Luiz Felipe Horowitz Lopes*
Resumo: A desconsideração da personalidade jurídica surge como importante teoria para prevenção, identificação e responsabilização de agentes que causaram danos ao erário. É verdade que a Lei da Liberdade Econômica procura reafirmar a separação patrimonial entre pessoa jurídica e pessoa física. Contudo, isso não representa a completa blindagem patrimonial dos sócios, admitindo-se excepcionalmente a disregard doctrine, quando presentes os seus requisitos. Após a constatação de que a teoria objetiva a correta imputação de responsabilidade, conclui-se que as competências constitucionais e infraconstitucionais das Cortes de Contas são suficientes para abarcar a desconsideração da personalidade jurídica, desde que observados os limites formais e materiais impostos pelo ordenamento, em especial pela construção positivada pela Lei da Liberdade Econômica.
Palavras-chave: Direito Administrativo. Tribunal de Contas. Desconsideração da Personalidade Jurídica. Lei da Liberdade Econômica.
Abstract: The disregard of the legal entity emerges as an important theory for the prevention, identification and accountability of agents who caused damages to the treasury. It is true that the Economic Freedom Act seeks to reaffirm the patrimonial separation between legal entities and individuals. However, this does not represent the complete patrimonial shielding of the partners, exceptionally admitting to disregard doctrine, when present its requirements. After verifying that the theory aims at the correct attribution of responsibility, it is concluded that the constitutional and infraconstitutional competences of the Courts of Accounts are sufficient to include the disregard of the legal personality, provided that the formal and material limits imposed by the order are observed, in especially due to the construction made positive by the Economic Freedom Act.
Keywords: Administrative Law. Court of Accounts. Disregard of the legal entity. Economic Freedom Act.
Sumário: Introdução. 1. Aspectos gerais do instituto da desconsideração da personalidade jurídica e as repercussões da Lei da Liberdade Econômica. 2. A disregard doctrine e os tribunais de contas. 2.1. A competência dos tribunais de contas e a suposta reserva de jurisdição para promover a desconsideração. 2.2. A leitura principiológica da desconsideração da personalidade jurídica pelas Cortes de Contas. 3. Os limites da desconsideração da personalidade jurídica e a Lei da Liberdade Econômica. Conclusão. Referência.
Introdução
A crescente complexidade das relações econômicas no mundo pós-moderno acaba por sujeitar entidades sem fins lucrativos, pequenos e médios empresários ou mesmo grandes conglomerados empresariais que contratam com o Poder Público à “jurisdição” das Corte de Contas. Em especial diante do desenho institucional previsto pela Carta Maior, os Tribunais de Contas passam a desempenhar relevante papel na prevenção da ocorrência de danos ao erário, na identificação da prática de atos irregulares e na responsabilização dos agentes públicos e privados que causaram os danos.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, desse modo, exsurge como importante tema nesse cenário, já que permite a suspensão da eficácia da autonomia patrimonial de pessoas jurídicas, com vistas a impor aos sócios, acionistas ou dirigentes os efeitos decorrentes de violações a normas administrativas e financeiras. Conforme se constatou em diversos casos, tais como a Lava Jato, a teoria da disregard of legal entity foi um importante instrumento para se conferir eficácia às decisões dos tribunais no exercício do controle externo.
Nesse cenário, o presente artigo, valendo-se de um método dialético-dedutivo, pretende verificar se, sob a perspectiva da Lei da Liberdade Econômica, os Tribunais de Contas possuem competência para promover a desconsideração da personalidade jurídica e quais seriam os seus requisitos. Inicialmente, apresentar-se-á os aspectos gerais do instituto da desconsideração da personalidade jurídica e as repercussões da Lei da Liberdade Econômica. Em seguida, serão examinadas as duas correntes que se erguem quanto ao assunto, indicando-se o posicionamento que melhor se ajusta ao ordenamento jurídico.
Após a comparação de seus principais argumentos, defende-se que o instituto soluciona o problema da imputação aos efetivos responsáveis pela ilicitude, em virtude da dissonância entre a aparência formal e o que é real, sendo decorrência das funções de fiscalização, correção e sancionadora das Cortes de Contas. Ademais, sustenta-se que a disregard doctrine corresponde à restauração de uma situação jurídica que o abuso de direito e a fraude pretendiam eliminar, não havendo violação a qualquer direito fundamental ou inobservância a interesse privado tutelado pelo ordenamento, desde que observadas as garantias aplicáveis ao processo administrativo.
Conclui-se, ao final, que as competências constitucionais e infraconstitucionais dos Tribunais de Contas são suficientes para abarcar a desconsideração da personalidade jurídica, desde que observados os limites formais e materiais impostos pelo ordenamento, em especial pela Lei da Liberdade Econômica.
- Aspectos gerais do instituto da desconsideração da personalidade jurídica e as repercussões da Lei da Liberdade Econômica
Os mercados não são uma entidade espontânea e natural, mas sim uma instituição artificial que surge a partir de normas, explícitas ou implícitas, jurídicas ou não jurídicas, capazes de firmar a regularidade e a previsibilidade de comportamentos e de possibilitar o desenvolvimento de cálculos minimamente racionais pelos agentes econômicos. Nesse contexto, a pessoa jurídica apresenta-se como uma realidade técnica, sendo um ente jurídico diverso dos seus sócios, acionistas ou responsáveis pela sua criação e condução.
Isto é, a pessoa jurídica consiste em um sujeito autônomo em relação às pessoas que lhe constituíram, não havendo qualquer coincidência de direitos e deveres, de modo a figurar em relações jurídicas em nome próprio (BORBA, 2019, p. 28-29). A divisão patrimonial, inclusive, serviu (e serve) como importante instrumento de fomento à atividade empresarial, ao delimitar os riscos do empreendimento ao patrimônio transferido.
Ocorre que a autonomia patrimonial da entidade criada não é absoluta, cedendo em situações de desvirtuamento de seus fins sociais em prejuízo de terceiros. Assim, em determinados casos, admite-se a ineficácia da personalidade jurídica da entidade, a fim de que os efeitos de certas obrigações alcancem os seus dirigentes, sócios ou acionistas. Concebida no direito anglo-saxão por volta do século XIX[1], a disregard of legal entity consiste no episódico levantamento do véu societário, atribuindo ao sócio uma responsabilidade que, normalmente, seria imputada à sociedade (FARIAS; ROSENVALD, 2010, p. 381).
