Resumo: A questão da finitude dos recursos naturais é um problema pensado e discutido em todo o mundo. Não se concebe a idéia de que o meio ambiente seja tratado por políticas públicas isoladas e que visem o crescimento e a expansão econômica a qualquer custo. O petróleo como fonte de energia não renovável e de grande importância para o desenvolvimento econômico dos países, deve ser explorado observando-se as normas ambientais de proteção do meio ambiente. Os acidentes decorrentes da indústria petrolífera causam danos, muitas vezes irreversíveis aos ecossistemas atingidos. Há por parte da União (art. 174 da CF) o dever de fiscalizar através da Agência Nacional de Petróleo (ANP) os particulares exploradores. Assim, temos como objeto do presente estudo, a proteção ambiental exercida pela ANP em relação às atividades da indústria do petróleo, analisando, para tanto a natureza das resoluções/portarias emitidas pela autarquia.
Palavras-chave: petróleo, meio ambiente, Agência Nacional de Petróleo
Sumário: 1. Introdução; 2. Petróleo: Breves Considerações; 2.1 O Petróleo na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; 3. Princípios 3.1 Princípios Ambientais; 3.2 Princípios Econômicos; 3.3 Princípios Administrativos; 4. Agências Reguladoras no Brasil: Aspectos Gerais; 4.1 A Agência Nacional de Petróleo e a proteção ambiental em relação às atividades econômicas petrolíferas; 5. Considerações Finais.
1. Introdução
A questão da finitude dos recursos naturais é um problema pensado e discutido em todo o mundo. Não se concebe a idéia de que o meio ambiente seja tratado por políticas isoladas e que venham a manter a situação de disparidade existente entre os países desenvolvidos e subdesenvolvidos ou por políticas que visem o crescimento e a expansão econômica a qualquer custo.
O Petróleo e seus derivados é fonte de energia não renovável e de grande importância para o homem, sendo atualmente o grande fornecedor de energia mundial, utilizada no transporte (rodoviário, ferroviário, aéreo, marítimo e fluvial), além de ser também a principal fonte de energia para outras finalidades (indústria petroquímica, usinas termoelétricas, usinas de asfaltos, e no emprego de outras atividades industriais, etc.).
A questão petrolífera está ligada não só ao meio ambiente, já que o petróleo é uma fonte energética finita que levou milhares de anos para se formar, como também à economia, já que as atividades ligadas ao petróleo são atividades econômicas que fazem parte da política energética de qualquer país.
Determinadas atividades econômicas ligadas ao petróleo, de inegável importância para a segurança nacional e interesse coletivo, foram resguardadas pelo Constituinte, exercendo a União monopólio, como está disposto no art. 177 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
As atividades petrolíferas têm relevância para o interesse coletivo e, sobretudo, para o desenvolvimento das potencialidades nacionais, fator essencial de inegável contribuição para a garantia da soberania do país.
As políticas implementadas no campo do meio ambiente, devem levar em conta um desenvolvimento que seja pautado pela sustentabilidade, tanto na dimensão ambiental como na dimensão social. É preciso que se entenda que esse modelo de desenvolvimento não está restrito ao âmbito do meio ambiente natural, mas está também relacionado ao meio ambiente humano e que somente pode ser alcançado diante da adoção de estratégias no campo econômico, social, ambiental e jurídico. Este último não só está ligado a elaboração de leis que protejam o meio ambiente, como também no ato de fazer valer os princípios de uma vida sustentável através do uso dos instrumentos legais, que visem à proteção do meio ambiente na busca pela punição daqueles agentes causadores de danos ambientais.
Posto isto, o presente artigo científico visa identificar de que forma a proteção ambiental pode ser exercida pela Agência Nacional de Petróleo – ANP. Para tanto, a análise será realizada abordando a evolução histórica do setor do petróleo desde sua primeira exploração para fins comerciais até os dias de hoje, identificando os princípios constitucionais e os princípios contidos das demais normas infraconstitucionais que envolvem o setor. Em seguida, abordaremos a criação e evolução das agências reguladoras, para então identificar se a ANP exerce ou não uma proteção ambiental em relação às atividades petrolíferas dentro do poder normativo que possui.
2. Petróleo: Breves Considerações
De acordo com o dicionário Aurélio, a palavra petróleo tem como origem duas palavras latinas, petra, que significa pedra e oleum, que significa óleo. Mais comumente denominado “ouro negro”, o petróleo é de origem fóssil, ou seja, originado de material orgânico animal e vegetal, que foram depositados há milhões de anos no fundo dos mares e lagos.
A história nos mostra que o homem já utilizava o petróleo durante a Antiguidade, período este que teve início antes de 3000 a.C. e terminou em 476 d. C. O homem usava o petróleo de forma rudimentar já que não tinha conhecimento tecnológico para extrair o petróleo submerso, sendo apenas utilizado aquele que brotava na superfície.
Os egípcios utilizavam o petróleo no processo de embalsamar as múmias com o piche (asfalto natural) e como combustível para lamparinas, assim como os babilônicos.O povo hebreu usava o petróleo para acender fogueiras nos altares considerando as chamas manifestações de ordem divina. Os gregos e romanos, por exemplo, utilizavam o petróleo em grande quantidade para aplicação bélica (GEOGRÁFICA UNIVERSAL, P. 12).
Ainda no continente americano, antes dos europeus chegarem, civilizações como a asteca e inca já se utilizavam do petróleo para construção de estradas (GEOGRÁFICA UNIVERSAL, P. 12). Os índios já utilizavam o petróleo antes mesmo dos brancos chegarem às suas terras, dispondo do petróleo que extraíam de poços superficiais como combustível e para medicamentos.
Os historiadores acreditam que a primeira indústria de petróleo quando utilizado para fins comerciais surgiu na Romênia por volta de 1857 quando produzia cerca de dois mil barris. No entanto, só em 1859 foi perfurado o primeiro poço de petróleo de grande utilização nos Estados Unidos. A utilização do Petróleo era feita para iluminação das casas e cidades e depois, nas indústrias. No entanto, foi com o uso dos automóveis que o petróleo se tornou o combustível mais usado no mundo. A produção norte-americana passou de dois mil barris em 1859 para 64 milhões de barris/ano em torno de 1900.
As primeiras concessões de petróleo no Brasil aconteceram a partir do ano de 1858, nas Províncias da Bahia, do Maranhão, do Pará, de São Paulo, do Rio de Janeiro, de Alagoas e de Minas Gerais. Tais concessões vigoraram até 1891, quando do advento da primeira Constituição Republicana do Brasil, que concedia ao proprietário do solo a propriedade dos recursos minerais do subsolo (RENNS, 2006, P. 7). Só em 1919, no Paraná, ainda com equipamentos limitados e poucos recursos, as perfurações em busca do petróleo começaram a se tornar mais freqüentes, mas sem alcançar êxito.
Iniciou-se em 1947 a campanha nacional “O petróleo é nosso”, liderada, dentre outros, por Monteiro Lobato. Só em 1939, no estado da Bahia, na cidade de Lobato, as perfurações trouxeram algum retorno.
