O Princípio da Eficiência Nas Contratações Públicas Com Foco na Efetividade Dos Procedimentos e Nas Melhorias Advindas da Utilização do Pregão Eletrônico

Aurinéia de Araújo Bezerra[1]

Agnelo Rocha Nogueira Soares[2]

Resumo

O presente artigo tem como objetivo abordar a importância e eficiência do Pregão Eletrônico nas contratações públicas. Partindo de uma visão geral sobre o Regime Jurídico Administrativo, o artigo se aprofunda nos procedimentos licitatórios, enfatizando o pregão, seu conceito e peculiaridades. Ressalta-se que o principal objetivo deste estudo é destacar as principais características dessa modalidade licitatória, fazendo uma minuciosa descrição do procedimento de suas fases. Por fim, será demonstrado o motivo do Pregão eletrônico ser considerado a modalidade de licitação mais eficiente no Ordenamento Jurídico Brasileiro.

Palavras-chave: Pregão eletrônico, Licitações, Eficiência.

Abstract

The present work aims to address the importance and efficiency of the Electronic Bidding in public contracting. Starting from an overview of the Administrative Legal Regime. The article goes deeper into bidding procedures, emphasizing the floor, its concept and peculiarities. It is emphasized that the main objective of this study is to highlight the main characteristics of this bidding modality, making a detailed description of the procedure of its phases. Finally, it will be demonstrated the reason for the Electronic Auction being considered the most efficient bidding modality in the Brazilian Legal Order.

Keywords: Electronic bidding, Bidding, Efficiency.

Sumário: Introdução. 1 Regime jurídico administrativo no Brasil. 1.1 Princípios constitucionais da administração pública. 1.1.1 Princípio da legalidade. 1.1.2 Princípio da impessoalidade. 1.1.3 Princípio da moralidade. 1.1.4 Princípio da publicidade. 1.1.5 Princípio da eficiência na administração pública. 2 Licitação pública. 2.1 Modalidades de licitação. 2.1.1 Concorrência. 2.1.2 Tomada de preços. 2.1.3 Convite. 2.1.4 Concurso. 2.1.5 Leilão. 2.1.6 Pregão. 3 O pregão como modalidade peculiar. 3.1 Conceito e características. 3.1.1 Pregão e suas fases. 3.1.2 Fase interna. 3.1.3 Fase externa. 3.1.4 Pregão presencial e pregão eletrônico. 3.1.5 Vantagens do pregão em sua forma eletrônica.  Conclusão. Referências.

Introdução

O Estado possui o encargo de satisfazer os interesses da coletividade pela qual responde, e com o fito de se exercer tal função, faz-se necessária a aquisição de toda uma sorte de bens e serviços para a devida fruição de suas funções. Para a aquisição desses bens e serviços, a Administração Pública realiza contratações que são, em regra, efetuadas por meio de processos licitatórios, visando-se as aquisições mais vantajosas (NOHARA, 2013), as quais devem observar regramentos próprios e princípios norteadores, com a finalidade de se resguardar o interesse público.

O Princípio da Licitação dispõe que, em regra, antes de uma contratação pública deve-se realizar um procedimento licitatório, cuja modalidade varia conforme as peculiaridades do objeto a ser adquirido ou conforme o seu valor. Para a escolha da modalidade ideal, o princípio da eficiência também deverá ser levado em consideração, buscando sempre o direcionamento dos atos da Administração rumo ao rendimento e economia de tempo e recursos. O pregão surge nesse contexto como a “mais nova modalidade de licitação”, que surge justamente para atender aos reclames de produtividade e eficiência na condução dos negócios públicos.

Nesse contexto, é necessária a análise de todas as conjunturas correlatas à futura contratação, para a identificação precisa das reais necessidades da sociedade, levando-se em consideração a sua dinamicidade e concorrente mutabilidade, visando a eficiência da máquina pública e observando as características da Administração Pública e dos administrados, considerando todos setores que os permeiam, enfatizando os aspectos econômicos, sociais e culturais.

Importante ressaltar que o presente artigo busca justamente analisar os fundamentos jurídicos e administrativos que justificaram a implementação do pregão no Ordenamento Jurídico Brasileiro, com ênfase na sua forma eletrônica. Partindo de uma análise doutrinária acerca dos princípios que regem a Administração Pública, pretende-se analisar os principais pontos que tornam os procedimentos do pregão diferenciados em termos de eficiência. Para tanto, pretende-se realizar uma pesquisa bibliográfica e documental de caráter qualitativo, tendo como base o conteúdo da Constituição Federal, leis, princípios, julgados e da doutrina.