As formulações da desconsideração da personalidade jurídica, com efeito, comportam duas teorias: a teoria maior e a teoria menor. A primeira demanda a presença do abuso de direito (abuso da personalidade), subdividindo-se na teoria maior subjetiva, que exige a demonstração do desvio de finalidade, e na teoria maior objetiva, que exige a demonstração da confusão patrimonial. A segunda, por sua vez, excepciona a autonomia patrimonial da pessoa jurídica quando esta servir como mero obstáculo à satisfação do credor. Nesse ponto, didática a ementa do seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
“Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. (…) – A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). – A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. – Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. – A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. – Recursos especiais não conhecidos.” (REsp 279.273/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 04/12/2003, DJ 29/03/2004, p. 230)
A desconsideração da personalidade jurídica, embora reconhecida e aplicada pela jurisprudência e pela doutrina desde a década de 1960, a partir dos trabalhos de Rubens Requião, somente veio a ser positivada no Brasil na década de 1990 por ocasião do Código de Defesa do Consumidor. Posteriormente, outros diplomas legais, tratando dos mais diversos ramos jurídicos, passaram a trazer em seu bojo também a possibilidade de suspensão provisória da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a exemplo da Lei 8.884, de 11 de junho de 1994 (hoje revogada), e da Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998.
Nessa medida, não se atém a teoria da desconsideração aos ramos do direito privado, constituindo instituto extensível a qualquer relação jurídica em que se verifique a utilização abusiva ou fraudulenta da proteção jurídica da personalidade jurídica em prejuízo de terceiros (COELHO, 2019, p. 71). Aliás, a Lei Anticorrupção (Lei 12.846, de 1 de agosto de 2013) passou a permitir a desconsideração nos casos de responsabilização administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.
Ademais, alerta-se, em especial em ramos protetivos à parte vulnerável (direito do consumidor e direito do trabalho), a utilização desmedida por parte de alguns magistrados, desvirtuando o caráter excepcional da disregard doctrine, “como se não mais vigorasse entre nós a teoria da personalidade jurídica” (BORBA, 2019, p. 38). A desnaturação do instituto, conforme bem salienta Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, “desestimula a atividade empresarial, causando insegurança aos agentes econômicos e eventualmente os afastando da opção pelo exercício daquela, com prejuízo para a economia como um todo” (VERÇOSA, 2014, p. 105-106). Afinal, concebida a pessoa jurídica para afastar os riscos de determinados empreendimentos da pessoa do sócio ou acionista, a aplicação irrestrita da desconsideração da personalidade jurídica, naturalmente, afetará as expectativas e a própria conduta dos agentes econômicos, o que pode trazer repercussões negativas ao mercado.
Em resposta ao desvirtuamento da disregard doctrine, foi elaborada a Medida Provisória (MP) 881, de 30 de abril de 2019, convertida na Lei 13.874, de 20 de setembro de 2019, denominada Lei da Liberdade Econômica (LLE). Por intermédio do mencionado diploma legal, almeja-se modificar a postura de alguns operadores do Direito, sobretudo com vistas ao reconhecimento da autonomia patrimonial das sociedades empresarias e diluir incertezas jurídicas quanto à transferência dos riscos financeiros da atividade econômica para o ente abstrato.
Embora não represente propriamente uma inovação em relação ao que já fora trabalhado pela doutrina e pela jurisprudência, a LLE não apenas insere o art. 49-A, a fim de ressaltar a separação patrimonial entre a pessoa jurídica e os seus sócios, associados, instituidores ou administradores, mas também traz maior detalhamento ao art. 50 do Código Civil, de modo a melhor circunscrever o cabimento da desconsideração. A propósito, Rodrigo Xavier Leonardo e Otávio Luiz Rodrigues Júnior identificam a LLE como um importante capítulo no tratamento do instituto da desconsideração da personalidade jurídica no Brasil, in verbis:
“Em primeiro momento, verifica-se, sob a ótica da doutrina, que, na prática social, a pessoa jurídica em determinadas situações é utilizada para fins contrários ao ordenamento jurídico. Em seguida, formula-se a tese da desconsideração da pessoa jurídica para aplicação aos casos de fratura entre a real atuação das entidades e as finalidades admitidas pela ordem jurídica.
A tese doutrinária ganha espaço na jurisprudência, sob a compreensão de que a excepcional limitação da segregação de responsabilidade patrimonial ocorreria mediante interpelação judicial fundamentada na figura do abuso de direito (…).
Desse segundo momento, chega-se a um terceiro, quando da teoria passa-se ao direito legislado, com inúmeras hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica, algumas delas independentes do exercício disfuncional do instituto (…). A utilização da desconsideração da personalidade jurídica começa a deixar de ser uma medida excepcional e inicia sua marcha para ser utilizada também para casos de mera insolvência ou de malogro da atividade econômica.
Em uma quarta fase, em larga medida a partir dos excessos que o direito legislado e a jurisprudência encaminharam a respeito da desconsideração da personalidade jurídica, verifica-se um esforço para limitar as hipóteses de desconsideração, mediante instrumentos de hermenêutica integrativa. Observa-se aqui a retomada da ideia de abuso de direito como pressuposto à aplicação da desconsideração da pessoa jurídica, retornando-se a ideia de descompasso funcional.
(…)
É nesse sentido que a Lei 13.874/19 representa o mais recente capítulo nesse movimento, que procura ressaltar o caráter excepcional da medida de desconsideração da personalidade jurídica e, ao mesmo tempo, (…) põe-se ênfase na separação patrimonial e na responsabilidade limitada como uma sanção positiva ao empreendedorismo.” (LEONARDO; RODRIGUES JÚNIOR, 2019, p. 274)
Dito isso, o art. 50 do Código Civil evidencia a adoção da teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, ao ressaltar a necessidade do “abuso da personalidade jurídica”, caracterizado pelo “desvio de finalidade” ou pela “confusão patrimonial”. Indispensável, nessa linha, a caracterização de um ilícito (abuso de direito), constituindo a desconsideração uma sanção (COELHO, 2019, p. 73).
A redação do art. 50 do Código Civil conferida pela MP 881, de 2019, exigia o dolo como requisito para a configuração do desvio de finalidade, de modo a seguir parcela da doutrina, a exemplo de Fábio Ulhoa Coelho (2019, p. 74), para quem o desvio de finalidade seria invariavelmente um ato intencional, destinado a causar certos efeitos lesivos ou ilícitos.
Porém, tal interpretação subjetivista do abuso de direito, ao exigir a presença de um elemento psicológico, dá ensejo à criação de excessivo ônus probatório ao lesado, em dissonância com a interpretação conferida ao art. 187 do Código Civil. A culpa somente é exigida no caso de responsabilidade por ato ilícito (art. 186 do Código Civil), sendo suficiente, para o abuso de direito, o dano decorrente do exercício de um direito de forma excessiva e contrária à sua função econômico-social. Não por outro motivo prescreve o enunciado 37 da I Jornada de Direito Civil que “[a] responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”.
Assim, o legislador, ao converter a MP 881, de 2019, passou definir o desvio de finalidade como “a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza”, excluídas a mera expansão ou alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. A expressão “propósito de lesar credores”, com efeito, não deve importar na inserção de elemento subjetivo, devendo ser avaliada objetivamente, segundo o cotejo entre os atos exteriorizados e as expectativas decorrentes da função econômico-social da empresa, previstas no parágrafo único do art. 49-A do Código Civil (estimular empreendimentos para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos).