No dia 3 outubro de 1953 foi sancionada a Lei federal 2.004, que instituiu o monopólio da União sobre as atividades advindas da indústria do petróleo, constituindo também a Petróleo Brasileiro S.A .- Petrobrás, sociedade por ações, de economia mista, com predominância obrigatória de capital subscrito pelo governo da União. Importante notar que o monopólio instituído pela Lei 2.004 se dava sobre as atividades de pesquisa, lavra, refino e transporte do petróleo e seus derivados. Contudo, dez anos mais tarde o monopólio foi alargado abarcando também as atividades de importação e exploração de petróleo bruto e derivados (GEOGRÁFICA UNIVERSAL, P. 18). O propósito da Lei 2.004 era “(…) pura e simplesmente, estabelecer uma política nacional de petróleo, com a criação de um Conselho Nacional do Petróleo, responsável para fiscalizar e orientar o monopólio do bem em questão, e com a criação da Petrobrás, empresa que seria responsável por sua exploração (…)” (TAVARES, 2006, P. 286).
Com a globalização e o fenômeno da privatização o monopólio estatal do petróleo veio a ser quebrado. A Emenda Constitucional nº 9 de Novembro de 1995 encerrou 42 anos de monopólio da Petrobrás. Tal mudança está regulamentada através da aprovação da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, conhecida como Lei do Petróleo (RENNS, 2006, P. 11). A Lei do Petróleo dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio petrolífero, institui o Conselho Nacional de Política Energética a Agência Nacional do Petróleo (ANP), além de estabelecer outras providências.
No Oriente Médio aconteceram as descobertas mais importantes de poços de petróleo, a começar pelo Irã em 1908, seguido do Iraque, em 1927, na Arábia Saudita, em 1938, em seguida nos países árabes menores, a exemplo do Kuwait e Catar. No âmbito da América Latina se destacam na produção de petróleo o Brasil, México e Venezuela.
2.1 O Petróleo na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
O Constituinte definiu no art. 20, IX da CF/88 que os recursos naturais, inclusive os do subsolo são bens da União. De acordo com Diógenes Gasparini ( 2004, P. 710-711).: “Bens públicos são todas as coisas materiais ou imateriais pertencentes ou não as pessoas jurídicas de Direito Público e as pertencentes a terceiros quando vinculadas à prestação de serviços públicos (…)”. O petróleo é um bem público pertencente à União, pessoa jurídica de Direito Público. Ainda segundo o autor: “ A União é proprietária, além de outros que formam seu patrimônio, dos bens indicados nos arts. 20 e 176 da Constituição Federal (…)” (GASPARINI, 2004, P. 711). Pela leitura do art. 176 temos que;
“Art. 176 – As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra” [grifo nosso].
A exploração das atividades ligadas ao petróleo, como de grande relevância para o desenvolvimento da economia nacional e, portanto de grande interesse coletivo, se deu, primeiramente de forma monopolizada pela União.
Muito embora a lei 2.004 de 3 de outubro de 1953 tivesse como objetivo básico colocar em prática uma política nacional do petróleo, criando o Conselho Nacional do Petróleo, como também a Petrobrás, o teor do art. 1° foi o de caracterizar o monopólio da União sobre a pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e outros carbonetos fluidos e gases raros, existentes no território nacional, a refinação do petróleo bruto de origem nacional ou estrangeiro, e o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados de petróleo produzidos no país, e bem assim, o transporte, por meio de condutos, de petróleo bruto e seus derivados, assim como de gases raros de qualquer origem (TAVARES, 2006, p. 286).
Somente na Constituição de 1967 é que o monopólio da União veio inserir-se no texto constitucional, no art. 162. A CF/88 também trouxe a constitucionalização do petróleo, em seu art. 177, onde dispõe que constituem monopólio da União as atividades de:
a) pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
b) refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
c) a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
d) transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
e) a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.
A exploração da atividade econômica petrolífera como sendo de fundamental importância para o desenvolvimento econômico do país figura, por sua vez, como objetivo da República Federativa do Brasil, já que, de acordo com o art. 3° da CF/88 é objetivo do Brasil garantir o desenvolvimento nacional.
A exploração de atividade econômica pelo Estado está resguardada pela Constituição. Com base no que dispõe o capítulo I, do título VII da CF/88, sobre a atuação do Estado no domínio econômico, temos que, duas são as modalidades de atuação estatal na economia: a direta, quando ao Estado cabe o papel de empresário e a indireta, quando o Estado atua como agente fiscalizador, incentivador e planejador da atividade econômica, tema que trataremos posteriormente.
Ao Estado cabe explorar diretamente determinada atividade econômica quando presentes requisitos como a segurança nacional ou interesse coletivo, conforme estabelece o art. 173;
“173 – Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”.
O monopólio estabelecido no artigo 177 da CF/88 foi flexibilizado, pois existe por parte do Poder Público, segundo o que diz o § 1° do art. 177, a possibilidade de autorizar ao particular a exploração das atividades descritas nos incisos I, II, III e IV do art. 177 da CF/88. Essa flexibilização veio com a Emenda Constitucional n°9 de 9 de Novembro de 1995, que introduziu modificações no art. 177 da CF/88, porém manteve o monopólio da União sobre o petróleo.
Para que as empresas privadas possam explorar tais atividades, terão que observar as condições estabelecidas em Lei (§1°, art. 177, CF/88). Tal Lei deverá dispor sobre a garantia do fornecimento dos derivados do petróleo em todo território nacional, as condições de contratação e a estrutura e atribuição do órgão regulador do monopólio da União (§ 2°, art. 177, CF/88). A esse respeito;
“Em relação à exploração do petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, apesar de se encontrarem sujeitos a regime de monopólio, cujo exercício é atribuído à União, incluindo, no regime, todas as atividades relacionadas de qualquer forma ao acesso e à destinação econômica do produto (art. 177, caput, I, II, III, IV, da Constituição), prevê-se a possibilidade de que a execução de tais atividades (compreendendo tão-somente o serviço/atividade, e não a titularidade sobre os recursos) seja objeto de transferência mediante contratação com empresas estatais ou privadas, nos termos de lei (art.177, §1°)” (AYALA, 2007, p. 289).
Essa flexibilização estabelecida sob as atividades elencadas nos incisos I, II, III e IV do art. 177, foi estabelecida com determinado cuidado;
“(…) primeiro porque não opera diretamente da norma constitucional, mas da lei (Lei 9.478/97); segundo porque a própria Constituição impôs conteúdo a lei no sentido da preservação de privilégio do monopólio, consoante § 2º introduzido pela EC 9/95 ao art. 177” (SILVA, 2002, p. 782).
Na busca por criar alternativas no que se refere à crescente demanda por petróleo no país, o legislador trouxe através da flexibilização, a competição entre a iniciativa privada e a Petrobrás no mercado petrolífero. No entanto, a manutenção do monopólio petrolífero é de fundamental importância para o desenvolvimento econômico e, sobretudo, a independência econômica no setor energético, por não colocar em risco a propriedade das reservas nacionais de petróleo, pois, do contrário a dependência em relação a outros países nesse setor colocaria em questão a soberania do Brasil.