1 Regime jurídico administrativo no Brasil

Na Constituição da República Federativa do Brasil, encontramos um conjunto de princípios e normas, os quais norteiam a atividade desempenhada pelos agentes encarregados de zelar pela coisa pública. Desse modo, conjugando as regras e os princípios que estruturam a Administração Pública Brasileira, tem-se o regime jurídico-administrativo. O mesmo Trata-se do conjunto de regras e princípios que estruturam o Direito Administrativo, conferindo –lhe autonomia enquanto um ramo autônomo da ciência jurídica.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006) ensina que:

[…] a expressão regime jurídico-administrativo é reservada tão-somente para abranger o conjunto de traços, de conotações que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa. Basicamente pode-se dizer que o regime administrativo resume-se a duas palavras apenas: prerrogativas e sujeições.

Logo, o regime jurídico administrativo nada mais é do que um nome técnico dado ao conjunto de normas, regras e princípios a um determinado instituto. Nota-se ainda, que são as normas, as regras e os princípios que norteiam o Direito Administrativo, e, tudo basicamente para montar o conjunto harmônico da Administração Pública sendo ela interpretada de forma objetiva ou subjetiva. Ademais a atividade administrativa somente será legítima se em consonância com os comandos veiculados em lei.

• Princípios constitucionais da administração pública

Em consonância ao entendimento de Mukai (1999), a licitação tem uma finalidade primordial de assegurar a aplicação dos princípios constitucionais, em especial a isonomia, bem como resguardar o interesse público e concorrentemente da coletividade, procedendo com decisões de como selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, a qual deve valer-se de procedimento específico para o seu processamento, que possa resguardar que a escolha da Gestão seja aquela que cumpra os princípios que regem a administração pública, observando-se para tanto os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, publicidade, da eficiência, entre outros requisitos intrínsecos ao processo licitatório, necessários para sua regularidade.

Nesse contexto, Hely Lopes Meirelles (2007) traz algumas considerações acerca do pregão, a saber:

É primordial para a Administração Pública, o que se consubstancia é um real poder/dever do agente público, o que se materializou perfeitamente no nosso ordenamento com o advento pregão, permitindo maior celeridade no processo licitatório e contratações mais vantajosas a Administração Pública.

• Princípio da legalidade

Com relação à administração pública, o princípio da legalidade é abordado expressamente na Constituição Federal, em seu art. 37, caput, dispondo que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. Está explicitado também no art. 5º, II, da mesma carta, onde é direcionado a todos: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”.

Hely Lopes Meirelles (2009) ensina que:

A legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

Ainda convém lembrar que princípio da legalidade representa total subordinação do Poder Público à previsão legal, visto que os agentes da Administração Pública devem atuar sempre conforme a lei. Assim, o administrador público não pode, mediante mero ato administrativo, conceder direitos, estabelecer obrigações ou impor proibições aos cidadãos. A criação de um novo tributo, por exemplo, dependerá de lei.

Todavia mencionam alguns estudiosos, que este é o princípio mais importante para a Administração Pública, por ser o estimulante do regime jurídico-administrativo, sendo os outros princípios decorrentes deste em observação.

• Princípio da impessoalidade

Em definição, o princípio da impessoalidade consiste na atuação da Administração sem discriminações que visem prejudicar ou beneficiar determinado administrado, ou seja, funda-se na conduta e tratamento isonômico da Administração perante os administrados, com a destinação de atingir o interesse coletivo. Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello (2012) afirma:

Nele se traduz a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideologias não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie.

No entanto, consideramos que existem vários fundamentos em relação ao princípio da impessoalidade, nesses fundamentos encontram-se diversos princípios, tais como: o Estado de Direito, o princípio democrático, o princípio republicano e os direitos fundamentais, onde se destaca o direito à igualdade de tratamento por parte do Estado.

No que tange, a esse princípio, o Estado de Direito fundamenta, ressaltando que o Direito é a vontade de autonomia e o Estado é a pessoa, sendo concretizado pela própria norma, na impessoalidade sempre deve haver os interesses coletivos e individuais e estabelecer uma atividade estatal sendo pautada pela lei.

Além disso, é um princípio democrático, que faz com que a população tenha soberania, direito de escolher seus representantes na votação havendo um poder funcional no povo, ocorrendo critérios individuais para que cada cidadão mostre o seu interesse e que todos tenha a sua soberania, e, por fim, o princípio da igualdade que não exige a consideração da pessoa, mas exige o que está descrito ou positivado na lei.