Ainda em relação ao desvio de finalidade, a “prática de atos ilícitos de qualquer natureza” não pode justificar a desconsideração pelo mero adimplemento da obrigação ou pelo mero encerramento irregular. Em verdade, cumpre comprovar a utilização da pessoa jurídica como instrumento de fraude a uma imposição normativa, a exemplo da constituição de sociedade para escamotear empréstimos a partes relacionadas a uma instituição financeira (SARAI, 2015, p. 202).
A confusão patrimonial, a seu tempo, ocorre nos casos de inobservância fática da separação patrimonial entre a pessoa jurídica e os seus sócios, tais como o cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa e a transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações. Gize-se que a mera existência de grupo econômico não configura confusão, podendo a sociedade controladora quitar dívidas da controlada, desde que haja a devida compensação financeira e o registro contábil para identificação dos patrimônios.
A LLE também restringiu a desconsideração aos administradores ou sócios “beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso”. Fábio Ulhoa Coelho (2019, p. 75) critica o dispositivo, porquanto a responsabilidade deveria ser estendida especificamente aos administradores que praticaram o abuso da personalidade jurídica, independentemente do benefício direto ou indireto.
De fato, a exegese dos termos citados merece alguns temperamentos. Nem sempre os beneficiados diretos ou indiretos foram os responsáveis pela prática do abuso da personalidade e, em muitos casos, os benefícios econômicos não foram repassados àqueles constantes no registro da pessoa jurídica (no caso de “laranjas” ou “testas de ferro”). Destarte, a responsabilização pela desconsideração da personalidade jurídica deve ser limitada subjetivamente aos diretores, sócios ou acionistas controladores (de fato ou de direito) que, em alguma medida, participaram ativamente do ato irregular e possuem influência na tomada de decisões[2]. É nesse sentido que a expressão “beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso” deveria ser entendida.
Em termos gerais, as modificações realizadas pela LLE, embora sujeitas a críticas, compreendem um tentativa de evitar a aplicação imponderada da desconsideração da personalidade. Ao reafirmar a separação patrimonial (e não a completa blindagem) entre pessoa jurídica e pessoa física e a excepcionalidade da disregard doctrine, o legislador, em face de um cenário econômico negativo, procura (bem ou mal) incentivar o empreendedorismo e tornar mais previsíveis e seguras as relações econômicas.
Conquanto ainda sejam incertos os impactos da modificação legislativa em outros microssistemas, vislumbra-se a necessidade de maior ônus argumentativo para a suspensão da autonomia patrimonial da entidade coletiva, devendo-se buscar fundamentos em circunstâncias peculiares do caso concreto e ajustados as estritos termos do art. 50 do Código Civil. Desse modo, ainda que movidas por legítimo sentimento de justiça, completamente inaceitáveis as decisões que, por meio de chavões e fórmulas vazias, ignoram a esfera patrimonial autônoma da pessoa jurídica e muitas vezes sem observar o devido processo legal.
- A disregard doctrine e os tribunais de contas
No que tange à desconsideração da personalidade jurídica pelos tribunais de contas, despontam duas correntes, persistindo ainda grande celeuma, apesar de as cortes de contas se valerem do instituto em diversas oportunidades.
Nesse sentido, a corrente negativa sustenta (1) a incompetência dos tribunais de contas para a prática do ato, inexistindo previsão nos incisos do art. 71 da CRFB; (2) a teoria da desconsideração da personalidade jurídica sujeitar-se à reserva de jurisdição e constituir medida excepcional; e (3) a incompatibilidade da desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa com os princípios da legalidade e da intranscendência das sanções administrativas.
Por outro lado, os defensores da corrente afirmativa argumentam que (1) os tribunais de contas são competentes para promover a desconsideração da personalidade jurídica, em razão da teoria dos poderes implícitos; (2) a disregard doctrine na esfera administrativa constitui decorrência do princípio da moralidade administrativa e da supremacia do interesse público; e (3) é cabível a extensão da obrigação de ressarcir o erário e de outras penalidades administrativas aos administradores ou a terceiros na medida em que se evidencie a utilização fraudulenta e abusiva da pessoa jurídica.
Assim, far-se-á, nos tópicos seguintes, a apresentação e o cotejo dos argumentos principais das mencionadas posições, a fim de apontar a que melhor se adequa ao ordenamento jurídico nacional.
2.1. A competência dos tribunais de contas e a suposta reserva de jurisdição para promover a desconsideração
Apesar da grande discussão sobre o tema[3], constata-se hoje a formação do posicionamento majoritário no sentido de que as cortes de contas não exercem função jurisdicional nem suas decisões, embora vinculem a Administração, possuem natureza judicante (LEITE, 2019, p. 668). Os tribunais de contas não exerceriam uma função jurisdicional, porquanto (1) podem atuar de ofício e não objetivam a solução de lides propriamente ditas; (2) as decisões estão sujeitas à revisão judicial, nos termos do art. 5°, XXXV, da CRFB; e (3) prestam auxílio ao Poder Legislativo no exercício do controle externo (MONTEBELLO, 2005).
As atribuições dos tribunais de contas estão previstas nos incisos do art. 71 da CRFB, incumbindo-lhes, dentre outros, (1) a apreciação das contas prestadas pelo Chefe do Poder Executivo, mediante parecer prévio; (2) o julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos e das contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; (3) a apreciação, para fins de registro, da legalidade dos atos de admissão de pessoal e das concessões de aposentadorias, reformas e pensões; (4) a realização de inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial; (5) a fiscalização da aplicação de quaisquer recursos repassados pelo ente federativo mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres; (6) a aplicação de sanções legais aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas; e (7) a sustação da execução do ato impugnado.
Portanto, as competências constitucionais das Cortes de Contas correspondem ao exercício das funções julgadora, fiscalizadora, opinativa, sancionadora, corretiva, consultiva, informativa, ouvidora e normativa (LIMA, 2019, p. 88-92). Cabe destacar, para fins do presente trabalho, serem mais relevantes a função fiscalizadora, que compreende o exame e a realização de diligências, auditorias e outras atividades, em especial no âmbito do processo de tomada de contas; a função corretiva, que possibilita a emissão de determinações e recomendações, a sustação de atos irregulares e a adoção de medidas cautelares; e a função sancionadora, que se refere às condenações ao ressarcimento ao erário ou a outras penalidades administrativas, tais como as multas, a declaração de inidoneidade para licitar ou a decretação de indisponibilidade de bens (MONTEBELLO, 2005).
Em junho de 2020, o Min. Marco Aurélio, ao analisar pedido liminar no Mandado de Segurança 35.506-DF, rememorou a importância da contenção de poderes em um Estado Democrático de Direito, advertindo para a necessidade de maior cuidado em relação a interpretações do texto constitucional que possam ampliá-lo. Dessa maneira, os arts. 70 e 71 da CRFB não permitiriam a ilação no sentido de estar autorizada a desconsideração da personalidade jurídica, sendo inadequado evocar a teoria dos poderes implícitos, porquanto inexistente qualquer vácuo normativo.