3. Princípios
Os princípios são proposições básicas e, portanto, fundamentais que servem como base para todo ordenamento jurídico. Os princípios são certos enunciados lógicos admitidos como condição ou base de validade das demais asserções que compõe dado campo do saber (POLETTI, 1996, p. 285).
Dentro da perspectiva do direito ambiental, os estudiosos têm tentado identificar os princípios que fundamentam a doutrina e a legislação pertinentes a esse novo ramo das ciências jurídicas. “A concretização do Estado Ambiental de Direito impõe a identificação de princípios que lhe possam servir de sustentáculo e de balizamento” (NUNES JÚNIOR, 2006, p. 300).
Os princípios constituem a bases de qualquer ordenamento jurídico e, na falta de norma escrita para determinado caso concreto, o princípio certamente se fará fundamental e necessário para aplicação de uma decisão. Dessa maneira, os princípios;
“consistem no norte do ordenamento jurídico, são o fundamento das demais normas, revelam os valores e os sentimentos que o ordenamento quer preservar. Os princípios configuram o elemento integrador do sistema, afastam as antinomias e permitem a coesão e a uniformidade, inerentes a qualquer ordenamento que pretende revestir-se de efetividade” (TESSLER, 2004, p. 105).
Importante observação faz a autora quando destaca que: “as regras devem ser aplicadas sempre em conformidade com os princípios. (…) a regra nada mais é do que a concreção de um princípio, o que significa dizer que, se não puder ser por este conformada, deve ser retirada do sistema, pois carece de seu fundamento de validade” (TESSLER, 2004, p. 105).
3.1 Princípios Ambientais
No caso do Direito Ambiental os princípios estão explicitamente ou implicitamente contidos no texto da Constituição Federal e “ (…) todos apontam para um único sentido: o da inviolabilidade do bem jurídico ambiental e a imprescindibilidade de uma ação preventiva. Essa é a lógica do sistema jurídico ambiental” (TESSLER, 2004, p.107).
São cinco os princípios mais importantes para a tutela jurisdicional ambiental e com os quais Tessler (2004, p. 108) optou por trabalhar. São eles: o princípio da precaução, prevenção, informação, participação, e o do poluidor-pagador. No entanto, outros autores destacam no âmbito do direito ambiental, princípios que visam tutelar o meio ambiente.
O princípio da precaução “(…) parte da análise do potencial lesivo da atividade, para afastar o perigo, a fim de também evitar próprio risco. Adota como premissa que o afastamento do perigo deve incidir mesmo nos casos em que inexista a certeza científica sobre sua ocorrência” (TESSLER, 2004, p 108). Ou seja, quando, diante de um empreendimento não houver certeza científica sobre se esse empreendimento vai causar algum tipo de dano ao meio ambiente, não se poderá alegar que, em virtude dessa falta de certeza científica, deixe de se tomar os cuidados necessários em relação à degradação ambiental.
O princípio da precaução, “(…) estabelece a obrigatoriedade de se adotarem medidas que precautelem contra danos decorrentes do uso de produtos que, de alguma forma, possam ocasionar ou facilitar danos ao meio ambiente” (Rocha, 2003, p. 55). Salienta a autora que;
“(…) a precaução atua como prudência jurídica determinada a fim de que não se permita a adoção de métodos, meios e modos de atuação pública ou privada que possa causar dano ao meio ambiente e, portanto, à humanidade” (ROCHA, 2003, p. 55).
O princípio da precaução está na Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento – Conferência RIO 92 – com o princípio 15. Cabe aos Estados observar de forma ampla o princípio da precaução, com o fim de proteger o meio ambiente. Nesse sentido, quando houver ameaça de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não será utilizada com razão para o adiamento de medidas economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental (AGENDA 21, 2003, p. 596).
O princípio da precaução requer, de antemão, que haja ameaça a um dano sério ou irreversível ao meio ambiente, ou seja, quando há uma possibilidade de lesão ao meio ambiente diante do desenvolvimento de determinada atividade e tal princípio se aplica ainda que haja falta de certeza científica sobre a existência de tal ameaça.
Muitos autores não fazem diferenciação entre o princípio da precaução e o da prevenção. Mas, na realidade, o princípio da prevenção se distingue do princípio da precaução em virtude de aquele “se aplicar a impactos já conhecidos e dos quais, se possa, com segurança, estabelecer um conjunto de nexos de causalidade que seja suficiente para a identificação dos impactos futuros mais prováveis” (ANTUNES, 2005, p. 35).
Para Edis Milaré o princípio da prevenção abarca o princípio da precaução, vez que aquele possui caráter genérico. Segundo o autor;
“o princípio da prevenção é basilar em Direito Ambiental, concernindo à prioridade que deve ser dada às medidas que evitem o nascimento de atentados ao ambiente, de modo a reduzir ou eliminar as causas de ações suscetíveis de alterar a sua qualidade” ( 2005, p. 166).
No ordenamento jurídico brasileiro o princípio da prevenção está contido na CF/88, quando da exigência de estudos de impacto ambiental a serem realizados e exigidos pelo Poder Público (art.225, INCS. IV, V).
O Estudo de Impacto Ambiental, a fiscalização feita pelo Poder Público e o licenciamento ambiental são exemplos práticos do princípio da prevenção, pois visam: o controle de empreendimentos com potencial lesivo ao meio ambiente (TESSLER, 2004, p. 117).
O princípio da informação está previsto na Constituição federal, além de outras leis infraconstitucionais e ordenamento internacional. Assim é que, de acordo com o art. 10 da Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, cada indivíduo terá acesso adequado às informações relativas ao meio ambiente de que disponham as autoridades públicas (AGENDA 21, 2001, p. 594).
A previsão legal do princípio da informação no Direito Internacional é de extrema importância vez que;
“(…) as conseqüências da degradação ambiental não se restringem a determinado território (…). O dever de informara acerca de atividade potencialmente lesivas ao meio ambiente transcende o âmbito do próprio Estado” (TESSLER, 2004, p. 120).
O direito à informação está disposto na Carta Magna de 1988, no art. 5°, incs. XIV e XXXIII. Sendo assim, tal direito “ é constitucionalmente assegurado como aquele que dota a pessoa do efetivo domínio sobre o seu patrimônio pessoal a da condição de titular da res publica ” (ROCHA, 2003, p. 58).
Não só o texto constitucional traz o direito à informação, mas também a Lei 6.938/81 (Política Nacional do meio Ambiente) tem a informação como um de seus objetivos, quando estatui em seu art. 4°, que a Política Nacional do Meio Ambiente visará à divulgação de dados e informações ambientais.
O princípio da publicidade está, por sua vez, ligado ao princípio da informação, na medida em que “ publica-se o que se contém em informações, quer dizer, dá-se público determinada (s) informação (ões). (…) Na matéria ambiental, a publicidade impõe-se como direito de todos, a fim de que cada qual se responsabilize, na forma do dever constitucional que a pessoa tem com o todo “ (ROCHA, 2003, p. 60).
