação de contas, previsão de perda de direitos pelos ímprobos, dentre outros comandos.
A essência da Lei n. 12.527/2011 é outra exemplificação pertinente. Cuida-se de regramento do acesso à informação que reafirma o princípio da publicidade não só como um dever do Estado, mas também como um direito do administrado.
Para a presente pesquisa, no entanto, é imprescindível o processo de exteriorização desse conjunto de prerrogativas e sujeições no âmbito de atuação pessoal dos agentes da Administração Pública, porque, como se atestará em momento futuro, o nepotismo perfaz-se via ato de autoridade nomeante.
Posto isso, há de se analisar até onde se sustenta a discricionariedade de nomeações para cargos e funções, com base em oportunidade e conveniência, sopesando, inclusive, a motivação do ato da respectiva autoridade, e se esse ato extrapola os privilégios conferidos aos agentes públicos e políticos.
1.2 Princípios da Administração Pública
A análise de princípios é de grande valia em qualquer estudo que se pretenda desenvolver. Aqui não seria diferente. Muito porque, como se verá a seguir, as razões de edição da súmula vinculante que se estuda estão umbilicalmente ligadas à impessoalidade e moralidade pública.
Um princípio tem o condão de orientar um ordenamento jurídico. Ele baseia posturas e constrói ideias centrais e universais de aplicabilidade. O marco de sua recepção enquanto norma fundamental no mundo operou-se após a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), conforme aponta Norberto Bobbio:
“Não sei se se tem consciência de até que ponto a Declaração Universal representa um fato novo na história, na medida em que, pela primeira vez, um sistema de princípios fundamentais da conduta humana foi livre e expressamente aceito, através de seus respectivos governos, pela maioria dos homens que vive na Terra” (BOBBIO, 1994, p. 18).
Sobre as consequências da inobservância dos princípios, Celso Antônio Bandeira de Mello alerta:
“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa, não só a um especifico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra” (MELLO, 2003, p.545-546).
Avista-se também que os princípios abrigam a efetividade das demais normas jurídicas, pois “a validade das leis passa a ser condicionada à coerência do significado do ato normativo aos princípios estabelecidos pelas normas constitucionais, não sendo mais suficiente a concepção puramente formal da democracia[iv]” (MALVASIO, 2017).
No Direito Administrativo a doutrina habituou destrinchar os princípios entre os expressos e não expressos na Constituição de 1988. Embora o rol preceituado no caput do artigo 37 não tenha cunho taxativo, no momento basta a análise dos cinco princípios ali descritos:
“Artigo 37.
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”(…)
O princípio da legalidade, frisa a doutrina, é o mais importante, porque consubstancia- se no seio do Estado de Direito, importando em delimitar o campo de atuação da Administração Pública naquilo que a lei autorizar. Há ainda, nesse princípio, uma vertente que distingue o Direito público do privado, como se vê no ensinamento de Hely Lopes Meirelles:
“Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim” (MEIRELLES, 2009, p.89).
Quanto ao princípio da impessoalidade, preza-se pela “não distinção entre os administrados”, dando-lhe um tratamento genérico, sem discriminações ou prejuízos a determinadas pessoas (DOS SANTOS, 2012).
Na moralidade reside uma forma de complementação da legalidade. Veja-se que de nada adianta um ato legal se ele é moralmente frágil, desonesto ou desleal.
Seguindo a linha do artigo 37, o princípio da publicidade exige do Poder Público a transparência quanto aos seus atos, a fim de levar à coletividade o livre acesso à gestão do erário, ressalvadas as hipóteses excepcionais. O advento desse princípio insculpe-se também no artigo 31, § 3º da Constituição, nas funções dos Tribunais de Contas, e ainda na edição da Lei 12.527/2011.
Por último, o princípio da eficiência, inserido mais recentemente no artigo 37, determina que os serviços e atos públicos sejam realizados com qualidade, sem gastos exorbitantes e ações financeiramente injustificáveis.
Elencados os princípios constitucionais expressos da Administração Pública de modo sucinto, conclui-se que, para o estudo da vedação do nepotismo, em cada um deles é possível encontrar um sentido que se aplique ao tema. Todavia, a moralidade, eficiência e impessoalidade ganham um papel de destaque nesse cenário. Esse também é o entendimento de Mauro Sérgio dos Santos:
“Por fim, também com base no princípio da impessoalidade e ainda em outros, como o da moralidade administrativa e o da eficiência, passou a vigorar expressamente a proibição de nepotismo na Administração Pública com a edição, pelo STF, da Súmula Vinculante n. 13 “(DOS SANTOS, 2012, p.28).
Ora, se o agente público concede privilégios na Administração por motivos de ordem pessoal, sem motivação convincente e proveitosa, opera-se flagrantemente um atentado ao princípio da impessoalidade. Outrossim, não parece ética a postura da autoridade nomeante que entrega função pública com fulcro exclusivo nas relações de parentesco, sem que o benefício da coletividade seja de fato o alvo da nomeação. Nesse último discurso os princípios da moralidade e eficiência são os aviltados.
Portanto, a principiologia expressa do artigo 37 da Constituição da República, por muitas de suas nuances, é capaz de apresentar um sentido que justifique a abjeção ao nepotismo. Entretanto, isso se dá soberanamente pelos princípios da moralidade e impessoalidade administrativa.
1.3 Administração Pública no sentido subjetivo e objetivo
Merece atenção os sentidos objetivo e subjetivo da Administração Pública, na medida que são eles outro aspecto que a subdivide. O primeiro destaca a atividade exercida pelo Estado na persecução do interesse público, ao passo que o segundo concentra sua incidência nos órgãos, pessoas e agentes de que o Estado faz uso para exercer tal atividade.
Na esteira de Maria Sylvia de Pietro, leia-se:
“Em sentido objetivo, a Administração Pública abrange as atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas; corresponde à função administrativa, atribuída preferencialmente aos órgãos do Poder Executivo” (DI PIETRO, 2017, p.88).