A função fiscalizadora, com efeito, limitar-se-ia ao agente público ou a quem lide com o dinheiro público, nos termos do parágrafo único do art. 70 da CRFB. Da mesma forma, a função sancionadora deve ser estruturada pelo legislador ordinário, o qual exigiu a intervenção judicial para a execução das penalidades, nos termos do art. 28, II, da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992, e tornou essencial a apreciação judicial para a adoção de medidas cautelares para indisponibilidade dos bens de devedores, conforme o art. 61 do citado diploma legal. Assim, não havendo respaldo normativo expresso, descabida a desconsideração da personalidade jurídica pelos Tribunais de Contas.
Note-se que a preocupação em relação à concessão de poderes aos Tribunais de Contas sem o devido respaldo constitucional e infraconstitucional também foi mencionada por André Rosilho e Juliane Erthal de Carvalho. Em tópico acerca dos poderes cautelares decorrentes do art. 71, IX e X, da CRFB, os juristas ressaltaram que os precedentes judiciais comumente citados não possuem a abrangência conferida pelos intérpretes:
“No MS 24.510, queria o impetrante saber se ao TCU seria lícito interromper cautelarmente o curso de licitações. Não foi indagado à Suprema Corte se o Tribunal poderia tomar decisões cautelares em outras circunstâncias e para outros fins; tampouco lhe foi perguntado se o art. 276 do Regimento Interno era constitucional. Não há dúvida de que o TCU é competente para examiner editais de licitação já publicados, para em relação a eles ordenar correções e para sustá-los caso entenda que, após transcurso do prazo que tiver assinado, as ilegalidades persistam (art. 113 da Lei de Licitações c/c art. 71, IX e X, da Constituição).
O STF poderia ter se limitado a dizê-lo. Ocorre, no entanto, que, por conta do debate travado pelos ministros, o julgamento acabou se desviando do ponto central da demanda e se deslocando para uma discussão teórica sobre as competências abstratamente previstas pela legislação para o TCU. A decisão, para acertar no alvo (TCU pode sustar editais de licitação), acabou usando munição em excess (TCU tem poder geral de cautela).
(…)
Há casos em que o STF defato modelou possibilidades de controle do TCU quando do exercício de sua competencia para praticar atos de commando (p. ex., ao admitir que a Corte de Contas pudesse atuar cautelarmente com mais liberdade). A regra, contudo, foi o reconhecimento, pela Suprema Corte, apenas de competências expressamente previstas pelo Texto Constitucional ou por leis, limitando-se a reafirmá-las e evitando firmar possibilidades de controle em casos nos quais a legislação não foi clara e assertiva.” (ROSILHO; CARVALHO, 2017, p. 192-195).
Em novembro de 2013, o Min. Celso de Mello, ao revés, entendeu pela possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, ao analisar o pedido de concessão de liminar no Mandado de Segurança 32.494-DF, em virtude da incidência da teoria dos poderes implícitos, de modo a admitir a extensão da proibição de licitar a outras empresas com os mesmos sócios. Para o ilustre julgador, “a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos”. Assim, estabelecidas expressamente as atribuições destinadas à fiscalização e à aplicação de sanções, há de se reconhecer às Cortes de Contas, por consequência, os meios necessários para conferir eficácia ao conteúdo e ao exercício de sua competência constitucional.
Desse modo, para os partidários da corrente afirmativa, as funções fiscalizadora e sancionadora da Corte de Contas alcança, indistintamente, quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, que lidem com recursos públicos e que tenham causado prejuízo ao erário. Logo, sendo possível fiscalizar e sancionar qualquer pessoa que possua alguma relação com valores públicos, seria perfeitamente justificável poder o Tribunal “sancionar sócios e gestores de entidades privadas que, valendo-se de ardis fraudulentos, desviaram a pessoa jurídica de suas finalidades legítimas, provocando dano aos cofres públicos” (NAGATA, 2020, p. 200)
Para Leandro Sarai, a teoria dos poderes implícitos, em brevíssima síntese, prescreve que, “havendo uma atribuição de competência a determinado ente, presume-se que os meios necessários para atingir seus fins foram atribuídos implicitamente” (SARAI, 2015, p. 210), sob pena de esvaziar o sentido da própria atribuição de competência.
Ocorre que a disregard doctrine na esfera administrativa não passaria de um problema de imputação ao efetivo responsável pela ilicitude, em virtude da dissonância entre a aparência formal e o que é efetivamente real. Em relação à constituição de pessoas jurídicas para burlar a aplicação de proibição de participar de licitações pelo Tribunal de Contas, assevera Leandro Sarai:
“No exemplo tratado no já mencionado Acórdão do Tribunal de Contas da União, ao que tudo indica, uma sociedade empresária sofreu a sanção de suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração. Para fugir dessa punição, seus sócios criaram outra pessoa jurídica idêntica, com ficha limpa, tornando inócua a finalidade da pena imposta.
O objetivo da criação da sociedade não foi, então, a união de esforços para um empreendimento econômico. Esse objetivo já estava concretizado com a sociedade punida. Objetivou-se apenas fugir da punição imposta, burlar o espírito da lei. O motivo determinante do negócio jurídico constitutivo da pessoa jurídica, então, é nulo, não podendo seus sócios alcançar os fins por eles pretendidos.
(…)
Mesmo nos casos em que a lei não imponha diretamente a responsabilidade às pessoas que presentam a pessoa jurídica, o abuso desse instituto não pode gerar o efeito jurídico buscado pelo infrator. Haverá nulidade nos negócios jurídicos com objeto ilícito.” (SARAI, 2015, p. 213)
De fato, a omissão quanto à desconsideração da pessoa jurídica pelo legislador constitucional e infraconstitucional não significa, por si só, a impossibilidade de sua aplicação pela Corte de Contas, porquanto, ao menos sob o ponto de vista pragmático, a questão se circunscreve a descobrir quem realmente veio a dar causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário (art. 71, II, da CRFB, e art. 5°, II, da Lei 8.443, de 1992), bem como aplicar adequadamente as sanções previstas em lei em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, inclusive em face dos responsáveis por pessoas jurídicas que recebam contribuições parafiscais e prestem serviço de interesse público ou social (art. 71, VIII, da CRFB, e art. 5°, V, da Lei 8.443, de 1992).
Explica-se. No Acórdão 2005/2017, o Plenário do TCU confirmou a possibilidade de desconsiderar a personalidade jurídica da empresa contratada para responsabilizar solidariamente a holding que a controla, quando presentes evidências de que a empresa controladora agiu, de forma comissiva ou omissiva, para o cometimento dos ilícitos que resultaram em dano ao erário. Afirmou-se que as sociedades controladoras deveriam responder solidariamente com as controladas, pois foram as verdadeiras tomadoras de decisão e beneficiárias do ilícito.