O princípio da participação é aquele que “confere legitimidade ao cidadão para, mediante a utilização de vários mecanismos, possibilitar-lhe o exercício da cidadania, o controle do poder público e a diminuição de barreiras existentes na relação Estado-sociedade” (TESSLER, 2004, p. 124). Tal princípio faz com que os cidadãos participem diretamente das decisões que envolvam questões ambientais, seja de forma individual ou através da sociedade civil organizada, a exemplo dos sindicatos, ONG’s, associações, nas audiências públicas, através da ação popular e da ação civil pública. Tal princípio está consagrado na Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, quando diz que: o melhor modo de tratar as questões do meio ambiente é assegurando a participação de todos os cidadãos interessados no nível pertinente” (AGENDA 21, 2003, p. 595).
O princípio do poluidor pagador estabelece que o poluidor deve suportar todos os custos da atividade que desenvolve, no que se refere a prevenção e controle da poluição que a sua atividade produz. O custo “ (…) deveria refletir-se no preço dos bens e serviços que causam poluição na produção ou no consumo” (TESSLER, 2004, p. 134). Exemplo de tal princípio é o art. 4° da Lei 6.938/81;
“Art. 4° – (…)
VII – à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados, e ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos”.
É com base nesse princípio que o princípio 16 da Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, que o poluidor deve arcar com o custo da poluição, com a devida atenção ao interesse público e de forma a não provocar distorções no comércio e nos investimentos públicos.
Semelhante ao princípio do poluidor-pagador é o princípio do usuário-pagador. No entanto, este estabelece que usuário deve contribuir quando usa um bem natural com fins econômicos. Mesmo que usado de forma individual os recursos naturais são patrimônios de toda uma coletividade, não podendo ser usados indiscriminadamente.
Por fim, o princípio da cooperação entre os povos, que se consagra em vários diplomas, inclusive na CF/88, no art. 4°, IX, quando diz que, a República Federativa do Brasil, nas relações internacionais segue o princípio da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade.
3.2 Princípios Econômicos
O Título VII (Da Ordem Econômica e Financeira) da CF/88, mais precisamente, o capítulo I (Dos Princípios Gerais da Ordem Econômica), traz o conteúdo referente aos princípios e normas norteadoras da atividade econômica.
Sob o ponto de vista formal, a Constituição Econômica “(…) compreende normas de conteúdo econômico incluídas no texto constitucional” (TAVARES, 2006, p. 77). Ainda afirma o autor que “(…) A Constituição econômica formal brasileira consubstancia-se na parte da Constituição Federal que contém os direitos que legitimam a atuação dos sujeitos econômicos, o conteúdo e limites desses direitos e a responsabilidade que são inerentes ao exercício da atividade econômica do país (…)” (TAVARES, 2006, p.78).
Dentro de uma compreensão da Constituição econômica sob o ponto de vista formal, “(…) interessa considerar a Constituição econômica formal, como parte da Constituição que interpreta o sistema econômico, que, em essência, é o capitalista (…)” (SILVA, 2002, p. 766-767), tomando-se o sistema capitalista como um sistema econômico pautado na propriedade privada dos bens de produção, na liberdade de iniciativa, concorrência e de contratação de mão-de-obra.
Porém, os princípios basilares da atividade econômica não se restringem ao ao capítulo I, do Título VII da CF/88. Os princípios fundamentais que servem também como base e como fundamento da Constituição econômica estão em todo texto constitucional, a exemplo dos contidos no art. 1°: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
Outros artigos que não estão dentro do Título VII e que são complementares aos princípios ali estabelecidos são o art. 3° e 4° da CF/88. O art. 3° estabelece os objetivos fundamentais a serem alcançados dentro das políticas implementadas. São eles: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e a marginalização e redução das desigualdades regionais, além da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Sob a perspectiva internacional o art. 4° estabelece como objetivo a busca da integração econômica, política, social e cultural, dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.
Importante se faz definir o conceito de Ordem econômica como sendo esta: “expressão de um certo arranjo econômico, dentro de um específico sistema econômico, preordenado juridicamente. É a sua estrutura ordenadora, composta por um conjunto de elementos que conforma um sistema econômico” (TAVARES, 2006, p. 83).
Dentro dessa perspectiva, o art. 170 da CF/88 estabelece em seus incisos os princípios norteadores e específicos da atividade econômica e diz que a ordem econômica tem como fundamento a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, a fim de assegurar a todos, uma existência digna conforme os ditames da justiça social, estes dois últimos, objetivos ou finalidades a serem alcançados.
Na realidade a CF/88 consagra num mesmo dispositivo, no caso, o art. 170 uma economia livre de marcado, capitalista; e confere ao mesmo tempo, que a ordem econômica tem o valor fundamental o trabalho humano.
A ordem econômica na CF/88 é fundada numa economia capitalista já que “(…) ela se apóia inteiramente na apropriação privada dos meios de produção e na iniciativa privada (art.170)” (SILVA, 2002, p. 762). Entretanto vale a observação de que;
“assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, não será tarefa fácil num sistema de base capitalista e, pois, essencialmente individualista. (…). Um regime de acumulação ou de concentração do capital e da renda nacional, que resulta da apropriação privada dos meios de produção, não propicia efetiva justiça social, porque nele sempre se manifesta grande diversidade de classe social, com amplas camadas de população carente ao lado de minoria afortunada (…)” (SILVA, 2002, p. 765).
O princípio da soberania nacional contido no art. 170 é complementar àquele disposto no inc. I do art. 1° da CF/88. É um princípio de fundamental importância a ser adotado pelas políticas econômicas, para que, juntamente com a soberania política o Estado seja de fato independente perante os demais.
Acerca da soberania nacional econômica, “ (…) o constituinte de 1988 não rompeu com o sistema capitalista, mas quis que se formasse um capitalismo nacional autônomo, isto é, não dependente (…)” (SILVA, 2002, p. 768).
O princípio da propriedade privada e da função social da propriedade devem ser entendidos como complementares. Estão também contidos em outros artigos da CF/88, a exemplo do art. 5°, incs. XXII e XXIII.
O direito individual a propriedade, dentro do contexto econômico há que se compatibilizar com sua função social, ou seja, a propriedade “ (…) só é legítima enquanto cumpre uma função dirigida a justiça social” (SILVA, 2002, p. 788). Assim, o principio da propriedade privada disposto no art. 170 terá como objetivo alcançar a existência digna de todos e a justiça social;
“(…) correlacionando essa compreensão com a valorização do trabalho humano (art. 170 caput ), a defesa do consumidor (art. 170, V), a defesa do meio ambiente (art. 170, VI), a redução das desigualdades regionais e sociais (art. 170, VI) e a busca do pleno emprego (art. 170, VIII) (…)” (SILVA, 2002, p. 790).
Para que se alcance o equilíbrio dentro do regime da economia de mercado é preciso que haja a livre concorrência. “(…) Garante-se a liberdade de concorrência como forma de alcançar o equilíbrio, não mais aquele atomístico do liberalismo tradicional, mas um equilíbrio entre os grandes grupos e um direito de estar no mercado também para as pequenas empresas” (FONSECA, 2002, p. 90).
O princípio da livre concorrência está em consonância com a liberdade de iniciativa tendo como objetivo assegurar que não haja a concentração econômica. “Essa prática abusiva, que decorre quase espontaneamente do capitalismo monopolista, é que a Constituição condena (…)” (SILVA, 2002, p. 771).
