O poder-dever da administração pública na fiscalização de contratos de obras e serviços de engenharia

Resumo: O presente artigo analisa as prerrogativas e sujeições do poder público, especialmente dos fiscais e gestores públicos em contratos de obras e serviços de engenharia, abordando as características e peculiaridades dessa espécie de contrato. A metodologia escolhida utilizou pesquisas bibliográficas que permitiram tomar conhecimento de material relevante, tomando-se por base o que já foi publicado em relação ao tema. Os estudos resultaram na especificação das atividades da fiscalização e da gestão em todo o processo de contratação de uma obra ou serviço de engenharia, desde o planejamento até o recebimento definitivo do objeto contratado.

Palavras-chave: Fiscalização. Gestão. Contratos de engenharia.

Resumen: El presente trabajo analiza las prerrogativas y sujeciones del poder público, especialmente de los fiscales y gestores públicos en contratos de obras y servicios de ingeniería, abordando las características y peculiaridades de esa especie de contrato. La metodología elegida utilizó investigaciones bibliográficas que permitieron tomar conocimiento de material relevante, tomando como base lo que ya se ha publicado en relación al tema. Los estudios resultaron en la especificación de las actividades de la fiscalización y de la gestión en todo el proceso de contratación de una obra o servicio de ingeniería, desde la planificación hasta la recepción definitiva del objeto contratado.

Palabras clave: Fiscalización. Gestión. Contratos de ingeniería.

Sumário: Introdução. 1. Dos princípios norteadores da contratação de obras e serviços de engenharia pelo poder público. 1.1. O poder de polícia e outros poderes da administração pública. 2. Contrato administrativo. 2.1. Contrato de obras e serviços de engenharia. 2.2. Cláusulas exorbitantes. 3. Atribuições da fiscalização e gestão. 3.1. Da fiscalização. 3.2. Da gestão. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O presente artigo apresenta como tema o poder-dever da Administração Pública na fiscalização e gestão de obras e serviços de engenharia.

Neste contexto, a Lei nº 8.666 de 1993, no caput do seu artigo 67, aduz que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado. Assim, é dever do servidor público designado cumprir com as atribuições designadas para tal tarefa, fins garantir o interesse público.

Este trabalho busca delimitar prerrogativas que permitem o desenvolvimento das atividades de fiscalização e gestão em um contrato administrativo cujo objeto é uma obra ou serviço de engenharia, além de especificar deveres e limitações de forma a não ultrapassar os limites impostos pela lei, podendo o agente ser responsabilizado por estes abusos.

Para abordagem do assunto, o capítulo inaugural tratará sobre os princípios inerentes ao poder público, bem como os poderes da administração pública, essencialmente o poder de polícia. Nos demais capítulos serão abordadas peculiaridades do contrato administrativo de obras e serviços de engenharia, suas prerrogativas, como as cláusulas exorbitantes, e as atribuições da gestão e da fiscalização.

Estudar as prerrogativas e sujeições do poder público, em situações ocasionadas pela ação e omissão dos fiscais e gestores públicos em contratos de obras e serviços de engenharia é o objetivo deste trabalho.

1 DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA CONTRATAÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA PELO PODER PÚBLICO

A Engenharia contribui para o desenvolvimento da sociedade apresentando soluções no setor de transportes, moradia, saúde, energia, saneamento e infraestrutura. O progresso do país depende da realização de inúmeras obras, construção de rodovias, cidades, impactando no desenvolvimento da economia e outros setores.

Os contratos administrativos celebrados pela Administração Pública para a realização de obras e serviços de engenharia constituem um ponto bastante sensível. É frequente deparar com escândalos veiculados pela mídia a respeito dos processos de licitação e dos termos contratuais de obras públicas superfaturadas e inacabadas, além das constantes irregularidades apontadas pelos órgãos de controle.

A Administração Pública requer em suas contratações que os processos sejam realizados com transparência e isonomia, gerenciando o empreendimento de forma segura, com atendimento aos prazos e custos previstos. Dentro dessa ótica, as contratações de obras e serviços de engenharia realizados pelo poder público devem assegurar que tais condições sejam atendidas, com a finalidade de garantir a supremacia do interesse público.

Para tanto, o ordenamento jurídico confere à Administração Pública “supraprincípios”, considerando seu Regime Jurídico, prerrogativas indispensáveis à satisfação do interesse público. Essas prerrogativas são poderes e atributos que possui no intuito de garantir o interesse público sobre o privado.