No Acórdão 2696/2011, o TCU decidiu que os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica não se impõem apenas aos sócios de direito da empresa, mas alcançam também eventuais sócios ocultos. Valendo-se do disposto no art. 16, § 2°, “a” e “b”, da Lei 8.443, de 1992, a Corte condenou, de maneira solidária, a construtora, os dois sócios de direito e, considerado mentor intelectual e líder da organização criminosa, o sócio de fato.
No Acórdão 9905/2011, o TCU obtemperou que, em face da natureza não contratual do ajuste, não se faz necessária a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para se fixar a responsabilidade do dirigente da entidade beneficiada com a transferência de recursos públicos. Isso porque o dever de prestar contas não é só da entidade, mas da pessoa física responsável por bens e valores públicos.
Extrai-se, a partir das citadas decisões, serem irretocáveis os argumentos suscitados por Leandro Sarai no sentido de que o problema acerca da competência dos Tribunais de Contas para desconsiderar a pessoa jurídica é de imputação da penalidade a quem efetivamente praticou a irregularidade.
Ao admitir a desconsideração indireta[4] e expansiva[5] da personalidade jurídica para atingir as sociedades controladoras, apurou-se que o verdadeiro poder não emana dos diretores, mas do grupo de controle que permanece atrás dos gestores, definindo a política de atuação. O sócio oculto também foi penalizado administrativamente por ser a pessoa que, de fato, tomava as decisões da sociedade empresária. Nesses dois exemplos, a disregard of legal entity serviu como instrumento para justificar a condenação de quem efetivamente foi o responsável pela inobservância do dever jurídico de preservação do patrimônio público e se valeu da autonomia patrimonial de pessoa jurídica para frustrar as penalidades administrativas.
Da mesma forma, o fato de ser despicienda a desconsideração para se fixar a responsabilidade do dirigente da entidade beneficiada com a transferência de recursos públicos também decorre da adequada imputação do dever jurídico de prestação de contas. No caso, o TCU reconheceu a incidência dos arts. 5°, VII, e 16, § 2°, “b”, ambos da Lei 8.443, de 1992, já que, por não haver contrato administrativo, o dirigente da entidade convenente passa a ser pessoalmente responsável pela aplicação dos recursos.
É verdade que a teoria dos poderes implícitos exige uma aplicação comedida. Contudo, inadmiti-la seria permitir que se puna o irreal e o imaginário, em contrariedade à busca da verdade real pelo processo administrativo, bem como endossar o abuso de direito, esquecendo que as Cortes de Contas também devem coibir a prática de ilicitudes. Como ressaltado alhures, o mercado consiste em uma instituição artificial, de sorte que fechar os olhos para práticas abusivas sob uma justificativa meramente formalista é tão perigosa quanto supostamente conferir poderes inexistentes a determinados órgãos e entidades públicos, tal como defendido pela corrente negativista. Aliás, comenta Juliano Heinen:
“Considera-se que o princípio da autonomia patrimonial representa instrumento típico do sistema da livre iniciativa e da economia de mercado, fundamental para a manutenção da lógica do capital, e que se constitui num privilégio. Apesar disto, também é verdade que ele só se justifica na medida em que a pessoa jurídica seja (sic) atue neste mercado de maneira adequada. Quando se evidencia a utilização desvirtuada, abusiva ou anormal da pessoa jurídica, com a configuração de um arranjo formal (grupo econômico), tendo por objetivo de dificultar ou impedir o sancionamento aplicado (v.g. pagamento da multa ou ressarcimento do dano), a responsabilidade deve ser estendida a todas as pessoas naturais e jurídicas integrantes do mencionado agrupamento” (HEINEN, 2015, p. 228-229).
Portanto, as competências constitucionais e infraconstitucionais dos Tribunais de Contas são suficientes para abarcar a desconsideração da personalidade jurídica das pessoas jurídicas, a fim de alcançar aqueles que, embora inseridos em complexa trama de abstrações jurídicas para furtar-se da responsabilização, vieram a participar e a se beneficiar de condutas ilícitas, sujeitando-se em alguma medida à “jurisdição” da Corte de Contas (art. 5° da Lei 8.443, de 1992). E, naturalmente, qualquer suposto abuso perpetrado pelo tribunal permite que os órgãos judiciais competentes sejam instados a se pronunciar.
Não se pode ignorar que o art. 50 do Código Civil reserva ao magistrado o poder de desconsiderar a personalidade jurídica de pessoas jurídicas com vistas a estender os efeitos de determinadas obrigações a seus sócios, acionistas ou dirigentes. Porém, isso não significa que exista uma reserva de jurisdição, sobretudo porque o instituto pertence à teoria geral do direito, sendo a sua aplicação irrestrita a todos os ramos de direito (MORAES, 2009, p. 58). Nesse sentido, frise-se que o art. 14 da Lei Anticorrupção passou a admitir a disregard doctrine em sede de processo administrativo de responsabilização, quando a pessoa jurídica servir de instrumento para encobrir a prática dos atos previstos no art. 5° (abuso de direito) ou quando houver confusão patrimonial (ZOCKUN, 2017, p. 179).
Além disso, a excepcionalidade da medida não constitui, por si só, óbice à sua aplicação em sede administrativa, mas sim a justificativa para o estabelecimento de contornos para sua aplicação, conforme será explicado posteriormente. Em verdade, exige-se apenas que seus pressupostos gerais (nesse ponto, cabe lembrar da teoria maior) estejam presentes, após larga dilação probatório e preservadas as garantias da ampla defesa e do contraditório no processo administrativo. Inclusive, a Segunda Câmara do TCU, no Acórdão 5611/2012, ressaltou a excepcionalidade da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, restringindo-a às hipóteses de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial.
2.2. A leitura principiológica da desconsideração da personalidade jurídica pelas Cortes de Contas
Conforme explanado anteriormente, ambas as correntes invocam princípios seja para sustentarem a impossibilidade ou a possibilidade de aplicação da disregard doctrine em sede de controle realizado pelo Tribunal de Contas. Assim, a despeito da reconhecida normatividade, a aplicação dos princípios deve ser utilizada de maneira adequada, de modo a impedir que espertos ou preguiçosos, nas palavras de Carlos Ari Sundfeld, ocultem o seu intento, conseguindo “iludir os espectadores com truques de mágica – com simples declaração de princípios” (SUNDFELD, 215).
O fato de a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica prescindir de previsão legal (COELHO, 2019, p. 71) não torna, por si só, corretos os argumentos da corrente afirmativa da desconsideração, pois os Tribunais de Contas se sujeitam ao princípio da legalidade formal, não possuindo exatamente os mesmos poderes de um magistrado, já que não exercem função jurisdicional propriamente dita.
Contudo, ensina Gustavo Binenbojm (2014, p. 133-140) que a inflação legislativa, a constatação histórica de que a lei formal pode autorizar barbáries, o fenômeno da constitucionalização do Direito, a criação de uma série de atos normativos infraconstitucionais capazes de, por si só, fundamentarem a atuação administrativa e o controle do processo legislativo pelo Executivo conduziram o acoplamento do sentido da legalidade formal ao que se chama juridicidade administrativa.