Diante do poderio das grandes empresas, a defesa do consumidor na Constituição econômica veio colocar um freio ao desrespeito aos direitos fundamentais dos consumidores. Posto isto, o princípio da defesa do consumidor visa proteger o consumidor, tanto no âmbito microeconômico como no macroeconômico além de garantir ao mesmos políticas econômicas com este fim (FONSECA, 2002, p. 90).
Os princípios de defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, bem como o princípio da busca do pleno emprego são conhecidos na doutrina brasileira como princípios de integração. “ (…) Chamamo-los de princípios de integração, porque todos estão dirigidos a resolver os problemas da marginalização regional ou social (…)” (SILVA, 2002, p. 772).
Muito embora as normas ambientais tenham um capítulo específico na CF/88, o meio ambiente vêm no art. 170, inc. VI consagrado como princípio da ordem econômica. Nesse sentido, a defesa do meio ambiente sob a perspectiva da Constituição econômica “(…) exprime a necessidade de conciliação entre o desenvolvimento econômico e as práticas de preservação do meio ambiente, e não apenas esta última (…)” (TAVARES, 2006, p.180). Entende-se aqui, o meio ambiente em sentido amplo, abarcando o meio ambiente do trabalho, elemento básico da produção e do desenvolvimento econômico.
Para garantia do desenvolvimento nacional faz-se mister observar o princípio da redução das desigualdades regionais e sociais. Tal princípio se encontra em sintonia com os objetivos estabelecidos no art. 3° da CF/88, quais sejam a erradicação da pobreza e marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais.
O princípio do pleno emprego vem disposto no inc. VIII da CF/88. Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho: “(…) não basta valorizar o trabalho, é necessário, em sociedade como a nossa, criar oportunidades de trabalho para que todos possam viver dignamente, do próprio esforço” (FERREIRA FILHO, 2002, p. 354).
O referido princípio tem como objetivo, através das políticas econômicas implementadas, proporcionar a sociedade o emprego. Importante salientar que, “ao falar de busca do pleno emprego, (…), a Constituição reconhece que as estruturas econômicas admitidas podem ter como resultado o desemprego, impondo-se a intervenção do Estado no sentido de minimizar essa ocorrência” (TAVARES, 2006, p. 209).
Muito embora haja o princípio da livre concorrência, que estabelece a competição de forma igualitária econômica, o constituinte optou por garantir no inc. IX do art. 170 tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas. Tal princípio visa incentivar as micro e pequenas empresas, vez que estas constituem base fundamental para o equilíbrio da economia e que, em virtude de possuírem menor poder econômico têm menor poder de concorrência em relação às grandes empresas e conglomerados. Exemplo da aplicação do princípio em questão está na aprovação da Lei Complementar N° 123 de 14 de Dezembro de 2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, dentre outros dispositivos.
4. Agências Reguladoras no Brasil: Aspectos Gerais
As Agências Reguladoras surgiram nos Estados Unidos, em 1887, com o objetivo de enfrentar os monopólios e a concorrência desleal iniciada pelas ferrovias americanas (MESQUITA, 2005, p. 28). Tal caráter intervencionista do Estado se deu em virtude da falha de auto-regulação exercida pelo mercado.
No Brasil, as agências reguladoras foram criadas a partir da década de 90, período em que o Estado passa a intervir de forma indireta na ordem econômica. Portanto, as agências reguladoras são consideradas um instituto novo no Direito Público (ARAGÃO, 2005, p. 263). O contexto em que surgiram as agências reguladoras no Brasil, foi exatamente no processo de transformação do Estado, onde se operou a desestatização de parte da prestação de serviços públicos, em específico em setores como o de energia elétrica e petróleo. Nesse sentido;
“(…) as agências reguladoras foram, em um primeiro momento, adotadas no Brasil em decorrência da desestatização de serviços públicos, o que está muito longe de significar que sejam por essência um instrumento de desregulação ou da desestatização, até mesmo porque logo começaram a ser criadas agências reguladoras, não mais de serviços públicos, mas de atividades econômicas stricto sensu , que propiciaram um aumento da intervenção estatal se precedentes nestes setores (por exemplo, a regulação da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS sobre os planos de saúde privados)” (ARAGÃO, 2005, p. 267).
O Estado regulador se caracteriza por sua atuação indireta na ordem econômica, através da fiscalização, do incentivo e do planejamento. Esse é o teor do art. 174 da CF/88, em que o Estado é agente normativo e regulador da atividade econômica e exercerá as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
Dessa forma, a regulação estatal da economia consiste num conjunto de medidas legislativas, administrativas, convencionais, de natureza abstrata ou concreta em que o Estado de forma restritiva da liberdade privada ou meramente indutiva, determina, controla, ou influencia o comportamento dos agentes econômicos, para que se evite lesão aos interesses sociais garantidos constitucionalmente (ARAGÃO, 2005, p. 37).
As agências reguladoras brasileiras são autarquias especiais, criadas por lei, nos termos do que estabelece o art. 37, XIX, da CF/88. O formato jurídico de autarquia está disposto no art. 5°, inciso I do Decreto-Lei n° 200 de 25 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a reforma administrativa e dá outras providências. Estabelece no art. 5°, inciso I, a autarquia como sendo o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Contudo;
“(…) embora esse diploma legal não tenha explicitado, a autarquia é uma pessoa jurídica de direito público. Essa característica, já indicada pelo Decreto-Lei federal n° 6.016/43, orienta todo seu regime jurídico (…)” (GASPARINI, 2004, p. 300).
A autarquia especial é “(…) de maneira bem simples e prática, é a autarquia que possui maiores privilégios que as autarquias comuns” (GASPARINI, 2004, p. 308). Ainda sobre a natureza de autarquia especial, é importante dizer que:
“(…) não há maior grau de autonomia que advenha pura e simplesmente da mera expressão “autarquia de regime especial”, mas sim do regime jurídico objetivamente dado pela lei instituidora da entidade, até porque existem muitas autarquias nominalmente de “regime especial” cuja autonomia nada tem de especial em relação às demais autarquias (…)” (ARAGÃO, 2005, p. 273).
As agências reguladoras por serem autarquias especiais possuem determinadas características, quais sejam: o poder regulador ou normativo, o poder fiscalizador, o poder de polícia, a autonomia, a natureza técnica de seus agentes e de seus atos além de forma própria de solução de conflitos entre os agentes regulados.
O poder normativo ou regulador das agências reguladoras é aquele no qual cabe a essas autarquias a elaboração de regras de observância obrigatória para os agentes regulados. Muitas vezes a própria Lei instituidora da agência determina de forma taxativa a matéria a ser regulamentada pela agência. Importante observar que esse poder normativo precisa estar compatibilizado com os parâmetros constitucionais e os princípios norteadores do Estado democrático de Direito, pois os serviços essenciais não podem sair da órbita do Estado e passar para a iniciativa privada (PERIN, 2003, p. 155). Ainda sobre o poder regulamentar das agências reguladoras quando da elaboração de seus editais de licitação e contratos de concessão;
“(…) Ao estabelecer essas normas editalícias e contratuais a agência está sempre sujeita às normas constitucionais, legais e regulamentares pertinentes. As normas regulamentares poderão ser revogadas quando forem de sua competência, mas não poderão se descumpridas em casos concretos enquanto a revogação não se efetivar” (ARAGÃO, 2005, p. 391).