E a autora arremata:
“Considerando agora os sujeitos que exercem a atividade administrativa, a Administração Pública abrange todos os entes aos quais a lei atribui o exercício dessa função. Predominantemente, a função administrativa é exercida pelos órgãos do Poder Executivo; mas, como o regime constitucional não adota o princípio da separação absoluta de atribuições e sim o da especialização de funções, os demais Poderes do Estado também exercem, além de suas atribuições predominantes – legislativa e jurisdicional – algumas funções tipicamente administrativas” (DI PIETRO, 2017, p.88).
Para fins do tema em mãos, verifica-se que ambos os campos de análise são proveitosos. A vedação do nepotismo pode se pautar tanto em razão da atividade exercida quanto em o agente que o exerce.
É verdade que o sentido subjetivo certamente será mais explorado. Contudo, o primeiro entendimento do Supremo Tribunal Federal após a edição da súmula imunizou de sua aplicação, no julgamento da Reclamação na Medida Cautelar no Agravo Regimental n. 6650/PR (relatora: Ministra Ellen Gracie)[v], alguns cargos e funções, principalmente em razão da atividade exercida. É nesse cenário, inclusive, que se encontra o grande impasse da matéria.
Sendo assim, o epotismo pode se concentrar tanto subjetivamente, quando da nomeação, ou deixar de ser caracterizado, pelo critério objetivo, se a natureza da atividade assim permitir.
- ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E OS AGENTES PÚBLICOS
O Direito Administrativo, como todo ramo do Direito, possui densos conteúdos teóricos, sentidos e objetivos. Mas, para que tenha aplicação prática plena, a atividade estatal depende da atuação de certos agentes, que a bem da verdade, são intermediários que ligam o propósito da Administração Pública com a realidade dada.
Dessa forma, impera o estudo das características de tais agentes, diante do fato de que estes, se por um lado se amparam em prerrogativas, por outro se subordinam ao conjunto de regas que freiam a atividade estatal.
2.1 Agentes públicos: conceito e características
O Estado, buscando atingir o interesse público, pode se utilizar de órgãos, pessoas físicas ou jurídicas. Por ora, como a análise corresponde unicamente aos agentes públicos, resta-nos conceituá-los como pessoas físicas das quais o Estado serve-se dos seus serviços no trato com a coisa pública.
Trata-se de uma conceituação aberta, pelo que se extrai serem os agentes públicos gênero que se subdivide nas espécies “agentes políticos, servidores públicos, militares e particulares em colaboração com o Poder Público” (DI PIETRO, 2017).
O tratamento do agente público enquanto gênero é, segundo a autora acima, fruto de uma nova pronúncia doutrinária, surgida após a Constituição de 1988.
A definição do agente público encontra-se também insculpida no artigo 2º da Lei n. 8.429/1992, que cuida da improbidade administrativa:Lei n. 8.429/1992.
“Artigo 2º.
Reputa-se agente público, para efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionais no artigo anterior.”
O que se deflui de mais importante nessa categoria é que seus integrantes se revestem de características próprias do poder público, inclusive o ônus delas decorrentes. Então, vale dizer, sua conduta pode constituir abuso de poder indenizável ao particular, ou ainda, a teor do disposto no artigo 37, §6º da Constituição da República, ensejar responsabilidade civil, como anota DI PIETRO:
“A expressão agente público não é destituída de importância, tendo em vista ser utilizada pela própria Constituição. Todas as categorias, mesmo a dos particulares, se atuarem no exercício de atribuições do poder público, acarretam a responsabilidade objetiva prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, já que o dispositivo fala em danos causados por agentes públicos. Se o Estado for condenado, cabe ação regressiva contra o agente causador do dano, desde que tenha agido com dolo ou culpa” (DI PIETRO, 2017, p. 677).
Há, dessa forma, um dever para que essa pessoa física obedeça aos ditames apregoados pelo Regime Jurídico de Direito Público, se submetendo, evidentemente, às vedações da súmula vinculante n. 13, se não em todas, pelo menos na maioria de suas categorias.
2.2 Distinções entre agentes políticos e públicos e entre cargos comissionados e efetivos
Já conceituado o agente público enquanto gênero, há de se apontar as especificidades dos agentes políticos, por tratar-se de uma de suas categorias. No momento, o agente político se encontra sem definição unânime na doutrina, preponderando o conceito formulado por Celso Antônio Bandeira de Mello:
“Agentes Políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é a de formadores da vontade superior do Estado” (MELLO, 2015, p. 251-252).
A predileção doutrinária por este conceito se justifica em razão da restrição do seu alcance, reservando o múnus político aos agentes que diretamente exercem essa função.
Infere-se, desse modo, que a esfera dos agentes políticos é mais restrita, compreendendo os membros dos poderes Legislativo e Executivo, os chefes de tais poderes e seus ministros e secretários, tendo em vista que “a ideia de agente político liga-se, indissociavelmente, à de governo e à de função política, a primeira dando ideia de órgão (aspecto subjetivo) e, a segunda, de atividade (aspecto objetivo)” (DI PIETRO, 2017).
Mesmo já exposto acima, interessa reforçar que estes agentes estão investidos na função política, aquela que, por ser a superior do Estado, é tida como função primária, de sorte que as funções residuais, denominadas de função administrativa, são secundárias, em razão de sua subordinação àquelas.
Então, a função administrativa exercida pelos servidores de determinada unidade de saúde é submissa à Secretaria Municipal de Saúde, de onde emerge, através do Secretário, a função política.
Inclusive, após essa explicação é possível notar também que o regime jurídico que se aplica aos cargos e funções administrativas não é, via de regra, correspondente também a cargos e funções políticas, como pontua Marçal Justen Filho:
“Adota-se o entendimento de que a função de governo não apresenta natureza administrativa, o que significa ausência de aplicação do mesmo regime jurídico reservado para a função administrativa”[vi] (JUSTEN FILHO, 2008, p. 39).
Isso dito, aclara-se que do cargo político advém os comandos estruturais do Estado, num conjunto de atos que desaguam, ora na própria organização da Administração Pública, ora nos administrados. Daí a relevância da compreensão sobre como a designação para o exercício das funções políticas concilia-se com a lisura na estrutura básica do Estado, no prisma da nomeação parental, ofendendo ou não o posicionamento sumulado, antecipando-se, de antemão, não haver um modelo único no qual se apegou a jurisprudência pátria.