Segundo a nova leitura do princípio da juridicidade, a atividade administrativa não deixa de ser realizada segundo a lei (atividade secundum legem). Todavia, nada impede que a atuação administrativa encontre fundamento direto na Constituição, independente ou para além da lei (atividade praeter legem)[6], ou, ainda que contra a lei, possua lastro numa ponderação da legalidade formal com outros princípios constitucionais (atividade contra legem, mas com fundamento numa otimizada aplicação da Constituição) (BINENBOJM, 2014, p. 148).
Em virtude da leitura moderna do princípio da legalidade, submetendo a Administração ao bloco de legalidade, e não a mera lei formal, os defensores da teoria afirmativa obtemperam não ser a ausência de norma específica suficiente para que sejam permitidos atos que afrontem a moralidade administrativa e os interesses públicos envolvidos (PEREIRA JÚNIOR; DOTTI, 2010, p. 106). O STJ, aliás, com o escopo de conciliar o aparente conflito entre a legalidade e a moralidade administrativa, admitiu o manejo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica pela Administração Pública, mesmo à margem de previsão normativa específica. Nesse sentido, eis a ementa do seguinte acórdão:
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS. – A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. – A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular. – Recurso a que se nega provimento.” (RMS 15.166/BA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2003, DJ 08/09/2003, p. 262).
Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (2017, p. 201-202) caracterizam o paradigma pós-positivista da segunda metade do século XX como uma retomada da ligação entre o Direito e a Moral, de maneira a criar um ambiente fértil ao surgimento de uma nova dogmática jurídica, a qual reconhece a normatividade dos princípios e possibilita o desenvolvimento de uma argumentação jurídica mais aberta, intersubjetiva e permeável a valores, não se restringindo à lógica formal da norma jurídica. A aproximação do Direito e Moral, desse modo, dá ensejo a um movimento designado como “neoconstitucionalismo”, em que se constata: (1) o reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua importância no processo de aplicação do Direito; (2) a rejeição ao formalismo e, por conseguinte, a utilização de métodos ou “estilos” mais abertos de raciocínio jurídico; (3) a constitucionalização dos ramos do Direito, com a irradiação das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais a todo o ordenamento jurídico; (4) a reaproximação entre o Direito e a Moral; e (5) o aumento da judicialização da política e das relações sociais, havendo relativo esvaziamento da esfera decisória do Executivo e do Legislativo.
Ao analisar a virada epistemológica promovida pelo neoconstitucionalismo, Paulo Ricardo Schier (2005, p. 145-165) ressalta a ideia da filtragem constitucional, fundada na defesa da força normativa da Constituição, na dogmática constitucional, na legitimidade e vinculatividade dos princípios e na constitucionalização do direito infraconstitucional. Quanto ao fenômeno da filtragem constitucional no Direito Administrativo, Gustavo Binenbojm (2014, p. 104) assevera ter ocorrido a redefinição da supremacia do interesse público sobre o privado, tornando-se dependente de juízos de ponderações entre direitos individuais e interesses coletivos presentes em determinado caso concreto. Por isso, a supremacia do interesse público sobre o interesse privado tem sido contestada fortemente pela doutrina moderna (MEDAUAR, 2017, p. 378), permitindo inferir-se a insuficiência para oferecer uma base apriorística apta a conduzir à desconsideração da personalidade jurídica (SARAI, 2015, p. 209).
Porém, a desconsideração da personalidade jurídica não representa a supressão de direito individual algum, mas sim a restauração de uma situação jurídica que o abuso e a fraude pretendiam eliminar (PEREIRA JÚNIOR; DOTTI, 2010, p. 106). Cuida-se de uma irregularidade, cujo reconhecimento é imprescindível ao adequado exercício das funções fiscalizadora, corretiva e sancionadora da Corte de Contas, não havendo qualquer direito fundamental ou interesse privado apto ao seu afastamento, ressalvadas as garantias aplicáveis ao processo administrativo.
A Lei 13.655, de 25 de abril de 2018, relativamente ao abuso da utilização dos princípios para a tomada de decisões, passou a incluir na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) uma série de dispositivos, a exigir do operador do Direito, quando houver a aplicação de valores abstratos ou a declaração de invalidade de determinado, a demonstração das consequências práticas de suas decisões. Da mesma maneira, as novas regras prescrevem que a interpretação das normas administrativas deverá levar em conta a realidade imposta ao tomador das decisões, sem prejuízo dos direitos do administrado. Portanto, a invocação dos princípios da moralidade administrativa e da superioridade do interesse público não é de todo equivocada, pois – apesar de constituírem conceitos vagos e indeterminados – a disregard doctrine é medida impositiva em relação à realidade de certos casos submetidos à análise da Corte de Contas como forma de afastar os efeitos negativos do abuso de direito.
Por derradeiro, o princípio da intranscendência das sanções no processo administrativo[7], previsto no art. 5°, XLV, da CRFB, não é vilipendiado pela desconsideração da personalidade jurídica, na medida em que o instituto preserva a parte inocente, a qual não detém poderes (fáticos ou jurídicos) de decisão no ente colegiado. Embora a pessoa jurídica seja definida como uma realidade técnica, são os indivíduos responsáveis pelo direcionamento de sua vontade e pelas suas ações, de sorte que os ilícitos perpetrados nascem a partir da conduta das pessoas físicas que a dirigiam (NAGATA, 2020, p. 200). O princípio da intranscendência das sanções, na realidade, não constitui óbice, mas um dos limites para a desconsideração da personalidade jurídica pelos Tribunais de Contas, conforme será exposto a seguir.
- Os limites da desconsideração da personalidade jurídica e a Lei da Liberdade Econômica
Angélica Petian menciona três pressupostos para a desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa. O primeiro pressuposto consiste na investigação do desvio de finalidade ou da confusão patrimonial no bojo de um processo administrativo, de maneira a observar o devido processo legal. O segundo pressuposto consiste na comprovação da fraude ou do abuso de direito. E, por fim, o terceiro pressuposto é a observância dos elementos da decisão administrativa, em especial a motivação (exposição dos motivos jurídicos e fáticos da desconsideração) (PETIAN, 2010).
Bruno Mitsuo Nagata (2020, p. 201-203), na mesma trilha, ressalta que o primeiro limite à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica consiste na demonstração inequívoca do abuso de direito da pessoa jurídica. Além disso, é imprescindível a caracterização do dano ao erário, uma vez que, “não se comprovando a lesão aos cofres estatais não há que se falar em responsabilização individual dos sócios e administradores pelo uso viciado da personalidade jurídica” (NAGATA, 2020, p. 202). Exige-se que a responsabilização fique restrita aos sócios que, comprovadamente, tenham participado dos atos irregulares, bem como seja observado o devido processo legal, não podendo o Tribunal de Contas deixar de oportunizar a ampla defesa e o contraditório.