A presença do princípio da impessoalidade em dispositivos constitucionais e infraconstitucionais de modo implícito é notória, vislumbrando-se diversas referências ao vício da pessoalidade, como é apontado por Marcelo Alexandrino (2009):

Imagine-se que um servidor, um Auditor Fiscal da Receita Federal, peça licença para capacitação, prevista no art. 87 da lei 8.112/1990, a fim de participar de um curso de pintura em porcelana. São os seguintes os termos do citado dispositivo legal: Após cada quinquênio de efetivo exercício, o servidor poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional.

No dado exemplo percebe-se ofensa ao princípio da não pessoalidade, visto que a finalidade da atuação do servidor para com a Administração Pública não tem nenhuma relação com a função exercida pelo mesmo no órgão público.

Por todos esses aspectos é importante ressaltar que, o princípio da impessoalidade, estabelece um propósito para realização no papel tanto do administrador quanto da própria Administração, analisando e examinando a eficácia e à aplicabilidade no poder administrativo, que tem papel fundamental que cumpre as exigências de um bom funcionamento da máquina pública. Em razão de todo o exposto esse princípio busca eficácia para a sua correta aplicabilidade dentro da esfera administrativa.

• Princípio da moralidade

Sancionado no texto da Carta Magna de 1988, no caput do artigo 37, o princípio da moralidade diverge entre a doutrina, uma vez que muitos acreditam que ele deve ser visto como uma simples parte do princípio da legalidade, ao passo que outros o consideram autônomo.

Neste contexto, pode-se salientar que o mandamento em exame exige que o agente público oriente a sua conduta nos padrões éticos, cujo fim último se desdobra em lograr a consecução do bem comum, independente da esfera de poder ou nível político-administrativo da Federação em que sua atuação esteja fincada.

Dito isso, Hely Lopes Meirelles (2012) declara que:

O agente administrativo, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o bem do mal, o Honesto do Desonesto. E ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético da sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo do injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto.

Logo, evidencia-se que tanto os agentes quanto a Administração devem agir conforme os preceitos éticos, já que tal violação implicará em uma transgressão do próprio Direito, o que caracterizará um ato ilícito de modo a gerar a conduta viciada em uma conduta invalidada.

• Princípio da publicidade.

O princípio da publicidade vem do dever de divulgação oficial dos atos administrativos. Compõe-se, no livre acesso dos indivíduos a informações de seu interesse e de transparência na atuação administrativa. Como os agentes públicos atuam na defesa dos interesses da coletividade, a proibição de condutas sigilosas e atos secretos é um corolário da natureza funcional de suas atividades.

Consequentemente, a publicidade dos atos administrativos constitui medida voltada a exteriorizar a vontade da Administração Pública divulgando seu conteúdo para conhecimento público; tornar exigível o conteúdo do ato; desencadear a produção de efeitos do ato administrativo; e permitir o controle de legalidade do comportamento.

Nas palavras de Mauro Roberto Gomes de Mattos (2010), tudo é público quer dizer do povo, porque este vocábulo tem origem no latim (publicum), que denota rigorosamente do povo, quer dizer, de todos os cidadãos. Intolerável nos dias atuais, que a Administração Pública se prevaleça de regras e outros expedientes que encerrem o silêncio como seu predicado de atuação.

Por esse motivo, a Lei Maior infligiu ao administrador o máximo de transparência possível na concretização de suas atividades, ao dispor, no artigo 5º, inciso XXXIII, que:

Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Em suma, o princípio da publicidade mostra que é um dos mais importantes institutos do direito Administrativo para a relação da sociedade com a administração pública, autorizando que a população encontre todas as informações necessárias, possibilitando o combate as adversidades da administração pública, como podemos destacar a corrupção, que produz tanto dano a sociedade brasileira. Neste mesmo sentido, um ato administrativo público, quando não conhecido, pode trazer consequências jurídicas, coibindo direitos fundamentais do povo, os quais são garantidos pela Constituição Federal e mortificando, assim, a supremacia da nossa Carta Magna.

• Princípio da eficiência na administração pública

O princípio da eficiência é o mais recente dos princípios constitucionais expressos da Administração Pública brasileira, tendo sido adotado a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº19 de 1998 – Reforma Administrativa Gerencial.

Ao mencionar o princípio da eficiência na administração pública, pode-se apontar que o gestor público deve gerir a coisa pública com efetividade, economicidade, transparência e moralidade visando cumprir as metas estabelecidas.

Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002):

O princípio da eficiência, apresenta-se sob dois aspectos, podendo tanto ser considerado em relação à forma de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atuações e atribuições, para lograr os melhores resultados, como também em relação ao modo racional de se organizar, estruturar, disciplinar a administração pública, e também com o intuito de alcance de resultados na prestação do serviço público.