No que toca aos cargos comissionados e efetivos, há uma certeira previsão constitucional que os distingue. Referimo-nos ao artigo 37 da Carta Política, que em sua dimensão julga os cargos comissionados como aqueles de livre nomeação e exoneração, os chamados ad nutum, que carregam a característica de possibilitar a exoneração sem um motivo justificado.
O cargo efetivo é aquele que direciona funções e responsabilidades a serem desempenhadas por servidor investido via concurso público, modelo constitucional edificado no contexto do princípio da impessoalidade.
A distinção entre os cargos existe porque nos comissionados, principalmente ocupados em razão da função de confiança, não há a marca da permanência, como ensina DI PIETRO:
“Com isso, fica explicada a razão de ter o constituinte, no artigo 37, II, exigido concurso público só para a investidura em cargo ou emprego. Nos casos de função, a exigência não existe porque os que a exercem ou são contratados temporariamente para atender às necessidades emergentes da Administração, ou são ocupantes de funções de confiança, para as quais não se exige concurso público” (DI PIETRO, 2017, p. 679).
Nessa linha, não há que se falar em aplicação da súmula vinculante 13 aos cargos efetivos, uma vez que os ocupantes passam por um processo impessoal e meritocrático até a posse. Depois disso, se cumpridas as exigências constitucionais terão estabilidade no posto.
Pelo exposto, a discussão há de se concentrar unicamente na esfera dos cargos comissionados, já que possuem aprumo no poder discricionário da autoridade nomeante e não passam por crivo semelhante ao dos cargos efetivos.
- NEPOTISMO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Chega-se ao ponto crucial do trabalho, ocasião em que se expõe toda a argumentação sobredita à luz específica do nepotismo, compreendendo seu alcance, vertente jurídica e cultural, além das novas interpretações judiciais do tema.
3.1 Conceito e breve histórico
Engana-se quem vê o nepotismo como prática oriunda da política republicana brasileira. Cuida-se, em verdade, de um traquejo que acompanha a vida nacional desde a primeira história. A famigerada Carta de Pero Vaz de Caminha (1500) à Coroa Portuguesa trouxe consigo a ocorrência inicial de nepotismo em solo brasileiro, vez que o remetente solicitou ao Monarca que enviasse à terra nova seu genro, para que lhe auxiliasse na defesa dos interesses de Portugal[vii].
“Trecho da Carta de Pero Vaz de Caminha.
E pois que, Senhor, é certo que tanto neste cargo que levo como em outra qualquer coisa que de Vosso serviço for, Vossa Alteza há de ser de mim muito bem servida, a Ela peço que, por me fazer singular mercê, mande vir da ilha de São Tomé a Jorge de Osório, meu genro, o que Dela receberei em muita mercê”.
No decorrer do período colonial o nepotismo ganha um status institucional. Isso se deve ao fato de que a Coroa Portuguesa lidava com a administração do Estado privilegiando os núcleos familiares, mas não só por patrimonialismo, como também pelo fato de que os agentes de Estado optavam por compartilhar o poder com os que detinham sua confiança.
De tão comum que se tornava a prática, chega-se a dizer que se tratava de “quase que um direito hereditário de acesso aos cargos públicos” (ROCHA, 2008).
Do mesmo modo a República. Sempre se rememora quando o então Presidente Getúlio Vargas deu posse a cargos públicos para incontáveis parentes, nessa ocasião, malgrado o ex-presidente, confessou se tratar de nomeação sem motivação justificada.
De certo modo, tal atividade não soa tão retrógada se investigada à ótica de tempos em que predominava no Brasil a Administração Pública patrimonial, já que de fato ela se caracteriza pela confusão do público com o privado. Quanto a isso, Bresser Pereira, em artigo publicado na Revista do Serviço Público, afirmou:
“A administração pública burocrática foi adotada para substituir a administração patrimonialista, que definiu as monarquias absolutas, na qual o patrimônio público e o privado eram confundidos. Nesse tipo de administração o Estado era entendido como propriedade do rei. O nepotismo e o empreguismo, senão a corrupção, eram a norma” (BRESSER PEREIRA, 1996, s/p).[viii]
O verdadeiro problema consiste na permanência da prática nos tempos em que o Direito Administrativo, mesmo que imperfeito, em muito evoluiu, principalmente em matéria de moralidade.
Buscou-se notadamente a adequação da estrutura estatal com o decoro que deve sempre lhe acompanhar com a edição, pelo Conselho Nacional de Justiça, da resolução n. 7/2005[ix], que inibiu o favorecimento dos laços de parentesco dentro do Poder Judiciário.
Ainda assim, fazia-se necessário entender a relação parental na Administração Pública em sua vertente jurídica e cultural e quando de fato ela viola o sistema jurídico ou nele encontra guarida.
Utilizamos de conceituação formulada por Carmem Lúcia Rocha, que precede a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual nepotismo “é a conduta havida na Administração do Estado, pela qual agentes públicos, valendo-se dos cargos por ele ocupados, concedem favores e benefícios pessoais a seus parentes e amigos” (ROCHA, 1994).
Perceba que a renomada jurista empregou conceito extraído das bases históricas e culturais do tema, haja vista a inexistência, à época, de um conceito jurídico minimamente consolidado, razão pela qual se sucede análise mais profunda sobre quais agentes públicos, qual o grau de parentesco e quais os cargos públicos estão de fato submetidos ao entendimento sumulado.
Pois, o conceito de nepotismo continua a ser a prática, pela autoridade nomeante, do favorecimento de parentes, em razão da posição ocupada na Administração Pública, de maneira a ofender a regra da predominância do interesse público sobre o privado.
3.2 Os precedentes da súmula vinculante nº 13
Entender-se-á, por meio deste capítulo, qual o caminho percorrido pelo Supremo Tribunal Federal até que ele firmasse um sentido para o conceito jurídico do nepotismo.
O primeiro debate judicial notório inicia-se no Rio Grande do Sul, com a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1521-4/RS, em que se pleiteava junto ao STF a inconstitucionalidade de parte da Emenda n. 12 à Constituição do Rio Grande do Sul.