A fiscalização é característica fundamental intrínseca à natureza das agências reguladoras, pois todas as leis que as instituíram prevêem o desempenho por parte delas de competências fiscalizatórias sobre os agentes econômicos que se encontram sob o seu comando. Posto isto;
“(…) como decorrência da competência fiscalizatória, as agências reguladoras também aplicam as sanções decorrentes do descumprimento de preceitos legais, regulamentares ou contratuais pelos agentes econômicos regulados (…)” (ARAGÃO, 2005, p. 317).
Dentro dessa perspectiva, as agências reguladoras, como pessoas jurídicas da administração indireta, têm poder de polícia sobre os agentes regulados, na medida em que, através de suas regulamentações cria limitações administrativas aos entes regulados. O Código Tributário Nacional define no art. 78 o poder de polícia como sendo;
“Art. 78 – Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.”
No parágrafo único do art. 78 está disposto que considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado por órgão competente, dentro dos limites legais, com a observância do processo legal, e, no caso de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
As agências reguladoras como entidades da administração indireta são autônomas. No entanto, “(…) não é qualquer autonomia que caracteriza as agências reguladoras, mas apenas aquela reforçada, sobretudo, pela vedação de exoneração ad nutum, dos seus dirigentes (…)” (ARAGÃO, 2005, p. 313). Na verdade, o grau de independência das agências vai decorrer do nível de clareza dos objetivos estabelecidos pela lei instituidora da agência (MESQUITA, 2005, p. 33).
Outra característica das agências reguladoras é o caráter técnico que possuem. Esse caráter técnico é imposto pela lei aos dirigentes, como também nas normas e atos, pois estes dependem de conhecimento técnico e científico especializado para que possam ser aplicados (ARAGÃO, 2005, p. 323).
Com relação à competência para dirimir conflitos, a Lei instituidora de cada agência abarcará o procedimento a ser seguido na solução de conflito entre os agentes regulados. Mas, geralmente a forma escolhida para por fim às divergências entre os agentes regulados é o arbitramento ou a conciliação. Assim;
“(…) mais do que visar apenas à composição de determinado conflito inter partes, objetiva precipuamente a composição de latentes conflitos inter subsetoriais (ex.: entre determinadas categorias de consumidores, entre consumidores e concessionárias, entre estes e o Estado, etc.)” (ARAGÃO, 2005, p. 319).
Muito embora autônomas, as agências reguladoras estão submetidas ao controle dos três poderes, além do controle social exercido pela sociedade exercido por intermédio das organizações não governamentais de defesa do consumidor, e do Ministério Público (MESQUITA, 2005, p. 37).
De acordo com o art. 70, da CF/88, “(…) as agências reguladoras, como autarquias que são, devem prestar contas aos Tribunais de Contas quanto às verbas públicas por elas despendidas (…)” (ARAGÃO, 2005, p. 339). Diz o art. 70;
“Art. 70 – A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.”
No que se refere às relações com o chefe do Poder Executivo é importante destacar que admite-se sim a exoneração do dirigente da agência reguladora, mas para isso, ter-se-á que levar em conta os casos de exoneração por justa causa, considerando um procedimento administrativo prévio em que o contraditório e a ampla defesa estejam presentes.
Afirma Alexandre Santos Aragão que “(…) a independência das agências reguladoras não pode ser firmada, pelo menos em sistemas que, como o nosso (art. 5°, XXXV, CF/88), adotam a unidade de Jurisdição” (ARAGÃO, 2005, p. 350). Acrescenta o autor com relação a temática que;
“logicamente que sempre será possível o acionamento do judiciário contra as decisões das agências reguladoras. Todavia em razão da ampla discricionariedade conferida pela lei e ao caráter técnico-especializado do seu exercício, prevalece, na dúvida e desde que seja razoável, a decisão do órgão ou entidade reguladora, até porque, pela natureza da matéria, ela acabaria deixando de ser decidida pela agência para, na prática, passar a ser decidida pelo perito técnico do judiciário” (ARAGÃO, 2005, p. 350-351).
Com base no princípio da jurisdição única adotada no Brasil, que encontra fundamento no já referido art. 5°, XXXV da CF/88, nota-se que não há como excluir os atos praticados pelas agências reguladoras da apreciação do judiciário. Porém;
“(…) o Poder Judiciário só poderá suprir (em caso de omissão) ou substituir (no caso de anulação) o exercício da atividade discricionária da Administração Pública nos casos concretos em que existirem elementos objetivos suficientes para que, do conjunto dos dados normativos e fáticos disponíveis, se possa extrair uma – e apenas uma – solução legítima” (ARAGÃO, 2005, p. 353).
O controle exercido pelo Poder Legislativo se dá nos termos do art. 49, X, da CF/88 quando diz que é da competência exclusiva do Congresso Nacional fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta. Posto isto, esse controle por parte do Poder Legislativo é importante, visto que;
“em um Estado Democrático a conformação de entidades da Administração Pública não pode ficar fora da ação do Poder Legislativo, ainda que a estas entidades tenha sido originariamente conferida – também pelo próprio legislador – independência” (ARAGÃO, 2005, p. 334).
Essas possibilidades de controle exercidas pelos três Poderes da União são benéficas para a dinâmica da economia e da sociedade brasileira, pois o que está em jogo é o princípio da harmonia entre o Legislativo, o Judiciário e o Executivo, nos termos do art. 2° da CF/88.
4.1 A Agência Nacional de Petróleo e a proteção ambiental em relação às atividades econômicas petrolíferas
A necessidade de criação de um órgão regulador para as atividades relacionadas ao petróleo veio consagrado na CF/88, em específico, no art. 177, §2°, III, quando determinou que se criasse em lei a estrutura e atribuição do órgão regulador do monopólio da União.
A Lei do Petróleo (LEI N° 9.478/97) instituiu a Agência Nacional de Petróleo. O Decreto n° 2.455, de 14 de janeiro de1998 veio implementar a Agência Nacional de Petróleo – ANP, autarquia sob regime especial, aprovando a estrutura regimental e o quadro demonstrativo dos cargos em comissão e funções de confiança, além de dar outras providências. Segundo o art. 1° do referido decreto a ANP é;
“Art. 1º – (…) autarquia sob regime especial, com personalidade jurídica de direito público e autonomia patrimonial, administrativa e financeira, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, com prazo de duração indeterminado, como órgão regulador da indústria do petróleo, nos termos da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997”.
A indústria do petróleo abarca todas as atividades descritas no art. 6°, inc. XIX da Lei do Petróleo. Consiste a Indústria de petróleo num conjunto de atividades econômicas relacionadas com a exploração, desenvolvimento, produção, refino, processamento, transporte, importação e exportação de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos e seus derivados.