Em virtude disso, não basta que o Estado atue sob o manto da legalidade. Quando se trata de serviço público faz-se necessário uma melhor atuação do agente público, e uma melhor organização e estruturação por parte da administração pública, com o objetivo de produzir resultados positivos e satisfatórios as necessidades da sociedade.

Ainda convém lembrar que o princípio da eficiência deve estar submetido ao princípio da legalidade, pois nunca se poderá justificar a atuação administrativa contrária ao ordenamento jurídico, por mais eficiente que seja, na medida em que ambos os princípios devem atuar de maneira conjunta e não sobrepostas.

Entretanto, tal princípio não pode ser tido como letra morta em nossa constituição. A própria administração pública deve se utilizar de mecanismos que fiscalizem e tornem esse princípio mais efetivo em nossos órgãos públicos, como por exemplo, a capacitação dos agentes públicos, pois a falta de profissionalização do pessoal, a desorganização e a má distribuição interna, são os fatores impeditivos da qualidade e produtividade do serviço público.

Diante de tais princípios, o que a sociedade espera do Estado é uma maior qualidade e eficiência dos serviços públicos a fim de tornar a convivência entre a administração pública e administrados harmoniosa e satisfatória, destarte, de que a finalidade precípua do Estado é a satisfação do bem comum.

• Licitação pública

Licitação é o processo administrativo utilizado pela Administração Pública e pelas demais pessoas indicadas pela lei com o objetivo de garantir a isonomia, selecionar a melhor proposta e promover o desenvolvimento nacional sustentável, por meio de critérios objetivos e impessoais para celebração de contratos.

Nos preceitos de Celso Antônio Bandeira de Mello (2004):

Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.

Vale ressaltar que, a licitação é o procedimento administrativo formal, indispensável aos procedimentos de compra, aquisição ou contratação de bens e serviços, em que a Administração Pública convoca, mediante condições estabelecidas em ato próprio (edital ou convite), empresas interessadas na apresentação de propostas para esse fim.

O art. 3.º da Lei 8.666/1993 elenca os objetivos da licitação, quais sejam:

1. a) garantir a observância do princípio constitucional da isonomia;
2. b) selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração; e
3. c) promover o desenvolvimento nacional sustentável.

A isonomia diz respeito à possibilidade de participação de qualquer interessado que manifeste interesse e preencha os requisitos previstos no edital. A esse respeito os professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2017) afirmam que:

Com a edição da Lei 12.349/2010, este conceito de isonomia e de igualdade entre os participantes sofreu alterações, pois possibilitou vantagens as empresas produtoras de bens manufaturados nacionais ou prestadoras de serviços nacionais e também as que atuem nos setores de pesquisa inovações tecnológicas nacionais.

Em relação a seleção da proposta mais vantajosa este objetivo se traduz na necessidade que tem a Administração Pública de selecionar dentre os critérios estabelecidos em edital aquela que melhor atende as suas necessidades.

Além disso, o edital de licitação deve prever quais os critérios para a seleção da proposta mais vantajosa, que podem ser de menor preço, técnica e preço ou melhor técnica. Em alguns casos como na aquisição de equipamentos de informática obrigatoriamente a licitação será técnica e preço.

Por fim o último objetivo foi incluído pela Medida Provisória 495, que depois foi convertida na Lei 12.349/2010, é a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. A máquina pública, pelo seu tamanho e atividades que exerce, possui uma grande participação na economia nacional, justamente pelo papel de garantidor de direitos sociais. Nesse contexto, este objetivo busca dar efetividade ao caráter social do estado nas suas atividades econômicas, devendo este estar ativamente estimulando a economia nacional.

• Modalidades de licitação

As modalidades de licitação referem-se aos procedimentos e formalidades que deverão ser observados pela Administração Pública em cada licitação.

• Concorrência

Exige requisitos de habilitação (exigidos no edital), na fase inicial, comprovados documentalmente. Esta modalidade ocorre quando se trata de concessão de direito real de uso, de obras ou serviços públicos – de engenharia ou não, na compra e venda de imóveis (bens públicos), licitações inter9/nacionais. O decreto nº 9.412/2018 da Lei 8666/93, define os limites de valores para esta modalidade: acima de R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil reais); para obras e serviços de engenharia é acima de R$ 3,3 milhões.

• Tomada de preços

É a espécie que exige do licitante um certificado do registro cadastral (CRC), ou, para os não cadastrados, comprovação de adequação aos requisitoscadastrais até o terceiro dia anterior ao término do período de proposta. O limite estipulado é de até R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil reais). Enquanto para obras e serviços de engenharia é até R$ 3,3 milhões.