A norma em questão definiu os cargos em comissão e proibiu a nomeação, para tais cargos, de pessoa com parentesco com determinados agentes públicos de todos os Poderes, seja ele consanguíneo ou afim até o segundo grau.
Quem buscava a afirmação de inconstitucionalidade da norma argumentava a existência de violação à autonomia e independência dos Poderes, posto que seria deles a competência de recitar os cargos em comissão dentro de sua própria estrutura.
A tentativa, todavia, foi infrutífera, porque o Supremo entendeu que, em matéria de nepotismo, os conceitos, permissões e vedações caminham uniformemente em todos os Poderes.
Além disso, destaca-se o Mandado de Segurança n. 23780-5/MA, impetrado por servidora do TRT da 16ª Região, nomeada para cargo comissionado, com ato anulado pelo Tribunal de Contas da União, em razão de parentesco com o vice-presidente do tribunal.A paciente argumentava ser inválido o ato do TCU, tendo por base que o órgão extrapolou suas funções e que havia direito líquido e certo até a ocorrência da fundamentação legal da exoneração.
Tal pleito também foi prejudicado em sede de análise pelo Supremo Tribunal Federal, ao fundamento de que o TCU, antes da nomeação da servidora, já vedava expressamente a prática e que, além do mais, a servidora era ocupante de cargo no Poder Executivo, e só faria jus às exceções, se fosse efetiva no mesmo Poder em que exerceu posteriormente as funções de cargo comissionado.
O Conselho Nacional de Justiça, em conduta bastante elogiada pela comunidade jurídica, editou a resolução n. 7/2005, que posteriormente teve sua constitucionalidade declarada pela Corte Suprema.
O órgão, na oportunidade, em seu artigo 1º, resolveu que “é vedada a prática de nepotismo no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário, sendo nulos os atos assim caracterizados”, além de ter dado diversos exemplos do que se enquadra na referida proibição. O Supremo declarou a constitucionalidade da resolução, na ADC n. 12-6/DF, detalhando que o Conselho possui atribuição constitucional, sem lei prévia, para editar atos normativos primários, e que, ao final, toda a estrutura da resolução atendia aos princípios expressos da Constituição.
E foi essa basicamente a mesma fundamentação utilizada pela Corte no julgamento do Recurso Extraordinário 579/951/RN, em que se discutia a necessidade de lei prévia para dimensionar a proibição do nepotismo num caso em que um irmão do vereador municipal foi nomeado para chefiar a Secretaria de Saúde do município.
Os Ministros manifestaram pela desnecessidade da existência de lei formal que proíba o nepotismo, já que bastam, para tanto, os princípios estampados no caput do artigo 37 da Constituição. A nomeação do irmão do vereador, ao final, foi anulada.
Os casos aqui ditados não são os únicos, mas certamente são os que mais chamaram a atenção no que concerne à jurisprudência que antecedeu a edição da súmula. Nos próximos tópicos, na abordagem hipotética de aplicabilidade, outros acontecimentos reais serão necessariamente elencados.
3.3 Hipóteses de aplicabilidade da súmula
Com os precedentes supramencionados, além de outros casos superados pelo Supremo Tribunal Federal, o plenário entendeu por bem sumular seu entendimento, em atenção à maturidade da discussão que, naquele tempo, julgava haver.
Com efeito, em 21 de agosto de 2008 sumulou-se:
“Súmula Vinculante n. 13.
A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”
Desde então, muito se cogita a respeito da abrangência que a súmula vinculante 13 possui. O verbete, apesar de extenso, não buscou contemplar todas as possibilidades de nepotismo na Administração Pública, e é certo que não conseguiria.
Tal concepção é visualizada no voto do relator, Ministro Dias Toffoli, no julgamento do Mandado de Segurança 31697/DF, que alertou:
“Ao editar a Súmula Vinculante nº 13, a Corte não pretendeu esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, dada a impossibilidade de se preverem e de se inserirem, na redação do enunciado, todas as molduras fático-jurídicas reveladas na pluralidade de entes da Federação (União, estados, Distrito Federal, territórios e municípios) e das esferas de Poder (Executivo, Legislativo e Judiciário), com as peculiaridades de organização em cada caso”.
A súmula considera inconstitucional a nomeação com favorecimento de pessoas com grau de parentesco, consanguíneo ou afim, de linha reta ou colateral até o terceiro grau. Importa assinalar também, que essa relação de parentesco se estende não só à autoridade nomeante, mas também aos servidores da mesma pessoa jurídica que exerçam funções de chefia, direção ou assessoramento. Essa vertente da súmula impede que os servidores se valham de outras autoridades nomeantes para benefício de parentes seus.
Fica a anotação de que subsiste o impedimento de que trata a súmula nos casos de término do casamento ou da união estável, pois a dissolução destas entidades familiares não carregam o condão de afastar o parentesco por afinidade, em observância ao que determina o §2º do artigo 1595 do Código Civil[x].
Não é demais lembrar que os princípios do Direito Administrativo expressos na Constituição são de aplicação também no âmbito da Administração Indireta[xi], motivo pelo qual, evidentemente, a súmula possui perfeita utilidade nesse campo, mesmo se assim não previsse explicitamente.
O nepotismo não se manifesta em uma modalidade única. Pelo contrário, possui várias nuances. No nepotismo cruzado, por exemplo, há o ajuste por meio de designações recíprocas, ou, de preferência, de troca de favores. Quando essas designações recíprocas constituem uma troca de regalos entre os Poderes estar-se diante do transnepotismo.
Exemplificando: se um prefito nomeia para Secretaria o cônjuge do vereador, enquanto o mesmo vereador indica o cônjuge do prefeito para cargo de assessoria, a rigor, a aplicação da súmula é uma imposição, sem prejuízo às sanções oriundas de improbidade administrativa.
No julgamento da Reclamação no Agravo Regimental n. 19529/RS, o relator, Ministro Dias Toffoli, ponderou sobre outro aspecto. Trata-se da necessidade de análise objetiva da ocorrência do nepotismo, já que ele não se consuma unicamente pelo grau de parentesco entre a autoridade nomeante e o nomeado.