Também encontramos na Lei do Petróleo que os princípios e objetivos da política energética nacional (art. 1°), o monopólio da União das atividades petrolíferas (arts. 3°, 4°), a instituição do Conselho Nacional de Política Energética (art. 2°), e a Agência Nacional do Petróleo (art. 7°) além de outras providências.
A ANP é, segundo o art. 7° da Lei do Petróleo, entidade integrante da Administração Federal Indireta, submetida ao regime autárquico especial, sendo órgão regulador da indústria do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis, vinculada ao Ministério de Minas e Energia. Tem por finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, de acordo com o que está estabelecido na legislação, nas diretrizes emanadas do Conselho Nacional de Política Energética – CNPE e em conformidade com os interesses do País, segundo o que estabelece o art. 2° do anexo I do decreto N° 2.455/98.
No entanto, cabe a ANP, na execução de suas atividades observar os seguintes princípios, dentro do que estabelece o art. 3° do Decreto n° 2.455 de 15 de Janeiro de 1998:
*A satisfação da demanda atual da sociedade, sem comprometer o atendimento da demanda das futuras gerações;
* A prevenção de potenciais conflitos por meio de ações e canais de comunicação que estabeleçam adequado relacionamento com agentes econômicos do setor de petróleo, demais órgãos do governo e a sociedade;
* A regulação para uma apropriação justa dos benefícios auferidos pelos agentes econômicos do setor, pela sociedade e pelos consumidores e usuários de bens e serviços da indústria do petróleo;
*Regulação pautada na livre concorrência, na objetividade, na praticidade, na transparência, na ausência de duplicidade, na consistência e no atendimento das necessidades dos consumidores e usuários;
*A criação de condições para a modicidade dos preços dos derivados de petróleo, dos demais combustíveis e do gás natural, sem prejuízo da oferta e da qualidade;
*A fiscalização exercida no sentido da educação e orientação dos agentes econômicos do setor, bem como da prevenção e repressão de condutas violadoras da legislação pertinente, das disposições estabelecidas nos contratos e nas autorizações;
*Criação de ambiente que incentive investimentos na indústria do petróleo e nos segmentos de distribuição e revenda de derivados de petróleo e álcool combustível;
* Estabelecer uma comunicação efetiva com a sociedade.
Dentro dessa perspectiva, no cumprimento de suas atividades, a ANP terá que fazer valer as boas práticas de conservação e uso racional de petróleo, dos derivados e do gás natural, além da preservação do meio ambiente (art. 4°, IX, do Decreto n° 2.455/98).
A regulação realizada pela ANP se dará nos termos do art. 14 do Decreto ora em estudo. A ANP regulará as atividades da indústria do petróleo e a distribuição e revenda de derivados de petróleo e álcool combustível, com vistas a preservação do interesse nacional, do estímulo à livre concorrência e a apropriação justa dos benefícios auferidos pelos agentes econômicos do setor, pela sociedade, pelos consumidores e usuários de bens e serviços da indústria do petróleo.
A fiscalização realizada pela ANP se dará não só nas atividades da indústria do petróleo, como na distribuição e revendas de derivados de petróleo e álcool combustível, no sentido de educar e orientar os agentes do setor, bem como com o intuito de preservar e repreender as condutas violadoras da legislação, dos contratos e das autorizações (art. 16 do Decreto nº 2.455/98). Para realizar seu poder de polícia a ANP poderá fiscalizar as atividades da indústria do petróleo diretamente ou mediante convênios com os órgão da União, dos Estados, do Distrito Federal.
Na Lei do Petróleo, há a preferência pela arbitragem como forma de solução de conflitos. Ela vem disposta em vários artigos tais como os arts. 20, 27, parágrafo único, e 43, inc. X.
Para solucionar os conflitos que venham surgir entre os agentes econômicos ou entre estes e usuários e consumidores a ANP, segundo art. 19 do Decreto 2.455/98, se utilizará da conciliação ou arbitramento, de forma a dirimir as divergências entre os agentes econômicos e entre estes e os consumidores e usuários de bens e serviços da indústria do petróleo, resolver conflitos decorrentes da ação de regulação, contratação e fiscalização no âmbito da indústria do petróleo e da distribuição e revenda de derivados de petróleo e álcool combustível, prevenir a ocorrência de divergências, proferir a decisão final no campo administrativo, com força determinativa, em caso de não entendimento entre as partes envolvidas, e utilizar os casos mediados como subsídios para a regulamentação. Mas os procedimentos administrativos para os processo de conciliação e de arbitramento serão definidos pelo regimento interno da ANP.
Dentre os variados poderes de atuação que as agências reguladoras possuem, há o poder normativo, tema já tratado no presente estudo. Mas, vale ressaltar que tal poder normativo das agências reguladoras independentes não exclui a atribuição do Poder Legislativo e está estritamente ligado à especificidade e ao caráter técnico das atividades reguladas.
Assim, as atividades econômicas ligadas ao petróleo e derivados devem ser desenvolvidas de forma sustentável, cabendo à Agência Nacional de Petróleo fixar em suas portarias/resoluções os princípios e normas de proteção ao meio ambiente a serem seguidas pelos agentes regulamentados (MASCARENHAS, 2004, p. 61), considerando o grande potencial poluidor advindo do petróleo e derivados.
Posto isto, a proteção do meio ambiente e a conservação energética são objetivos das políticas nacionais para o aproveitamento racional das fontes de energia, como determina o art. 1°, IV, da Lei n° 9.478/97. A ANP tem como atribuição fazer cumprir as boas práticas de conservação e uso racional do petróleo, gás natural, seus derivados e biocombustíveis e de preservação do meio ambiente (art. 8°, IX, Lei n° 9.478/97). Essa disposição está também contida no art. 4°, IX, do Decreto n° 2.455/98, que implanta a Agencia Nacional de Petróleo, evidenciando assim a importância do meio ambiente em dispositivo legal.
Antes de analisar propriamente a proteção ambiental das atividades econômicas da indústria petrolífera contidas nas portarias/resoluções da ANP, é preciso deixar claro quais são as atividades que compõe a indústria do petróleo. Segundo o art. 6°, XIX, da Lei do Petróleo, compõe a indústria do petróleo;
“Art. 6° – (…)
XIX – Indústria do Petróleo: conjunto de atividades econômicas relacionadas com a exploração, desenvolvimento, produção, refino, processamento, transporte, importação e exportação de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos e seus derivados;”
São derivados básicos os hidrocarbonetos obtidos através do refino do petróleo de poço ou de xisto, bem como as frações recuperáveis do gás natural, segundo a definição legal contida no art. 1° da Portaria ANP n° 152/1998.
A proteção ambiental contida nas portarias/resoluções vão desde o estabelecimento de padrões de qualidade de combustíveis, a exemplo da gasolina (Portaria ANP n° 09/2001), ao óleo diesel (Portaria ANP n° 310/2001), ao álcool (Portaria ANP n° 02/2002), que “determinam aos produtores e importadores a manutenção, sob sua guarda, por um período mínimo de dois meses, de uma amostra-testemunha de cada tanque de produto comercializado, armazenada sob forma específica, de modo a garantir a inalterabilidade de condições em que é fornecida ou adquirida, fazendo-se acompanhar do respectivo certificado de qualidade” (MASCARENHAS, 2004, p. 62).