• Convite

Não requer publicação de edital. Trata-se de uma contratação mais célere. Os interessados sejam cadastrados ou não, são escolhidos e convidados em número mínimo de três licitantes. Os demais interessados, que não forem convidados, poderão comparecer e demonstrar interesse com vinte e quatro horas de antecedência à apresentação das propostas e, nesse caso, deverão ser previamente cadastrados. Quanto ao valor estimado é de até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais); O valor para obras e serviços de engenharia é até R$ 330 mil.

• Concurso

Ocorrerá a escolha de trabalho científico, artístico, ou técnico com prêmio ou remuneração aos vencedores, conforme o edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de quarenta e cinco dias. A escolha do vencedor será feita por uma comissão julgadora especializada na área.

• Leilão

Não se confunde com o leilão mencionado no Código de Processo Civil. Esta espécie licitatória versa sobre a venda de bens inservíveis para a Administração Pública, de mercadorias legalmente apreendidas, de bens penhorados (dados em penhor – direito real constituído ao bem) e de imóveis adquiridos pela Administração por dação em pagamento ou por medida judicial.

• Pregão

É a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns em que a disputa pelo fornecimento é feita em sessão pública, por meio de propostas e lances, para classificação e habilitação do licitante com a proposta de menor preço. Sua grande inovação se dá pela inversão das fases de habilitação e análise das propostas, onde se verifica apenas a documentação do participante que tenha apresentado a melhor proposta.

• O pregão como modalidade peculiar

Em razão do que foi citado anteriormente, reforça-se que o pregão é uma modalidade de licitação regulada pela lei 10520/2002, para a aquisição de bens e serviços comuns, e sua disputa pelo fornecimento é feita em sessão pública, por meio de propostas, lances, por onde se faz a classificação e habilitação do licitante que propor o menor preço.

A grande mudança na modalidade de licitação pregão se dá pela inversão das fases, onde passa a ser oferecidas primeiro as propostas, e só depois será analisada a documentação do participante que tenha apresentado a melhor proposta, assim se este estiver habilitado estará sujeito ao serviço.

As propostas são feitas de forma escrita e em seguida é feita disputa através de lances verbais. Há também a possibilidade de ainda haver a negociação direta com o pregoeiro, com intuito de diminuir o valor ofertado.

• Conceito e características

Segundo Joel Niebhur (2015), a palavra pregão provém do latim praiconium, do verbo praeconari, que significa apregoar, proclamar notícias. Em consulta ao vocabulário Jurídico (De Plácido e Silva) verificamos que pregão “designa as palavras ditas em alta voz, para que se anuncie ou se proclame alguma notícia ou se faça algum aviso”. Refere-se à proclamação de lances em alta voz nas hastas públicas.

O vocábulo também é utilizado para designar o ato do oficial de justiça de anunciar a realização de audiência ou chamar partes e testemunhas em alta voz. Ainda é utilizado para designar as sessões das bolsas de valores, em que são negociadas ações abertamente, em público.

Segundo Rezende (2018, p.482), pregão é:

É a modalidade de licitação prevista na Lei 10.520/2002 para aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor estimado do futuro contrato. Em âmbito federal, foi editado o Decreto 3.555/2000 para regulamentar o pregão, cabendo aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a edição de seus respectivos regulamentos, respeitados os termos da mencionada Lei.

Vale mencionar que no pregão eletrônico não há presença física dos envolvidos, todas as etapas são executadas por meio de computador – internet. Os participantes (pregoeiro e licitantes) reúnem-se por meio da internet em uma sessão pública e nestas são apresentadas as propostas e lances, é realizada a classificação, habilitação, etc..

Todavia, o pregão pode ser adotado para os mesmos tipos de compras e contratações realizadas por meio das modalidades concorrência, tomada de preços e convite, desde que se trate de bens e serviços comuns, que são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade sejam objetivamente definidos por edital, com especificações de uso corrente no mercado.

Partindo desse pressuposto, Mazza (2018), afirma que:

A característica fundamental do procedimento do pregão é a inversão nas fases naturais da licitação. Isso porque, como visto nas regras acima transcritas, o julgamento das propostas antecede a habilitação dos licitantes. Importante frisar que a referida inversão de fases agora também é permitida nas concorrências que antecedem a concessão de serviços públicos e nas que precedem parcerias público privada.

Além disso, frisa-se que o pregão é a modalidade de licitação válida para ser utilizada na contratação de bens e serviços comuns, ou seja, aqueles que podem ser descritos no edital (seus padrões de qualidade e desempenho) e que tenham a possibilidade de serem substituídos uns por outros com o mesmo padrão de qualidade.