Dito isso, constata-se que os limites à desconsideração da personalidade jurídica pelos tribunais de contas podem ser formais, relativos às garantias processuais, e materiais, relativos aos requisitos substanciais da desconsideração em si.
Os limites formais, nesse sentido, podem ser sintetizados da seguinte maneira: (1) observância do órgão competente, já que a proposta de desconsideração da personalidade jurídica, nos casos de abuso de direito, deve ser submetida ao colegiado competente para julgar o processo em que ocorre a questão incidental; (2) exercício da ampla defesa e do contraditório, já que, após a deliberação do colegiado, as pessoas físicas supostamente responsáveis pelo abuso da personalidade jurídica deverão ser citadas para apresentar sua defesa no processo adminstrativo; (3) dilação probatória capaz de comprovar o desvirtuamento da função social e econômica da pessoa jurídica; e (4) adequada exposição dos motivos de fato e de direito que conduziram ao levantamento episódico do véu protetivo da pessoa jurídica, sem o emprego de frases desconexas com o caso concreto submetido à análise da Corte, o que servirá como parâmetro para eventual controle judicial em caso de impugnação.
Quanto aos limites materiais, as modificações positivadas pela LLE possuem grande relevância no âmbito dos processos adotados nas Cortes de Contas. Nessa medida, o mero prejuízo ao erário não autoriza a aplicação direta e imediata da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, fazendo-se necessária a presença do abuso da personalidade, caracterizado ou pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, conforme inteligência do art. 50 do Código Civil.
O desvio de finalidade, para tais fins, é definido pelo uso abusivo da personalidade jurídica com o propósito de fraudar e trazer danos ao erário, tais como a criação de uma empresa de fachada, ou para a prática de atos ilícitos, a exemplo da criação de pessoa jurídica simplesmente para emitir “notas fiscais frias” em favor de sociedade empresária contratada pela Administração. Note-se que a intencionalidade dos agentes não possui maior relevância para a configuração do abuso de direito pelo desvio de finalidade[8], sendo imprescindível o cotejo entre as funções sociais e econômicas da pessoa jurídica, elencadas no art. 49-A, parágrafo único, do Código Civil, e os fins ilícitos efetivamente perseguidos, conforme explicado alhures.
A confusão patrimonial, por outro lado, ocorrerá quando inexistente a separação fática entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de seus sócios, acionistas, dirigentes ou controladores. Ademais, a mera existência de um grupo econômico não configura, nos termos do art. 50, § 4º, do Código Civil, a confusão patrimonial.
Por último, outro ponto importante é ressaltar, com base no princípio da intranscendência das sanções, a impossibilidade de extensão da desconsideração àqueles destituídos de algum poder de decisão na sociedade, de modo a não alcançar os empregados e os sócios cotistas, exceto quanto a estes quando comprovada a utilização abusiva da personalidade para tomar parte nas práticas irregulares.
Conclusão
Recentemente, o Plenário do TCU, no Acórdão 2273/2019, admitiu a citação de sócios de empresa, independentemente da prévia desconsideração da personalidade jurídica, caso tenham participado ativamente de irregularidade da qual resultou prejuízo ao erário. O Min. Benjamin Zymler ponderou, na linha do que foi defendido no tópico relativo às competências dos Tribunais de Contas, que os arts. 70, parágrafo único, e 71, incisos II e VIII, da CRFB evidenciam “o poder-dever de o Tribunal de Contas da União julgar, não só as contas dos administradores, mas de qualquer pessoa física ou jurídica que der causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público”.
A desconsideração da pessoa jurídica tem por escopo descobrir quem realmente veio a dar causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário, bem como aplicar adequadamente as sanções previstas em lei em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas. É uma solução ao problema da imputação de quem realmente veio a praticar o dano. Negar isso aos Tribunais de Contas é o mesmo que punir o inexistente e fomentar o abuso de direito.
A despeito da vagueza e indeterminação conceitual, os princípios da moralidade administrativa e da superioridade do interesse público poderiam servir como justificativas gerais para a disregard doctrine, porquanto representa medida imposta à Corte de Contas pela realidade dos fatos. Não podem ser ignorados, na linha do disposto nos arts. 20 e 22 da LINDB, os incentivos implícitos à prática de fraudes e os obstáculos ao exercício das funções de fiscalização, correção e punitiva, caso seja adotada a corrente negativista. Vê-se, portanto, que as competências constitucionais e infraconstitucionais dos Tribunais de Contas são suficientes para abarcar a desconsideração da personalidade jurídica das pessoas jurídicas, ao contrário do que propugna a corrente negativista, desde que observados os limites formais e materiais impostos pelo ordenamento, em especial pela construção positivada pela LLE.
REFERÊNCIAS
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 240, abr/jun 2005, p. 1-42.
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 3° ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014.
BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2019.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2010.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa. Vol. II. 22 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.
FARIAS, Cristiane Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Teoria Geral. 8 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 6 ed. Salvador: Jus Podivm, 2019.
FURTADO, J. R. Caldas. Direito Financeiro. 3 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
HEINEN, Juliano. Comentários à Lei Anticorrupção. Belo Horizonte: Fórum, 2015.
LEITE, Harrison. Manual de Direito Financeiro. 8 ed. Salvador: JusPodivm, 2019.
LEONARDO, Rodrigo Xavier; RODRIGUES JÚNIOR, Otávio Luiz. A Desconsideração da Pessoa Jurídica – Alteração do Art. 50 do Código Civil: Art. 7°. In: MARQUES NETO, Floriano Peixoto; RODRIGUES JÚNIOR, Otávio Luiz; LEONARDO, Rodrigo Xavier (Coord.). Comentários à Lei de Liberdade Econômica. São Paulo: Thomson Reuters, 2019, p. 271-292.
LIMA, Luiz Henrique. Controle externo: teoria e jurisprudência para os tribunais de contas. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 3° ed. Brasília: Gazeta Jurídica, 2017.
MONTEBELLO, Marianna. Os Tribunais de Contas e a disregard doctrine. In: Fórum Administrativo, Belo Horizonte, ano 5, n. 49, mar. 2005. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=6195>. Acesso em: 17 jul. 2020.
MORAES, Flávia Albertin de. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica e o processo administrativo punitivo. In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 252, set./dez. 2009, p. 45-65.
NAGATA, Bruno Mitsuo. A desconsideração da Personalidade Jurídica pelos Tribunais de Contas e a Lei n. 13.874/2019. In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da; PICCELLI, Roberto Ricomini; MACIEL, Renata Mota (Coord.). Lei da Liberdade Econômica Anotada. Vol. II. São Paulo: Quartier Latin, 2020, p. 196-204
OLIVEIRA FILHO, Paulo Furtado de. Desconsideração da Personalidade Jurídica na Lei 13.874/2019: limitação de responsabilidade, desvio de finalidade e confusão patrimonial. In: CUNHA FILHO, Alexandre Jorge Carneiro da; PICCELLI, Roberto Ricomini; MACIEL, Renata Mota (Coord.). Lei da Liberdade Econômica Anotada. Vol. II. São Paulo: Quartier Latin, 2020, p. 176-181.