“A incompatibilidade da prática enunciada na Súmula Vinculante nº 13 com o art. 37, caput, da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público ocupante de cargo em comissão ou função comissionada, mas da presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionada a pessoa com relação de parentesco com alguém que tenha potencial de interferir no processo de seleção.”
Assim, a análise objetiva a que se referiu o Ministro consubstancia-se na possível presunção de que haja relação de parentesco entre o nomeado e alguém que tenha poder de influir no ato administrativo que nomeia.
Nas modalidades do “nepotismo cruzado” e “transnepotismo”, tendo por base a necessidade de influências de pessoas diversas da autoridade nomeante, é indispensável que fique claro o poder de interferência que essas pessoas podem exercer na consumação dos atos. Até porque, é forçoso falar em nepotismo se o parente do nomeado não exercer influência alguma sobre a autoridade nomeante, como analisa Natália Ciscotto:
“Nesse enredo, o nepotismo cruzado somente é caracterizado quando ocorre a reciprocidade das nomeações, impondo, pela via indireta, o favorecimento vedado, isto é, se não houver a reciprocidade, não haverá nepotismo cruzado” (FERREIRA, 2015, p. 83).
Em contrapartida, vê-se também que o Supremo Tribunal Federal deu margem à possibilidade de conduta imoral, já que uma eventual troca de favores na Administração Pública não se realiza necessariamente por meio de nomeações recíprocas.
Pensando, hipoteticamente, que um vereador nomeia para sua assessoria o cônjuge de prefeito, a pedido deste, sem, contudo, existir outra nomeação ajustada, inexiste nepotismo.
Em vista disso, nessa hipótese narrada, se o prefeito se valer de outros meios para agradecer a nomeação, ainda que a conduta seja ímproba ou ilícita, o fato é que nepotismo, ao menos inicialmente, não será, haja vista que o nepotismo cruzado exige a reciprocidade de designações, que são, ressalta-se, difíceis de comprovar, “pois podem assumir formas extremamente complexas e contornos tênues a fim de resguardar a sua prática” (ARAKAKI e ORTIZ, 2011).
Para amenizar essa anomalia, o Decreto n. 7.203/2010, que regulamenta o nepotismo no âmbito da Administração Pública Federal, dispôs:
“Decreto n. 7.203/2010. Artigo 3º, §1o
Aplicam-se as vedações deste Decreto também quando existirem circunstâncias caracterizadoras de ajuste para burlar as restrições ao nepotismo, especialmente mediante nomeações ou designações recíprocas, envolvendo órgão ou entidade da administração pública federal”.
Diante disso, mesmo com a admissão, por membro do STF, de insuficiência da redação, fica claro que sua densidade buscou ampliar o campo de abrangência. Porém, deixou a desejar em alguns pontos, o que pode dificultar a tomada de decisões da autoridade nomeante, pelo que se impõe um capítulo exclusivo dedicado à sua atuação.
3.4 O Papel da autoridade nomeante: há limites para a nomeação?
A norma maior brasileira elegeu o concurso público como instrumento de acesso aos cargos, empregos e funções públicas dentro da Administração Pública. Trata-se da regra geral de investidura nos cargos de natureza pública, por incidência do princípio da impessoalidade e do artigo 37, inciso II da Constituição:
“Constituição da República Federativa do Brasil. Artigo 37, inciso II.
A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”
Significa dizer que, uma vez regular e homologado o concurso público, observada a ordem de classificação, nasce para o aprovado no certame que preencher todos os requisitos fixados em edital o direito subjetivo a investir-se naquele cargo ou emprego, de acordo com o que se infere da súmula 15 do Supremo Tribunal Federal:
“Súmula n. 15 do Supremo Tribunal Federal.
Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.”
Por consequência, é impossível invocar o poder discricionário para quebrar tal determinação. Na verdade, o poder a que se faz menção existe na esfera dos cargos comissionados, os chamados ad nutum, que admitem a livre nomeação e exoneração, e como destacado na doutrina, são de natureza peculiar:
Por outro lado, não há também a exigência de concurso para provimento de cargos em comissão declarados em lei como de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF). “A dispensa, nesse caso, como é fácil observar, atende à específica natureza desses cargos, titularizados por servidores da confiança das autoridades nomeantes” (CARVALHO FILHO, 2017, p. 657).
O que se propõe é elucidar a dimensão de liberdade conferida ao gestor para a nomeação dos ocupantes desses cargos. Essa margem de atuação do administrador é conferida pelo poder discricionário, de modo que não há como se desentranhar do seu alcance neste tópico.
A relação de predominância da Administração Pública em relação aos interesses privados não subsistiria se apenas de teoria se alimentasse, de sorte que é preciso encontrar de meios concretos que a representem na vida em sociedade. Esses meios são chamados de poderes, que se subdividem em diversas categorias, dentre elas figurando o poder discricionário.
Muito se fala em duas nuances deste poder da Administração, sendo elas a oportunidade e a conveniência. Daí surge a doutrina conceituando o poder discricionário como aquilo que se dá à Administração, “de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo” (MEIRELLES, 2010).
A dinâmica desse privilégio reside na agilidade e aperfeiçoamento durante a administração dos interesses coletivos em ocasiões não previstas pelo legislador ou ainda naquelas em que a consulta à população ou aos demais Poderes é flagrantemente imprestável.
Por outro lado, também é ideia da discricionariedade possibilitar a execução dos planos governamentais, sendo indispensável, para tanto, a composição de equipes mediante nomeações e exonerações livres.
É impensável que Secretários e Ministros de Estado adentrem no Poder Público mediante concurso público e ali permaneçam independentemente dos sucessivos governos que comandarem o ente da federação.
Caso contrário, pouco importaria a linha de pensamento ou a forma de atuação do nomeado. Ele sempre estaria no cargo independentemente da compatibilidade ideológica com o gestor chefe (do Poder Executivo).
Essa é uma das razões pelas quais a Constituição criou a exceção à regra do concurso público. Todavia, pergunta-se se existem e quais são as condições de legitimidade de um ato administrativo que investe alguém em um desses cargos.
A resposta mais adequada é aquela que entende a liberdade da autoridade nomeante estendida até os princípios da Administração Pública. Explica-se: por mais livre que seja o gestor no momento da nomeação para os cargos comissionados, a observância à legalidade, moralidade e a outros elementos do próprio ato é medida que a ele sempre se imporá.