• Pregão e suas fases

O processo licitatório do Pregão Eletrônico inicia-se com seu planejamento e prossegue até a assinatura do respectivo contrato ou emissão de documento correspondente, dividindo-se em duas fases distintas:

• Fase interna:

Citamos então da fase interna, mais precisamente da elaboração do edital. Esta é uma atividade delicada e requer muita atenção de todos os envolvidos. No momento da elaboração do edital, diversos setores do ente licitante serão envolvidos, pois são necessárias informações das mais variadas áreas. Um dos princípios que rege as licitações é o da vinculação ao edital. É importante notar que depois de publicado, o edital é a lei da licitação que estamos pretendendo abrir. Tanto a Administração quanto os licitantes estarão obrigados por suas normas, ou seja, vinculados ao instrumento convocatório. Por isso, há de se ter um cuidado especial com o conteúdo dessas normas já que delas ninguém poderá se apartar.

Joel de Menezes Niebuhr (2015) ensina:

Os licitantes, ao analisarem o instrumento convocatório, devem ter condições de precisar tudo o que serão obrigados a fazer, caso saiam-se vencedores do certame. E, por outro lado, à Administração Pública só é permitido exigir aquilo que efetivamente estiver no instrumento convocatório, salvo se posteriormente alterar o contrato, dentro das balizas legais, restabelecendo o equilíbrio econômico-financeiro.

Precisamos entender que um edital bem feito, trará bons resultados para a Administração. O contrário também é verdadeiro: um edital feito às pressas, com especificações mal pensadas, regras insuficientes ou excessivas, levará a uma contratação de resultados indesejados.

A fase interna ou preparatória do pregão é estabelecida no art. 3° da Lei n° 10.520/02, que inicia-se com a abertura do processo licitatório pela autoridade competente, através de instrumento que contenha termo de referência do objeto, podendo citar outras exigências a serem observadas: justificativa da necessidade da compra/contratação, definição do objeto a ser licitado, definição das exigências para a habilitação dos licitantes, definição dos critérios de aceitação das propostas, definição das sanções por inadimplemento, definição das cláusulas que comporão o contrato, inclusive com fixação dos prazos para o fornecimento, orçamento, designação do pregoeiro e equipe de apoio.

• Fase externa:

A fase externa inicia-se com a publicação do aviso do edital, que deve ter, necessariamente, antecedência mínima de oito dias úteis da entrega das propostas. A convocação dos interessados em participar do certame será efetuada através do diário oficial do ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local e, facultativamente, por meio eletrônico.

O edital é publicado resumidamente, devendo uma cópia ficar a disposição de qualquer interessado que deseje consultá-lo. É vedado, segundo o artigo 5° da Lei n° 10.520/02, a exigência de aquisição do edital como condição para os interessados participarem da competição, também é proibida a cobrança de taxas, ressalvado o valor correspondente aos custos de reprodução gráfica do edital e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso.

Após o transcurso do prazo previsto no edital de convocação, passa-se ao julgamento e classificação das propostas que devem ser feitas em sessão pública, conduzida pelo pregoeiro.

Inicialmente, realiza-se o credenciamento dos licitantes, momento procedimental em que estes se apresentam oficialmente ao Pregoeiro, com as credenciais que permitirão sua participação no Pregão. Devem apresentar procuração, contrato social e declaração de que cumprem os requisitos de habilitação. Mesmo que o representante não seja credenciado, a proposta da empresa poderá participar da licitação; o detalhe aqui é que o representante não poderá formular lances, nem recorrer (só poderá recorrer contra seu não credenciamento).

Os participantes devem apresentar, separadamente, os documentos de habilitação e a proposta, além destes, como visto anteriormente, devem apresentar no momento da abertura da sessão declaração na qual informam que cumprem plenamente os requisitos necessários para a habilitação.

Abertos os envelopes com as propostas, o pregoeiro verificará se estão de acordo com os requisitos dispostos no edital, caso estejam dissonantes, o licitante será desclassificado do certame. De maneira diferente de como ocorre na Lei 8.666/93, no pregão, primeiramente ocorre a abertura das propostas, para, em um momento posterior, averiguar-se a habilitação daquele que ofertou o melhor preço (após etapa de lances).

Após a verificação das propostas, o licitante que ofertou o valor mais baixo e os proponentes das ofertas com preços até 10% superiores àquela, poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até que haja um vencedor final. Caso não haja ao menos três propostas nestas condições, os lances orais poderão ser feitos pelos licitantes das três melhores propostas, independente do preço que tenham oferecido.