OLIVEIRA, Antônio Flávio de. Aplicação de sanções da Lei no 8.666/1993 e desconsideração da personalidade jurídica. In: Fórum de Contratação e Gestão Pública, Belo Horizonte, ano 11, n. 126, jun. 2012, p. 4553.
OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 6 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.
PANIZZON, Suélen Breda. A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica e a Possibilidade (Ou Não) de Sua Aplicação pela Administração Pública nas Licitações e nos Contratos Administrativos. In: Revista Síntese Licitações, Contratos e Convênios, n. 27, jul. 2015, p. 21-43.
PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. A Desconsideração da Personalidade Jurídica em Face de Impedimentos para Participar de Licitações e Contratar com a Administração Pública: Limites Jurisprudenciais. In: Revista Síntese Direito Administrativo, n. 60, dez. 2010, p. 79-112.
PETIAN, Angélica. A aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica às sanções administrativas. In: Interesse Público, Belo Horizonte, ano 12, n. 61, maio/jun. 2010. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=67694>. Acesso em: 17 jul. 2020.
ROSILHO, André; CARVALHO, Juliane Erthal de. A visão do STF sobre a competência do TCU para praticar atos de comando. In: PEREZ, Marcos Augusto; SOUZA, Rodrigo Pagani de (Coord.). Controle da Administração Pública. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 185-195.
SARAI, Leandro. Disregard doctrine e sua aplicação pela Administração Pública. In: Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 15, n. 62, out./dez. 2015, p. 193-219.
SCHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios da Filtragem Constitucional no Momento do Neoconstitucionalismo. In: Revista de Direito Administrativo e Constitucional, ano 5, n. 20, abr./jun. 2005, p. 145-165.
SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito constitucional: teoria, história e métodos. 2° ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017
VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Direito Comercial: Sociedades. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
ZOCKUN, Maurício. Comentários ao art. 14. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MARRARA.
ZYMLER, Benjamin. Direito Administrativo e Controle. 4 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015.
* Procurador do Banco Central do Brasil. Especialista em Direito Público pela Escola Superior da Magistratura Federal no Rio Grande do Sul (ESMAFE-RS). Especialista em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas (FGV).
[1] No tocante ao surgimento da teoria, obtempera Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa (2014, p. 88) que, embora ser costume apontar o famoso caso Salomon v. Salomon & Co. como o leading case da disregard doctrine, a Corte Inglesa teria apenas acenado para a possibilidade levantamento do véu da personalidade jurídica quando comprovado o intento fraudulento. Na realidade, a decisão da Corte de Apelação que reputou fraudulenta a constituição da Salomon and Co. Ltd foi reformada em última instância pela House of Lords, “fazendo-se a reafirmação do caráter absolute da autonomia da pessoa jurídica diante dos seus sócios” (VERÇOSA, 2014, p. 89). A primeira aplicação da teoria ocorreu somente nos Estados Unidos no caso Bank os United States v. Deveaux.
[2] O enunciado 7 da I Jornada de Direito Civil é claro no sentido de que “[s]ó se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e, limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido”.
[3] J.R. Caldas Furtado ressalta a ferrenha divergência doutrinária quanto ao termo “julgar” do art. 71, II, da Carta Maior. Em relação aos doutrinadores que negam o exercício de poder jurisdictional pelos Tribunais de Contas, cita Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, José Afonso da Silva, Celso Ribeiro Bastos, Cretella Júnior e Carlos Ayres Britto. No que concerne à corrente doutrinária que defende a função jurisdictional exercida pelos Tribunais de Contas, apresenta Pontes de Miranda, Castro Nunes, Seabra Fagundes, Ricardo Lobo Torres e Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. Ao refletir sobre o tema, o eminente Conselheiro do Tribunal de Contas do Maranhão pondera que os Tribunais de Contas, por disposição constitucional, “são o juiz natural para julgar os processos de contas públicas (CF, art. 71, II), porém não pertencem ao Poder Judiciário, e o processo de contas tem peculiaridades que o diferenciam do processo judicial comum” (FURTADO, 2012, p. 629). Conclui, assim, que as Cortes de Contas “exercem função jurisdicional atípica quando julgam as contas dos administradores públicos” (FURTADO, 2012, p. 629).
[4] Por meio da desconsideração indireta da personalidade jurídica, “é permitido o levantamento episódico do véu protetivo da empresa controlada para responsabilizar a empresa controladora (ou coligada…) por atos praticados com aquela de modo abusive ou fraudulento” (FARIAS; ROSENVALD, 2010, p. 408).
[5] Segundo Farias e Rosenvald, a nomenclatura é utilizada para “designar a possibilidade de desconsiderar uma pessoa jurídica para atingir a personalidade do sócio eventualmente oculto, que, não raro, está escondido na empresa controladora” (FARIAS; ROSENVALD, 2010, p. 399).
[6] Tal concepção, de certa forma, foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer o poder regulamentar do Conselho Nacional de Justiça no tocante ao nepotismo, em atenção a princípio jurídico decorrente diretamente do texto constitucional (MS 31697, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 11/03/2014, e ADC 12-MC, Rel. Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, julgado em 16/02/2006).
[7] Nesse ponto, salutar a lição de Fábio Medina Osório no sentido de que o princípio da pessoalidade da pena se estende ao Direito Administrativo Sancionatório, como desdobramento do princípio da culpabilidade, de sorte que “[a] pena administrativa somente pode atingir a pessoa sancionada, o agente efetivamente punido, não podendo ultrapassar de sua pessoa” (OSÓRIO, 2019, p. 393).
[8] Tendo em vista o princípio da culpabilidade extensível ao processo administrativo punitivo e a impossibilidade de responsabilização objetiva, Benjamin Zymler pondera ser imprescindível, quando do exame da participação do terceiro em relação a débito apurado no feito, “a presença concomitante de culpa em sentido amplo desse terceiro e do agente público” (ZYMLER, 2015, p. 210), apurando-se se o terceiro agiu com dolo ou culpa em sentido estrito. Aliás, no Acórdão 2677/2013, o Plenário do TCU ressaltou que o desvio de finalidade é caracterizado pelo ato intencional de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica.
Entretanto, tal assertiva não impede a disregard doctrine pelas Cortes de Contas nem exige que o desvio de finalidade dependa da comprovação do dolo ou da culpa (apesar de entendimentos em sentido contrário). Com a devida vênia, a desconsideração da personalidade jurídica, por fundar-se na teoria do abuso de direito, não pode depender da análise dos aspectos psicológicos dos agentes, devendo ser constatada a partir da função social da empresa, isto é, de maneira objetiva com base em critérios finalísticos. O exame da conduta dolosa ou culposa dos sócios, acionistas, controladores ou dirigentes dar-se-á após a suspensão episódica do véu protetivo da pessoa jurídica, por ocasião do reconhecimento das condutas praticadas por estas pessoas e da aplicação da pena administrativa.