Como reflexo desse entendimento, cria-se o risco do controle demasiado desses atos a ponto de torna-los vinculados e não mais discricionários, o que indubitavelmente é um erro a não cometer, motivo pelo qual o Judiciário, em matéria de controle da Administração Pública, só pode realiza-lo no que envolva legalidade e moralidade, mas nunca quanto ao mérito administrativo, haja vista que este, a seu turno, “é o conteúdo das considerações discricionárias da Administração quanto à oportunidade e conveniência de praticá-lo, ou seja, é o resultado do exercício da discricionariedade” (NETO, 2005).
Alguns casos no alto escalão da política brasileira ocorridos recentemente reclamam a atenção da doutrina quando estudado esse assunto.
O primeiro deu-se em 2016, quando logo após virar alvo de ações penais, o ex- presidente Lula foi nomeado Ministro Chefe da Casa Civil pela então presidente Dilma Rousseff. Nesse momento, cogitou-se que a investidura no cargo era uma estratégia para contrair foro por prerrogativa de função[xii].
O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, ao julgar o Mandado de Segurança Coletivo 34070/DF, impetrado por partidos políticos, anulou a nomeação oriunda do Planalto argumentando que a finalidade do ato administrativo foi desviada, o que contraria os princípios do Direito Administrativo.
Já em 2018, o presidente Michel Temer viu frustrada sua tentativa de nomear para o Ministério do Trabalho a Deputada Federal Cristiane Brasil, na Reclamação n. 29508/DF. A Ministra Carmem Lúcia sustentou que as condenações da parlamentar por violar a legislação trabalhista impediam, pelo princípio da moralidade, que ela assumisse exatamente aquele Ministério.
A nosso ver, no primeiro caso, houve invasão do Poder Judiciário na nomeação. Não houve a devida comprovação de que a intenção era realmente mudar a competência criminal em relação aos processos movidos em desfavor do nomeado. Depois, o argumento da Advocacia Geral da União foi no sentido de que o ato se justificava em razão do poder de governabilidade do ex-presidente Lula, o que se comprova facilmente se considerada a grave crise que enfrentava o governo daquela época, que, diga-se de passagem, foi destituído na sequência pelo Senado Federal.
Defende-se esta linha porque ela vai ao encontro da concepção contraída pelo Supremo ao julgar, em caráter liminar, a Medida Cautelar em Mandado de Segurança n. 34609/DF, em que se impugnou, sem sucesso, a nomeação, pelo Presidente Michel Temer, do Ministro de Estado Moreira Franco.
Em última análise, também se pontua que o desvio de poder, sem a presença de uma consequência maior, não pode sustar a discricionariedade, como assegura Onofre Alves Batista:
“Não se pode reduzir o juízo acerca de um bom ou mau uso do poder discricionário a uma mera verificação da presença ou não de desvio de poder. Para tanto é que os mecanismos de controle devem se reforçar, pois, se em nome da eficiência administrativa abrem-se horizontes de considerações, em nome da segurança deve- se aprimorar as possibilidades de controle (BATISTA JÚNIOR, 2012, p. 394)”.
Na segunda hipótese, entretanto, agiu bem o Judiciário, haja vista que atuou dentro da sua esfera de controle e, à evidência, a moralidade administrativa foi ferida. É inconcebível que um agente, condenado em ações trabalhistas, possa ocupar o posto de Ministro do Trabalho passando pelo crivo da moralidade.
Logo, a liberdade que se manifesta no poder discricionário limita-se nos princípios da Administração Pública e nos elementos constitutivos dos atos administrativos, com o risco de que eles venham a ter sua eficácia suspensa ou sua nulidade declarada. Mas, pelo entendimento que predileciona o Supremo Tribunal Federal, o grau de parentesco, isoladamente, não impede a atuação da autoridade nomeante.
3.5 Nomeação dos agentes públicos nas empresas estatais que interveem no domínio econômico e nas que prestam serviço público
Já elencados os requisitos pelos quais passará a autoridade nomeante até que legitimada sua nomeação, é preciso que se reconheça a existência de mais alguns quando a hipótese for a de nomeação para empresas estatais que interveem no domínio econômico e aquelas que prestam os serviços públicos.
Especificamente nesses casos há lei própria que estabelece critérios e limites para tais nomeações. Cuida-se da Lei n. 13.303/2016, apelidada de “lei das estatais”, que acabou por restringir a discricionariedade da autoridade nomeante para os cargos de administração e diretoria.
A crítica quanto à intervenção estatal no domínio da economia concentra-se no fato de que a Constituição, em seu artigo 173, autoriza a exploração econômica direta pelo Poder Público de modo pouco claro, usando dos termos “segurança nacional” e “relevante interesse coletivo”, ocasionando certa discricionariedade ao Estado, para que este identifique o momento da intervenção.
Eros Grau (1988), na sua obra “Direito, Conceitos e Normas Jurídicas”, assinalou que a discricionariedade, “se muito aberta, acaba por prejudicar o bem comum social”, tendo em vista ser grande a chance de seu exercício à margem da legalidade.
Então, pelo processo legiferante, entendeu-se ser prudente criar inúmeros requisitos para a investidura em cargos de diretoria nas empresas estatais que intervirão no quadro econômico. O sentido é que, se há uma exagerada discricionariedade para a intervenção econômica, que ao menos a empresa que ali intervir seja dirigida por agentes com qualificação e idoneidade.
Detalhar cada um dos requisitos impostos pela lei é um processo minucioso e demorado. Preocupou-se com o presente trabalho apenas mencionar o que de mais importante a norma nos trouxe.
Os integrantes do Conselho de Administração das empresas que interveem no domínio econômico precisarão ter comprovada sua experiência profissional, nos critérios estabelecidos pelo artigo 17, inciso I alíneas a, b e c da Lei n. 13.303. Além disso, devem ter formação profissional compatível com o cargo e não estarem inelegíveis nos termos da Lei Complementar 64 (Lei da inelegibilidade).