Porém, juntamente com as prerrogativas, a Administração Pública possui limites, o que impõe ao Poder Público e a seus administradores deveres, de forma a coibir o abuso de poder e regendo as relações com a impessoalidade necessária e atuação proba garantindo, assim, a indisponibilidade do interesse público.

A lei 8429/92 dispõe a relação das sanções e contém a descrição das condutas dos agentes públicos que enriquecem, que causam danos ao patrimônio público e que violam os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade para com o Estado.

São princípios explícitos na Constituição Federal: a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Sobre a eficiência da Administração, relata Alexandre de Moraes:“impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre na busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social. Note-se que não se trata da consagração da tecnocracia, muito pelo contrário, o princípio da eficiência dirige-se para a razão e fim maior do Estado, a prestação dos serviços essenciais à população, visando a adoção de todos os meios legais e morais possíveis para satisfação do bem comum”.

O Poder Público, dessa forma, deve cumprir com fiel obediência a estes e outros princípios implícitos que não estão elencados no rol do art. 37 da Constituição, a saber: o princípio da boa administração, isonomia, do interesse público, da proporcionalidade, da finalidade, da motivação, entre tantos outros. Deve o agente agir com zelo e honestidade no trato com o erário e a coisa pública.

Conforme lei de licitações e contratos é necessário nomear uma fiscalização, que é uma atividade técnica exercida para verificar as conformidades das atividades com as exigências, normas e especificações aplicáveis. Um contrato mal gerido leva a prejuízos de imensuráveis dimensões não só para o ente público, como para toda a coletividade.

Neste sentido, o exercício da função de fiscalização e gestão de obras e serviços de engenharia se torna fundamental, exteriorizando uma das formas de exercício do poder de polícia, externando também um dever do administrador público: nortear e instruir o contratado de forma a cumprir fielmente as tarefas e prazos conforme estabelecido, resguardando o interesse público e garantindo a supremacia do interesse público.

1.1 O PODER DE POLÍCIA E OUTROS PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os poderes que possui a Administração Pública são necessários para atingir o fim público e garantir a supremacia do interesse público.

Dessa forma, para o adequado cumprimento das suas competências esses poderes são prerrogativas ligadas a obrigações, se instrumentalizando para garantir o interesse público em poderes-deveres.

Os poderes podem ser classificados em poder vinculado, discricionário, hierárquico, disciplinar, regulamentar e de polícia.

O poder vinculado e o poder discricionário incide sobre um objeto determinado, exercendo a atuação estatal com menor ou maior liberdade quanto ao mérito; poder hierárquico de acordo com a necessidade de organização da Administração de modo a permitir a atuação regular e isonômica das entidades públicas, delegando e avocando atividades; poder disciplinar aplicando sanções às pessoas que estão submetidas à supremacia especial, ou seja, disciplinando as relações jurídicas entre o Estado e agentes públicos, ou entre particulares que pactuam contratos administrativos, entre outros; poder regulamentar que edita atos gerais para complementar as leis e possibilitar a sua efetiva aplicação e o poder de polícia, quando necessário se faz a contenção de direitos individuais em prol da coletividade.

Helly Lopes conceitua o poder de polícia como a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. Explica o autor que poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual.

A definição do poder de polícia está estampada no art. 78 do Código Tributário Nacional: “Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.

Mazza acrescenta com a noção estrita de poder de polícia: “envolve atividades administrativas de fiscalização e condicionamento da esfera privada de interesse, em favor da coletividade”.

O autor sintetiza, ainda, o poder de polícia nas atividades de limitar, fiscalizar e sancionar: “É possível sintetizar o poder de polícia reduzindo-o em três atividades fundamentais: limitar, fiscalizar e sancionar. Desse modo, sempre que a Administração Pública limita, fiscaliza ou sanciona particulares, em favor dos interesses da coletividade, estaremos diante de manifestação do poder de polícia”.

2 CONTRATO ADMINISTRATIVO

Regido pela Lei Federal n° 8.666/93, contrato administrativo é todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, um acordo entre as partes pelo qual se adquire, resguarda, transfere, modifica ou extingue direitos e obrigações. O art. 2º, parágrafo único, da Lei n° 8.666/93 define: “Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.”

