Resumo: O texto analisa a aplicabilidade da lei federal n.º 9.784/99 aos feitos do Tribunal de Contas da União, notadamente no aspecto do dever de notificação de todos os interessados, nos feitos de Representação, para fins de exercício do direito constitucional à ampla defesa.
Palavras-chave: Tribunal de Contas da União, Processo administrativo, Lei n.º 9.784/99.
A Lei Federal n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, aplica-se a todos os feitos de tramitação e competência do Tribunal de Contas da União. Assim reza a lei:
Art. 1º Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
§ 1º Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.
O Tribunal de Contas da União, apesar do nome, como bem se sabe, não integra o Poder Judiciário, por não constar entre os órgãos deste Poder, conforme art. 92 da Constituição Federal. Assim, o Tribunal de Contas da União, em seus julgamentos, não exerce função jurisdicional, mas sim administrativa.
Com efeito, o Tribunal de Contas da União integra o Poder Legislativo, auxiliando o mesmo no exercício do controle externo, conforme arts. 70 e 71 da Constituição Federal, através de decisões que guardam cunho administrativo. Portanto, submete-se o TCU aos ditames da lei n.º 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, e por expressa disposição do §1º do art. 1º daquela mesma lei federal.
Tanto é verdade que as decisões do Tribunal de Contas da União são de cunho administrativo, que suas decisões, de que resulte imputação de débito ou multa, possuem eficácia de título executivo extrajudicial, e não judicial (CF/88, art. 71, §3º, e lei federal n.º 8.443/92, art. 23, III, b).
Resta pacífico, então, que o Tribunal de Contas não exerce função jurisdicional, e sim profere julgamentos administrativos, submetidos inclusive ao crivo do Poder Judiciário, quando provocado este.
O Tribunal de Contas da União, pela forma como tramita seus feitos, nos Processos de Representação, não tem procedido à oitiva de todos os interessados, porque, a seu entender:
1) Não há previsão de ampla defesa a todos os interessados na Lei Orgânica do TCU em Processo de Representação;
2) Com a conversão da Representação em Tomada de Contas Especial, oportunizar-se-á a ampla defesa.
Aí reside a flagrante ilegalidade/inconstitucionalidade, porque, evidentemente, a oportunização de ampla defesa na TCE (Tomada de Contas Especial) não supre a ausência de oportunidade de defesa na Representação (pela óbvia razão de que a defesa acatada na Representação impediria a abertura de TCE).
A Constituição Federal não pode ser aviltada. Sabe-se que:
“os mais elementares corolários da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa são a ciência dada aos interessados da instauração do processo e a oportunidade de se manifestar e produzir ou requerer a produção de provas” (MS/STF 23.550, rel. Min. Sepúlveda Pertence).
Com efeito, a Constituição, no art. 5º, LV, processualizou a atuação administrativa, sempre que se cuide de decidir conflito atual ou potencial de interesses, de modo a dizer que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Ademais, observe-se que a mera condição de “interessado” deve submeter a Administração Pública ao dever de notificar tal pessoa, física ou jurídica, para que se manifeste nos autos (Lei Federal n.º 9.784/99 – art. 3º, inciso II).
Vejamos a Lei Federal n.º 9.784/99, para concluir-se rapidamente que o TCU, em sede de Representação, deve ouvir todos os interessados. Eis o texto legal:
“Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
…………………………
IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
V – divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;
…………………………
X – garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;
…………………………………
Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:
I – ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;
II – ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;
III – formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente.”
O STF já decidiu que “a garantia do direito de defesa contempla, no seu âmbito de proteção, todos os processos, judiciais ou administrativos” (RE 426.147-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05/05/06).
Aliás, como bem disse o Ministro PERTENCE, ao apreciar caso semelhante por ocasião do julgamento do MS 23.550:
“(…) é ilação tão óbvia que seria ocioso aditar-lhe achegas doutrinárias. De outro lado, se se impõe a garantia do devido processo legal aos procedimentos administrativos comuns, a fortiori, é irrecusável que a ela há de submeter-se o desempenho de todas as funções do Tribunal de Contas, de colorido quase–jurisdicional. De todo irrelevante a circunstância – a que se apegam as informações – de não haver previsão expressa da audiência dos interessados na Lei Orgânica do TCU, salvo nos processos de tomada ou prestação de contas, dada a incidência direta, na hipótese, das garantias constitucionais do devido processo”.
No julgamento do MS 23550, onde se discutia a anulação de decisão do TCU (em processo de Representação), em face da inobservância do devido processo legal, o Ministro PERTENCE afirmou a necessidade de oitiva do interessado, observância do devido processo legal, e a aplicação da lei 9.784/99 ao TCU. Eis o voto do Relator do feito, Ministro Sepúlveda Pertence (MS 23.550):
“De qualquer modo, se se pretende insistir no mau vezo das autoridades brasileiras de inversão da pirâmide normativa do ordenamento, de modo a acreditar menos na Constituição do que na lei ordinária, nem aí teria salvação o processo: nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da União da aplicação subsidiária da lei geral do processo administrativo federal, a L. 9784/99, já em vigor ao tempo dos fatos.
Nela, explicitamente, se prescreve a legitimação, como “interessados no processo administrativo”, de todos “aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada” (art. 9º, II).
E aos administrados assegura a lei – como, de resto, já o garantiria diretamente a Constituição – entre outros, o direito a ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos (art. 3º, II), formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente.
Raia pelo óbvio, de qualquer sorte, que – cuidando-se do controle de legalidade de contratos administrativos – as garantias do due process of law e do contraditório e ampla defesa reclamam a audiência das partes, não apenas dos servidores públicos responsáveis por sua celebração – na espécie ouvidos -, mas também do particular contratante, cuja situação jurídica poderia vir a ser desconstituída, como foi, em virtude da decisão do Tribunal de Contas.”
Contra decisão administrativa do TCU, de conversão de Processo de Representação em TCE, não cabe recurso administrativo, conforme se depreende da mera leitura do Regimento Interno daquela Corte de Contas:
“Art. 279. Não cabe recurso de decisão que converter processo em tomada de contas especial, ou determinar a sua instauração, ou ainda que determinar a realização de citação, audiência, diligência, inspeção ou auditoria.”
Como não há falar-se em despacho ou decisão judicial, porque os atos do Tribunal de Contas da União não são de caráter jurisdicional, nem muito menos temos na hipótese decisão que caracterize ato disciplinar, pois que o TCU decide em sede de controle externo, e não como autoridade disciplinar para os fins do Direito Administrativo, por óbvio não incidem as proibições do art. 5º da Lei 1.533/51.
Dessa maneira, o Supremo Tribunal Federal tem entendido cabível até mesmo o mandado de segurança para casos tais, em que o TCU não houve todos os interessados na fase de representação, e posteriormente manda abrir TCE inclusive contra quem sequer foi ouvido na fase anterior.
Nosso entendimento é de que o Tribunal de Contas da União deve obediência à lei federal n.º 9.784/99, sendo obrigado a notificar todos os interessados em sede de Representação, que eventualmente possam vir a responder Tomada de Contas Especial. A ausência desta notificação, para o pleno exercício dos argumentos de defesa na fase de Representação, enseja a nulidade do processo, passível de ser decretada pelo Poder Judiciário, inclusive através de impetração do mandado de segurança.
Informações Sobre o Autor
Thiago Cássio D´Ávila Araújo