Só que dentre todo o conteúdo da lei, o que mais nos importa é a vedação dos §§ 2º e 3º do artigo 17, que estabelece:
“Lei n. 13.303/2016. Artigo 17.
- 2o É vedada a indicação, para o Conselho de Administração e para a diretoria:
– de representante do órgão regulador ao qual a empresa pública ou a sociedade de economia mista está sujeita, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado, de Secretário Municipal, de titular de cargo, sem vínculo permanente com o serviço público, de natureza especial ou de direção e assessoramento superior na administração pública, de dirigente estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados do cargo;
– de pessoa que atuou, nos últimos 36 (trinta e seis) meses, como participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral;
– de pessoa que exerça cargo em organização sindical;
– de pessoa que tenha firmado contrato ou parceria, como fornecedor ou comprador, demandante ou ofertante, de bens ou serviços de qualquer natureza, com a pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade em período inferior a 3 (três) anos antes da data de nomeação;
– de pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse com a pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade.
- 3o A vedação prevista no inciso I do § 2o estende-se também aos parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau das pessoas nele mencionadas.”
Perceba que nasce da lei a sua própria vedação ao nepotismo, e com ainda mais rigor, já que estende os requisitos e restrições à investidura no Conselho aos parentes afins ou consanguíneos até o terceiro grau de quem não os atenda.
Do mais, o meio jurídico deve compreender essa nova normatização das estatais para além do simples ato de nomeação, vendo-a também como um instrumento de otimização dos serviços por ela desempenhados. Quanto a esse horizonte do Direito Administrativo, Fernando Herren Aguilar aponta:
“O grande desafio do Direito Administrativo Econômico [xiii]que os teóricos devem enfrentar é o da nova perspectiva que lhes é exigida, de vislumbrar empresas estatais, por exemplo, não como entidades sujeitas apenas a regras para contratação de pessoal ou de realização de compras de bens públicos e serviços mediante licitação pública, mas também a regras de acesso aos mercados, de desempenho de atividades econômicas, do exercício de políticas públicas (regulação operacional), entre outras inovações” (AGUILAR, 2014, p.21).
Isso posto, tem-se um comando legislativo claro e específico que orienta a autoridade nomeante, traçando diretrizes no processo de escolha para os cargos no Conselho de Administração das estatais. Essa regra, sem quaisquer dúvidas, aprimora a gestão dessas empresas.
3.6 Nepotismo dos agentes políticos e a posição do Supremo Tribunal Federal
Como se viu ao longo da exposição, os julgadores estenderam ao máximo a aplicação da súmula, porém com ela em nada prestigiaram, semanticamente, a discricionariedade de certos agentes políticos na construção do corpo de governo para a aplicação do plano político que se sobressaiu no pleito eletivo.
Não tardou muito e a Corte teve de delimitar o campo de incidência da súmula. Em um primeiro momento, afastaram-se dessa regra os casos envolvendo cargos de natureza pol tica, em razão do seu chamado “múnus governamental”. Vale lembrar, os cargos pol ticos, ocupados por agentes políticos, exteriorizam as funções primordiais do governo, por isso haveria de se resguardar a liberdade de nomeação nessas hipóteses.
Então, na vez do julgamento da Reclamação na Medida Cautelar no Agravo Regimental n. 6650/PR, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, afirmou-se a “Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante n. 13, por se tratar de cargo de natureza pol tica”.
Já em decisões da mesma época o STF flexibilizava o entendimento em duas situações, a saber, a fraude à lei ou o nepotismo cruzado, compreendido como “o ajuste mediante designações rec procas” (COPOLA, 2012), como se viu no decisum da Reclamação
- 6702 MC-AgR, que teve como relator o Ministro Ricardo Lewandowski.
Passado algum tempo, especialmente no julgamento do Recurso Extraordinário n. 579951/RN, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, um novo ponto foi colocado à baila. Tratava-se da motivação que impulsiona a autoridade nomeante. Passou a não bastar, portanto, ser o cargo de natureza política. Além disso, dever-se-ia comprovar a real finalidade da nomeação, do contrário, e como ocorreu no caso comentado, a súmula incidiria normalmente.
Assim, conclui-se que a motivação também passou a ser critério de orientação dos magistrados, por ser a “exposição de motivos” [xiv]do ato administrativo (DI PIETRO, 2017).
E nesse mesmo sentido continuou se posicionando o STF, tanto para não aplicar a súmula, como votou o relator, Ministro Gilmar Mendes, na Reclamação n. 27605/RS, ao argumento de inexistir fraude à lei ou nepotismo cruzado na nomeação do filho do prefeito para ocupar secretaria municipal em Canoas/RS, quanto para aplicar a súmula, no julgamento da Reclamação n. 17102/SP, em que o relator, Ministro Luiz Fux, concluiu que a nomeação, pelo prefeito, de seu sobrinho e cunhado para as secretarias municipais ocorreu única e exclusivamente pelo grau de parentesco, e que a súmula, por isso, é aplicável, ante a ausência de motivação técnica ou política do ato.
Só que vez e outra o Tribunal maior destoa do entendimento que ele mesmo impôs, como por exemplo, em 2017, na Reclamação n. 26303/RJ, caso em que o Ministro Marco Aurélio entendeu que o prefeito do Rio de Janeiro, ao nomear seu filho para a Secretaria da Casa Civil, mesmo não se incluindo nas hipóteses excepcionais, violou a Constituição Federal.
Entretanto, considerando a divergência entre os integrantes do Supremo, o relator determinou que o caso fosse levado ao plenário, o que não se concretizou em razão de ter o prefeito nomeado outro agente para as funções de Secretário, resultando em perda do objeto da ação.
Nesse contexto não restam dúvidas da ocorrência do que José dos Santos Carvalho Filho[xv] (2017, s/p) chama de “instabilidade interpretativa” que “repousa na contrariedade do princípio da segurança jurídica”.
Dessa monta, ao menos majoritariamente, o Supremo Tribunal Federal tem como posição a inaplicabilidade da súmula em relação aos cargos políticos, podendo ela tornar-se aplicável se a nomeação decorrer de fraude à lei, nepotismo cruzado ou inadequação técnica ou política.