Diferentemente da Lei 8.666/93, o artigo 5°, inciso I, da Lei 10.520/02 veda a imposição de garantias à proposta. Classificadas as propostas, passa-se para a análise da habilitação do vencedor.

• Pregão presencial e pregão eletrônico

No pregão presencial os licitantes se credenciam e apresentam suas propostas, após isso o pregoeiro seleciona todas as propostas que estiverem dentro de uma margem de até 10% acima da melhor proposta. Se não existir ninguém que se enquadra nesse quesito, é chamado até 3 licitantes e neste caso com estes 3 licitantes é aberto uma fase de lance sequencial até obter a melhor proposta (semelhante a um leilão). No final do lance o pregoeiro verifica a proposta que se classifica em primeiro lugar como sendo a mais vantajosa para o poder público no que se refere aos aspectos de preço e qualidade, e então sendo essa a empresa vencedora.

No entanto para participar de um pregão presencial o licitante interessado deverá: comparecer no local, na data e hora mencionada no edital da licitação; apresentar a documentação necessária (solicitada no edital) para o devido credenciamento do responsável pela empresa; quando solicitado pelo pregoeiro, entregar os envelopes contendo a proposta de preço e a documentação para a habilitação; em momento definido nas etapas do certame licitatório, o responsável deverá apresentar novos lances e/ou deixar de apresentar, caso não seja mais do seu interesse; apresentar ou deixar de apresentar intenção de recursos sobre as fases do processo licitatório, caso sua proposta não tenha sido vencedora;

Caso a sua proposta tenha sido vencedora, após a homologação deverá assinar o contrato com o órgão interessado.

No que diz respeito ao pregão eletrônico, os licitantes devem se cadastrar no site (portal de compras públicas), para uma determinada licitação, após isso cadastram seus respectivos valores e todos os licitantes são chamados para a fase de lances, podendo dar lances menores até do que o seu próprio lance sem necessidade de vincular ao menor lance ofertado, por exemplo: seu concorrente deu um lance de 90 mil, você pode dar um lance de 120 mil desde que este seja menor do que o seu próprio último lance, sem a necessidade de ser menor que o lance do concorrente. No pregão eletrônico o fim dos lances é dado por tempo aleatório.

Diante disso, para participar de um pregão na forma eletrônica o licitante interessado deverá: credenciar-se, previamente, junto ao provedor do sistema eletrônico, para obtenção da senha de acesso ao sistema eletrônico de compras; remeter, no prazo estabelecido, exclusivamente por meio eletrônico, via Internet, a proposta e, quando for o caso, seus anexos; responsabilizar-se formalmente pelas transações efetuadas em seu nome, assumindo como firmes e verdadeiras suas propostas e lances, inclusive os atos praticados diretamente ou por seu representante, não cabendo ao provedor do sistema ou ao órgão promotor da licitação responsabilidade por eventuais danos decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros; acompanhar as operações no sistema eletrônico durante o processo licitatório, bem como manter endereço atualizado de correio eletrônico, responsabilizando-se pelo ônus decorrente da perda de negócios diante da inobservância de quaisquer mensagens emitidas pelo sistema ou de sua desconexão; comunicar imediatamente ao provedor do sistema qualquer acontecimento que possa comprometer o sigilo ou a inviabilidade do uso da senha, para imediato bloqueio de acesso; utilizar-se da chave de identificação e da senha de acesso para participar do pregão na forma eletrônica; solicitar o cancelamento da chave de identificação ou da senha de acesso por interesse próprio; submeter-se às exigências da Lei Federal nº 10.520/2002 e, subsidiariamente, da Lei Federal nº 8.666/1993, assim como aos termos de participação e condições de contratações constantes do instrumento convocatório.

• Vantagens do pregão em sua forma eletrônica

A origem da nova modalidade pregão eletrônico trouxe notáveis melhorias para o processo licitatório, tornando-o muito mais dinâmico e contribuindo para uma economicidade e celeridade para a Administração. Uma característica muito peculiar dessa modalidade que a diferencia das demais é a grande economicidade proporcionada, consistente na possibilidade dos participantes baixarem seus respectivos preços, o que acaba aumentando a competitividade.

É importante mencionar outra característica que torna essa modalidade muito eficiente é a inversão entre a habilitação e a fase de apresentação de propostas dos preços, o que tornou o processo muito célere. Sendo que o pregoeiro ao analisar a melhor proposta de preços, ou seja, a primeira colocada e se esta estiver em conformidade com aquilo que é exigido em Edital, não há a necessidade de se analisar toda a documentação dos demais participantes. Logo, tendo em vista o prazo de 08 (oito) dias entre a publicação da licitação e a apuração dos preços dos licitantes, juntamente com a celeridade trazida com a inversão da fase externa, o pregão pode ser concluído em poucos dias, o que não ocorre com as demais modalidades da Lei 8.666/1993.