 Acrescenta o art. 54 §1º da referida lei confere: “Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.”

Formal, oneroso, comutativo e intuitu personae, são as características desse tipo de contrato. Formal: deve ser escrito e nos termos previstos em lei; Oneroso: há respectiva remuneração relativa à contraprestação do objeto do contrato; Comutativo: estabelece proporcionalidade entre os direitos e deveres dos contratantes; Intuitu personae: consiste na exigência da execução do objeto ser pelo próprio contratado.

O contrato é um instrumento que, ao mesmo tempo, formaliza o poder e o dever do fiscal e gestor público. Ao travar contratos administrativos a Administração, na gerência do interesse público, se utiliza de algumas prerrogativas que lhe são próprias, pertencentes ao direito administrativo, distinguindo-os dos contratos privados. São privilégios, vantagens contratuais exclusivas, não existindo nas relações privadas entre particulares. Deve-se ressaltar que a busca em satisfazer o interesse público não deve sacrificar os princípios superiores de justiça e equidade a que todo o Estado deve obedecer.

Tais prerrogativas são chamadas de cláusulas exorbitantes e decorrem da lei e de princípios, que regem a atividade administrativa. São cláusulas que exorbitam ao direito privado, ou seja, que vão além do que geralmente dispõem os contratos regidos pelo direito privado.

Sobre o assunto, Celso Antonio Bandeira de Mello aduz: “Em decorrência dos poderes que lhe assistem, a Administração fica autorizada –respeitado o objeto do contrato– a determinar modificações nas prestações devidas pelo contratante em função das necessidades públicas, a acompanhar e fiscalizar continuamente a execução dele, a impor sanções estipuladas quando faltas do obrigado as ensejarem e a rescindir o contrato sponte propria se o interesse público demandar.”

Frisa Marçal Justen Filho que as prerrogativas extraordinárias “são um instrumento para propiciar a realização da função imposta ao Estado de realizar os direitos fundamentais dos cidadãos, sem superioridade intrínseca do Estado sobre o particular ou sobre a sociedade civil”. Discorre ainda sobre o abuso: “…interesses que são indisponíveis, não autorizam o Estado à faculdades prepotentes, autoritárias.”

Destacam-se algumas cláusulas exorbitantes: a possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato, no equilíbrio econômico-financeiro, na revisão de preços e tarifas, na impossibilidade de exceção de contrato não cumprido, no controle do contrato e a aplicação de penalidades contratuais pela Administração.

2.1 CONTRATO DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA

Como regra, obras e serviços de engenharia abarcam uma prestação de fazer. Para o bom desempenho contratual de uma obra/serviço de engenharia, a administração pública depende de várias etapas internas e externas da licitação, bem como contratuais e posteriores à contratação.

Vale ressaltar o conceito de Contrato de obra pública como o ajuste por meio do qual a Administração seleciona uma empresa privada com a finalidade de realizar a construção, reforma ou ampliação de imóvel destinado ao público ou ao serviço público, segundo Mazza.

Preliminar à licitação deve-se observar: o planejamento, estudo de viabilidade, projeto básico e executivo, orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários, necessidade de licença ambiental, previsão de recursos orçamentários, elaboração de edital, entre outros. Conforme Marçal: “Não poderá ser desencadeado um empreendimento sem serem cumpridas todas as exigências prévias. Sequer poderá iniciar-se a licitação sem o cumprimento de tais requisitos, que se inserem na fase interna da atividade administrativa”.

Conforme Súmula nº 261/2010 do TCU, acrescenta sobre a importância do projeto básico: “Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos”.

Aduz Marçal sobre projeto básico e projeto executivo: “O projeto básico devera conter informações fundamentais que demonstram a viabilidade do empreendimento examinado. O Projeto executivo determinará minuciosamente as condições de sua execução, inclusive no tocante aos custos, o que permite avaliar a compatibilidade da contratação com o interesse coletivo, com os recursos estatais disponíveis e com outras exigências relacionadas com o bem-comum”.

Na licitação a Administração deve atentar para a publicação do edital nos prazos corretos, designação de uma comissão de licitação competente, recebimento e julgamento das propostas válidas e todo o correto e adequado procedimento licitatório.

Na fase contratual, fins evitar dificuldades hermenêuticas, é necessário um instrumento contratual claro, coeso, uma fiscalização capacitada e competente para acompanhar obras e serviços até o seu recebimento. Deve a Administração cingir de cuidados e precauções para atingir sucesso no empreendimento.