CONCLUSÃO
A edição da súmula vinculante n. 13 do STF é de fato uma resposta às posturas retrógadas e imorais que lamentavelmente persistem no quadro nacional. E mais do que isso, vê-se que a Suprema Corte, embora carente de firmeza e estabilidade em diversos julgados relacionados ao tema, quando sumulou o verbete, pretendia honrar sua incumbência de zelar pela Constituição da República Federativa do Brasil.
Contudo, como nada se mencionou em seu texto a respeito dos cargos que representam a estrutura política suprema do Estado – tarefa que ficou a cargo dos julgados que sobrevieram – se obteve um pujante desencontro da súmula vinculante com os casos apreciados pelo Poder Judiciário. Em verdade, o STF, antes de sumular o assunto, deveria maturá-lo, mas ao revés, produziu insegurança.
Com efeito, os tribunais e juízes singulares não aplicam a súmula conforme o seu entendimento integral e detalhado. Fica-se, em regra, em dois extremos. Ora se aplica por ter grau de parentesco, ora não se aplica por ser o cargo de natureza política, o que, nos dois casos, constitui interpretação incompleta, por tudo que já foi assinalado no presente trabalho.
Daí, não se pode evitar o manejo exagerado de instrumentos processuais e constitucionais adequados a invocar a autoridade da súmula por meio do pronunciamento da Suprema Corte. E ela, ao se pronunciar, não garante ao jurisdicionado a certeza de um sistema interpretativo uniforme e consolidado.
Não obstante as oscilações monocráticas do STF, sobressai a posição pela qual o cargo político está imune da proibição acostada na súmula vinculante n. 13, salvo as exceções de fraude à lei, nepotismo cruzado e desvio de finalidade do ato administrativo.
Este é o entendimento mais razoável, já que, além de fugir da proibição intransigente, concilia o caso concreto com as minúcias da Administração Pública e suas variações políticas e regionais.
No entanto, esse posicionamento carece de uniformização pela própria Corte, com o propósito de evitar que ela se desvencilhe dele, como vem ocorrendo, de modo a ocasionar a indesejável desconfiança e insegurança jurídica e social.
Ante o exposto, embora a interpretação majoritária se adeque ao sistema jurídico pátrio, é viável uma reafirmação da súmula pesquisada, levando-se em conta as características dos cargos de natureza política, em homenagem, mormente, à segurança jurídica.
REFERÊNCIAS
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ARAKAKI, Allan Thiago Barbosa; ORTIZ, Laudson Cruz. Súmula Vinculante 13 e o Combate ao Nepotismo. Revista de Direito Constitucional e Internacional – RDCI, Ed. RT. Coordenação Maria Garcia, v. 19, n. 75, abr/jun. 2011, p. 101-121.
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BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos: tradução Carlos Nelson Coutinho: apresentação de Celso Lafer. Nova ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. 7ª reimpressão.
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[i] Sobre o autor: Advogado. Pós-graduando em Direito Público pelo Centro Universitário Newton Paiva – Belo Horizonte/MG, mesma instituição em que foi diplomado bacharel em Direito no ano de 2018.
[ii] O professor José Cretella Júnior explicou a posição prestigiada que a Administração Pública ocupa quando comparada às pessoas privadas, (CRETELLA JÚNIOR, 1971).
[iii] Di Pietro considerou que, apesar de haver um privilégio aos ocupantes de cargos públicos, cuida-se de uma prerrogativa que se limita no próprio direito fundamental do administrado (DI PIETRO, 2002).
[iv] A autora discutia a ideia puramente formal de democracia a partir dos estudos de Kelsen, Bobbio e Ferrajoli (MALVASIO, 2017, p.145-155).
[v] A eminente Ministra imunizou Ministros e Secretários da súmula que proíbe o nepotismo, por força da carga política que acompanha estes cargos, exprimindo a vontade primária do Estado e essencial a confiabilidade do eleito (Agravo Regimental n. 6650/PR – relatora: Ministra Ellen Gracie).
[vi] O doutrinador vai pela linha da distinção não só entre o público e o privado, mas também da ciência da administração e do Direito Administrativo (JUSTEN FILHO, 2008, p. 39).
[vii] A Carta de Pero Vaz de Caminha, famigerada na história básica do país, é comumente citada como o início da imoralidade política, e apesar de se referir a um período remoto, em muito se assemelha às mazelas atuais que obstaculizam a satisfação popular.
[viii] Bresser Pereira, antes mesmo da Reforma Administrativa (EC19/1998), já destacava os períodos distintos da Administração Pública brasileira e a sua oscilação conforme o espectro político que a orientava (BRESSER PEREIRA, 1996, s/p).
[ix] O CNJ, utilizando-se da função atípica de legislar, deu um importante passo que coíbe que juízes e outros membros do Poder Judiciário utilizem de sua autonomia e poder para favorecer servidores sem passar pelo crivo da impessoalidade (Resolução nº 7 do Conselho Nacional de Justiça).
[x] O §2º do artigo 1.595 do Código Civil demonstra que certo parentesco persiste, em que pese o término do casamento ou da união estável, fato que, a nosso ver, pode ser comungado com a ideia de que as nomeações continuam a ser inconstitucionais quando feitas por ex-cônjuges (Lei nº 10.406/2002).
[xi] Administração Indireta compreende a estrutura hábil a prestar serviços públicos e atividade econômica vinculada, mas não subordinada a Administração Direta (Estados, Municípios, DF e União), manifestando-se, basicamente, nas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista.
[xii] Refere-se à Medida Cautelar em Mandado de Segurança nº 34.070/DF, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes (2016).
[xiii] A expressão “Direito Administrativo Econômico” sugere a interpretação das normas inerentes à Administração Pública em conjunto com toda e qualquer atividade que lide com economia e lucratividade, preponderantemente em relação às empresas públicas e sociedades de economia mista (AGUILAR, 2014, p.21).
[xiv] É a expressão utilizada por Di Pietro para explicar a motivação enquanto elemento do ato administrativo (2017).
[xv] O autor publicou artigo no portal jurídico eletrônico GENJURÍDICO, tratando da interpretação controversa do Supremo ao tema do nepotismo (CARVALHO FLHO, 2017, s/p).