A celeridade é tão evidente no caso do pregão, que até as impugnações e recursos devem ser apresentados imediatamente e de forma motivada em um prazo de cinco minutos. Diferente com o que ocorre com o pregão presencial, em que, nos termos do artigo 4º, inciso XVIII da Lei 10.520/2002, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, sendo-lhe concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do referido recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões também em 3 (três) dias, assegurando-lhes o direito de vista dos autos.

Além disso, o aumento no número de participantes é outra vantagem dessa modalidade, uma vez que permite que empresas de diversos locais do País participem do certame, não havendo necessidade que se desloquem de suas sedes para comparecer pessoalmente. Com isso o pregão eletrônico não se reserva apenas a cidades próximas, como faz o pregão na forma presencial, essa característica no final do certame acarretará para a administração uma maior competitividade, tendo como resultado uma redução significativa de preços.

Em virtude do exposto acima, o pregão eletrônico é sem dúvida a mais célere e econômica modalidade de licitação que possui a Administração, contribuindo demasiadamente para uma desburocratização do sistema e guardando uma relação intrínseca com o princípio da eficiência, constitucionalmente previsto. E não se tem dúvida que a utilização de tal modalidade dá uma maior transparência nos gastos realizados pela Administração, possibilitando um controle por parte da população dos gastos públicos, o que resulta na prestação de um serviço público com uma maior qualidade.

Por todos esses aspectos, o pregão em sua forma eletrônica já se tornou, sem dúvida, a melhor maneira para a Administração Pública realizar contratações, já que se balizam sempre pelos princípios constitucionais que regem toda a administração e por alcançar sempre a proposta mais vantajosa para a administração, sendo este um dos objetivos da licitação.

Conclusão

O presente estudo permitiu compreender, através da exposição da origem, da evolução e dos princípios licitatórios e constitucionais, as mudanças e inovações trazidas pela Emenda Constitucional nº 19 em relação às licitações públicas, que teve como principal enfoque o instrumento pregão eletrônico, regulamentado pelo decreto 5450/05, com eficiência nos serviços públicos.

Feitas as considerações iniciais, propiciado uma visão geral sobre Licitações, adentrou-se no estudo específico do tema, que é o estudo da modalidade Pregão, que trouxe mais celeridade, economicidade e agilidade para Administração Pública.

Á vista disso, a diminuição do tempo entre a publicação do edital e o evento, a inversão da fase da habilitação e do julgamento das propostas, bem como a possibilidade de diminuição do menor preço, através de lances feitos pelos proponentes com propostas iniciais de dez por cento, são exemplos claros que demonstram a utilização do pregão para simplificar procedimentos e trazer a economia de tempo e recursos nas contratações feitas pela Administração.

Ademais, a utilização das novas tecnologias, especificamente a internet, bem como a facilidade de acesso e maior transparência no âmbito do pregão eletrônico, solidifica de fato, que a Administração Pública tem buscado eficiência necessária para satisfazer a população e usuários dos serviços públicos. É notável o esforço para se conseguir a qualidade, a agilidade e a economia reclamadas pelo princípio constitucional da eficiência.

Diante do exposto, conclui-se que o pregão tem sido um instrumento hábil para garantir ao Estado a efetivação dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, sobretudo o da eficiência, contribuindo assim, com a melhoria dos serviços públicos e a concretização da cidadania.

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[1] Graduada em CST em Gestão Pública pelo Instituto Federal do Tocantins – IFTO. Pós-Graduada em Direito Público pelo Instituto Tocantinense de Educação Superior e Pesquisa Ltda.–Faculdade ITOP.

[2]Graduado em Gestão Empresarial pelo Instituto Federal do Piauí – IFPI e em Direito pela Universidade Federal do Tocantins – UFT; Especialização em Docência do Ensino Superior pela Faculdade Santo Agostinho (FSA, 2006), especialização em Gestão Pública pelas Faculdades Integradas de Jacarepaguá (FIJ, 2011), especialização em Direito Administrativo pela Universidade Cândido Mendes (UCAM, 2015) e é mestre em Desenvolvimento Regional pela Universidade Federal do Tocantins (UFT, 2017). Foi Analista Administrativo do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), Analista de Planejamento da Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), Escrivão de Polícia Federal (DPF). Atualmente é Analista Judiciário no Tribunal Regional Federal da Primeira Região e professor dos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade ITOP.