Inicia-se com a assinatura do contrato, a expedição da Ordem de Serviço autorizando o início das atividades e finaliza com o recebimento provisório e definitivo da obras/serviço pela fiscalização. Além do acompanhamento pós contratual, verificando a necessidade de utilização ou devolução da garantia e a adequada manutenção dos serviços.

Segundo Helly Lopes Meirelles, as obras públicas podem ser de quatro tipos: “a) equipamento urbano: ruas, praças, estádios; b) equipamento administrativo: aparelhos para o serviço da Administração Pública em geral; c) empreendimentos de utilidade pública: ferrovias, rodovias; d) edifício público: repartições, cadeias etc.

Mazza diferencia obra de serviço: “obras públicas podem ser remuneradas pela cobrança de contribuição de melhoria junto aos contribuintes, ao passo que a prestação de serviço público enseja a arrecadação de taxa. Na obra, existe um predomínio do resultado final sobre a atividade, enquanto no serviço prepondera a atividade sobre o resultado final. Assim, por exemplo, para a construção de uma ponte, é realizada a tarefa de construir, mas o resultado final, isto é, a ponte construída, predomina sobre o processo de construção”.

Marçal acrescenta uma peculiaridade sobre esse tipo de contrato: “Nesses casos, é comum a execução do contrato se prolongar no tempo. A natureza do contrato conduz à especialidade do objeto, cuja execução se fará ao longo do prazo contratual. Isso produz o risco, inclusive, de os custos se multiplicarem no curso do tempo, ultrapassando as previsões iniciais”.

2.2 CLÁUSULAS EXORBITANTES

Considerando o contrato como um instrumento de poder-dever do fiscal e gestor público, esses poderes contratuais especiais, prerrogativas inerentes à atividade estatal, se materializam nas cláusulas exorbitantes.

Conceitua Mazza: “São prerrogativas decorrentes da supremacia do interesse público sobre o privado e, por isso, são aplicáveis ainda que não escritas no instrumento contratual”.

Segundo Maria Sylvia Zanella de Pietro: “São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado”.

De acordo com Helly Lopes Meirelles: “Cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. As cláusulas exorbitantes não seriam lícitas num contrato privado, porque desigualariam as partes na execução do avençado; mas são absolutamente válidas no contrato administrativo, uma vez que decorrem da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa e visam a estabelecer prerrogativas em favor de uma das partes, para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares. É, portanto a presença dessas cláusulas exorbitantes no contrato administrativo que lhe imprime o que os franceses denominam la marque du Droit Public pois, como observa Laubadère: “C’est en effet la présence de Telles clauses dans um contrat que est le critère par excellence son caractère administratif.”

A Lei 8666/93 especifica algumas dessas cláusulas, as principais estão dispostas no art. 58, e determinam a possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato, o equilíbrio econômico financeiro, exigência de garantia a revisão dos preços e tarifas, a inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido e aplicação das penalidades contratuais pela Administração

Para a efetiva concretização dessas cláusulas, a Administração pública designa fiscal ou comissão de fiscalização, bem como um gestor para cercar-se de que será atendida a supremacia do interesse público sobre o privado, sendo esta uma cláusula exorbitante relevante prevista na Lei n. 8.666/93.

Assim, à gestão e à fiscalização compete controlar toda a execução contratual, o perfeito andamento do contrato, ou seja, exercer o poder de polícia. Assim, ao Poder Público é permitido supervisionar, intervir e acompanhar a execução do contrato para garantir o seu fiel cumprimento por parte do contratado.

Ressalta-se que desse controle, possibilitando a gestão e fiscalização, cumpre à Administração verificar se o contratado está agindo para o alcance da conclusão do objeto contratado.

De modo geral, o poder-dever de efetuar o controle do contrato tem a função de garantir a exatidão das atividades, orientando de maneira conveniente e impondo as modificações que o interesse público exigir. A administração pública tem o dever de agir nos momentos oportunos e não se omitir, evitando negligências quanto às irregularidades do contratado.

3 ATRIBUIÇÕES DA FISCALIZAÇÃO E GESTÃO

À administração pública é conferida a obrigação legal de fiscalizar e gerenciar os contratos administrativos públicos surgindo, assim, as funções do gestor e fiscal de contratos. Fins evitar práticas irregulares e defeituosas das contratadas, a fiscalização deve atuar de forma imediata. Sobre o assunto, Marçal aborda: “A administração tem o poder-dever de acompanhar atentamente a atuação do particular. O dever de promover os direitos fundamentais não se coaduna com uma atuação passiva da Administração. Se o particular não executar corretamente a prestação contratada, a Administração deverá atentar para isso de imediato. A atividade permanente de fiscalização permite à Administração detectar, de antemão, práticas irregulares ou defeituosas. Poderá verificar, antecipadamente, que o cronograma previsto não será cumprido. Enfim, a Administração poderá adotar com maior presteza as providencias necessárias para resguardar os interesses fundamentais”.

A gestão e a fiscalização de contratos administrativos são duas ações previstas na lei de licitações.

Importante se torna enfatizar que a gestão e a fiscalização de contrato são institutos diferentes, não podendo confundi-los. A gestão é o serviço gerenciamento de todos os contratos; a fiscalização é pontual, com responsabilidade própria e exclusiva. A gestão terá uma visão ampla e macro, fará um gerenciamento geral.  Fiscalização é a atividade que deve ser realizada de forma técnica e sistemática pelo contratante e seus prepostos, com a finalidade de verificar o cumprimento das cláusulas contratuais, técnicas, administrativas e legais em todos os seus aspectos.

O contratante manterá, desde o início dos serviços até o recebimento definitivo, profissional ou equipe de fiscalização constituída de profissionais habilitados, os quais deverão ter experiência técnica necessária ao acompanhamento e controle dos serviços relacionados com o tipo de obra que está sendo executada. Os fiscais poderão ser servidores do órgão da Administração ou pessoas contratadas para esse fim. O servidor designado para fiscalização de contratos deverá ser capacitado e orientado para o exercício de suas funções.

A empresa contratada para execução da obra deve facilitar, utilizando de todos os meios ao seu alcance, a ação da fiscalização, permitindo amplo acesso aos serviços em execução e atendendo prontamente às solicitações que lhe forem dirigidas.

3.1 DA FISCALIZAÇÃO

É dever de a Administração Pública acompanhar e fiscalizar a execução do contrato para verificar o cumprimento das disposições contratuais, técnicas e administrativas. Assim impõe o art. 67 caput e § 1º da Lei nº 8.666/93: “A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados”.

Ressalta-se a permissão da contratação de terceiros para assistir e subsidiar a Administração de informações pertinentes a essa finalidade específica, conforme dispõe o caput do art. 67 da Lei n° 8.666/93. Frisa-se que a indicação de terceirizados é de auxiliar, conforme acórdão TCU 100/2013-Plenário: “9.20. dar ciência à (…) quanto às seguintes falhas: 9.20.1 (…) necessidade da substituição de fiscais e auxiliares de fiscalização dos contratos que estejam na situação de terceirizados ou outra análoga, não efetiva, por servidores do quadro de pessoal de Furnas e que não tenham participação direta ou indireta com a licitação que originou o contrato a ser fiscalizado, de forma a atender ao princípio de controle de segregação e permitindo o aprimoramento do controle interno.”

Resolução nº 1010 do CONFEA, Anexo I, define fiscalização como: “atividade que envolve a inspeção e o controle técnicos sistemáticos de obra ou serviço, com a finalidade de examinar ou verificar se sua execução obedece ao projeto e às especificações e prazos estabelecidos”.

Conforme Marçal: “A fiscalização tanto poderá fazer-se em termos passivos como ativos. A fiscalização passiva corresponde ao mero acompanhamento por agentes administrativos da atividade do contratante. A fiscalização ativa verifica-se quando a própria sequencia da atividade do particular depende de atos da Administração (tais como exames, aprovações etc.).”

O Fiscal, um servidor ou empregado público, ou uma comissão fiscalizadora, precisa conhecer detalhadamente o contrato e as cláusulas nele estabelecidas. É dever legal de o agente administrativo fiscalizar e acompanhar o andamento dos contratos administrativos, não se tratando, portanto, de mera faculdade, nem de um ato discricionário. Consiste em um dever da Administração. Conforme afirma Leo da Silva Alves, essas obrigações estão explícitas nos deveres gerais, mesmo que não expressas, salvo quando impedidos ou suspeitos. Complementa o autor sobre quem não detém conhecimento específico: “Neste caso, deve dirigir-se por escrito à autoridade, dizendo da situação e solicitando a substituição. Se mantido, cumprirá o encargo. Mas, pelo menos, estará resguardando de eventual erro”.

Principal aspecto a ser observado pela fiscalização de serviço e obra de engenharia é a execução dos serviços e obras de construção, reforma ou ampliação que deve atender normas e práticas complementares como: códigos, leis, decretos, portarias e normas federais, estaduais e municipais, instruções e resoluções do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia (CONFEA), Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (CREA), Conselho de Arquitetura e Urbanismo (CAU); normas técnicas da ABNT e outras.

Dentre as competências e atribuições da fiscalização destaca-se, entre outras: orientar a contratada estabelecendo diretrizes; autorizar o início dos serviços, com a emissão da ordem de serviço; interditar e determinar a paralisação da execução do contrato, quando pertinente; recolher ART dos profissionais; acompanhar, “in loco”, a execução do objeto do contrato com visitas periódicas, bem como certificar e emitir atestados e pareceres; representar e levar a conhecimento das autoridades situações irregulares; anotar as ocorrências; glosar serviços não executados; aprovar e atestar medições e serviços realizados, além de arquivar todos os documentos necessários como o termo contratual e todos os seus aditivos, planilha de custos e formação de preços atualizada.

Quanto às vedações ao fiscal, pode-se relacionar: exercer poder de mando sobre os funcionários da contratada, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados; direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas; promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores da contratada; manter contato com o contratado visando obter benefício ou vantagem direta ou indireta, inclusive para terceiros; atestar pagamento de serviço ou obra ainda não executada, entre outros.

3.2 DA GESTÃO

Léo da Silva Alves define a gestão como uma área com uma visão macro, que fará um gerenciamento geral, e define o gestor como o ordenador de despesas ou a autoridade máxima do órgão.

Resolução nº 1010 do CONFEA, Anexo I, define gestão como: “conjunto de atividades que englobam o gerenciamento da concepção, elaboração, projeto, execução, avaliação, implementação, aperfeiçoamento e manutenção de bens e serviços e de seus processos de obtenção”.

Aduz o Manual de Gestão e Fiscalização de Contratos INPI/DAS/GCA: “Na gestão (administração de contratos), cuida-se, por exemplo, do reequilíbrio econômico financeiro, de incidentes relativos a pagamentos, de questões ligadas à documentação, ao controle dos prazos de vencimento, de prorrogação, etc. É um serviço administrativo propriamente dito, que pode ser exercido por uma pessoa ou um setor”.

Dispõe, ainda, o artigo 6º do Decreto nº 2.271/97: “A administração indicará um gestor do contrato, que será responsável pelo acompanhamento e fiscalização da sua execução, procedendo ao registro das ocorrências e adotando as providências necessárias ao seu fiel cumprimento.”

As funções do gestor abrangem a fixação de metas através do planejamento, analisar, conhecer e solucionar os problemas, solicitar recursos financeiros, tecnológicos, ser um líder, ao dirigir e motivar as pessoas, tomar decisões precisas e avaliar, controlar o conjunto todo.

CONCLUSÃO

No serviço público, acordo de vontades, como os contratos administrativos, exigem especial cautela, uma vez que podem ser vulneráveis quanto à presença de órgãos de controle, imprensa, entre outros.

Nas obras e serviços de engenharia, a fiscalização e a gestão reveste-se de grande importância social, possuindo alguns poderes para utilização dos recursos públicos.

O gestor e o fiscal público de um contrato administrativo de obras e serviços de engenharia, assim como qualquer servidor, devem ser leais ao cumprimento de suas atribuições, à legislação, aos princípios de ordem pública, cumprindo suas funções com urbanidade, probidade e eficiência, garantindo melhores resultados e menores custos para o cidadão. Devendo sempre buscar a melhor solução, aquela mais adequada e vantajosa, agindo com proporcionalidade, eficiência e legalidade, sem ensejar prejuízos ao particular e principalmente aos cofres públicos.

Esse é o grande desafio dos gestores e fiscais: a conclusão dos empreendimentos dentro dos parâmetros previstos de custo, prazo e qualidade.

Condutas incompatíveis podem ensejar aplicação de sanções administrativas, penais e civis.