Nos acidentes causados por vazamento de gases, erupção de petróleo e gás natural em poços, incêndios, explosões, falhas de equipamentos relacionados direta ou indiretamente às atividades e operações do próprio concessionário ou autorizado, em que resulte em interrupção das operações por mais de 24 (vinte e quatro) horas, além de prejuízos de monta ao patrimônio ou impacto ambiental, terá o concessionário ou empresa autorizada de notificar e relatar à ANP o ocorrido no prazo máximo de 12 (doze) horas da constatação (art. 2° DA PORTARIA ANP N° 14/2000).
No caso de acidente em que a substância poluente atinja a área de outros concessionários ou empresas autorizadas estão estes autorizados a notificar e relatar à ANP o ocorrido, segundo estabelece o art. 3° da portaria n° 14/2000. Importante frisar aqui que, em se tratando de substância tóxica, nociva ou perigosa utilizada nas atividades de exploração, produção, armazenamento e transporte de petróleo, seus derivados e gás natural, independentemente da quantidade vazada que coloque em risco os recursos naturais ou a saúde humana há a obrigação da notificação e o relato à ANP (art. 3°, § 2° DA PORTARIA N° 14/2000).
Com base no exposto acima, o relatório no caso de ocorrência do evento descrito no art. 2° da Portaria N° 14/2000 terá o prazo de emissão de 48 (quarenta e oito) horas e conterá dentre outros aspectos;
“avaliação das conseqüências do evento no que diz respeito à continuidade operacional, a danos ao patrimônio, à proteção ambiental e à saúde humana e descrição das medidas mitigadoras tomadas” (art. 5° DA PORTARIA N° 14/2000).
Para os eventos de que trata o art. 3°, também haverá o prazo de 48 (quarenta e oito) horas a contar da constatação do evento para apresentar o relatório que deve incluir, dentre outros aspectos relevantes: a estimativa do tamanho da mancha de poluição, no caso em que o derramamento tenha ocorrido no mar, lagos, lagoas costeiras, baías e acidentes geográficos afins e a localização da ocorrência (art. 6°, PORTARIA ANP N° 14/2000).
Em relação às distribuidoras é obrigatório que as mesmas observem e respeitem as normas que regem a ordem econômica, o controle do meio ambiente, além da segurança do consumidor (art. 20, IV, PORTARIA ANP N° 29/1999). As distribuidoras são empresas que atuam realizando a atividade de comercialização por atacado com a rede varejista ou com grandes consumidores de combustíveis, lubrificantes, asfaltos e gás liquefeito envasado, de acordo com a definição disposta na Lei do Petróleo.
As portarias de número 125/1999, 127/1999, 128/1999, estabelecem, respectivamente, a regulamentação para a atividade de recolhimento, coleta e destinação final do óleo lubrificante usado ou contaminado; a regulamentação para atividade de coleta de óleo lubrificante usado ou contaminado a ser exercida por pessoa jurídica sediada no País, organizada de acordo com as leis brasileiras; e a regulamentação para atividade industrial de rerrefino de óleo lubrificante usado ou contaminado a ser exercida por pessoa jurídica sediada no País, organizada de acordo com as leis brasileiras.
A portaria ANP n° 125/99 estabelece a regulamentação para a atividade de recolhimento, coleta e destinação final do óleo lubrificante usado ou contaminado. Está determinado expressamente na portaria que a reciclagem de óleo lubrificante usado ou contaminado constitui atividade prioritária na gestão ambiental. Para maior entendimento o óleo lubrificante usado ou contaminado é aquele que em função do seu uso normal ou por motivo de contaminação, tenha se tornado inadequado à sua finalidade original (art. 2°).
Também no que se refere à coleta de óleo lubrificante usado ou contaminado mister se faz a sua regulamentação (PORTARIA ANP N° 127/1999), visto o impacto negativo que tal substância causa ao meio ambiente. Assim é que, constitui obrigação, o fato de que o armazenamento desse tipo de óleo tem que ser feita de forma segura até a devida destinação legal (art. 4°, II). Posto isto, há que se garantir que as atividades de coleta, transporte, estocagem, transborno e entrega do óleo lubrificante, usado e contaminado seja feita em condições adequadas de segurança, não havendo prejuízo para as operações subseqüentes (art. 4°, V).
Não menos importante é a regulamentação do rerrefino do óleo lubrificante usado ou contaminado, estabelecida pela portaria ANP, 128/99. Consiste o rerrefino em um processo industrial para a remoção de contaminantes, de produtos de degradação e de aditivos do óleo lubrificante usado ou contaminado, conferindo ao produto final as mesmas características de óleo lubrificante básico (art. 2°, IV, PORTARIA ANP N°125/1999). A reciclagem não só deve ser uma atividade prioritária para a gestão ambiental como o seu aproveitamento pela indústria do rerrefino contribui para a proteção do meio ambiente e a maximização dos recursos naturais, como atesta a Portaria ANP N° 128/1999.
Há por parte do concessionário, no ato de devolução parcial ou total de uma área de concessão na fase de exploração, a obrigação de encaminhar à ANP o Relatório de Devolução, cujo conteúdo obedece ao item 5 (cinco) da Portaria ANP N° 114/2001. Quando o concessionário faz a retirada de uma instalação ligada às atividades de exploração de petróleo e gás natural, é obrigado a realizar a recuperação ambiental da área ocupada. Segundo alínea “h” do item 2 (dois) a recuperação ambiental consiste;
“processo artificial de recomposição de áreas degradadas, com eliminação de passivos existentes e restauração das condições ambientais de modo a garantir os outros usos e o nível de produtividade normal dos ecossistemas impactados.”
A recuperação ambiental também deverá ser realizada nas áreas, quando da desativação de poços terrestres, da demolição de edificações, dos poços marítimos, de instalações elétricas e telefônicas, de diques especiais para descarte centralizado de resíduos e efluentes industriais, nas faixas de terreno onde se localizem as tubulações e instalações de superfície (PORTARIA ANP N° 114/2001).
A periculosidade para o meio ambiente, dos produtos derivados de petróleo e outros combustíveis, quando da operação de desativação de instalações de armazenamento e abastecimento, em face do risco de incêndio, explosão e vazamento, decorrente da guarda e manuseio desses produtos é objeto da resolução ANP N° 12/2007.
O projeto das instalações para construção ou ampliação da Instalação de ponto de abastecimento deve obedecer às exigências do órgão ambiental competente, de acordo com o que diz o art. 6° da portaria acima mencionada. Considera-se ponto de abastecimento;
“instalação para suprimento de combustíveis de equipamentos móveis, veículos automotores terrestres, aeronaves, embarcações ou locomotivas do detentor das instalações, sendo necessário o estabelecimento de vedação à comercialização de tais produtos” (PORTARIA ANP N° 12/2007).
Dentro dessa perspectiva, o detentor das instalações de Ponto de Abastecimento é obrigado a zelar pela proteção ao meio ambiente, como bem o diz o art.15, V, da Portaria ANP N° 12/2007.
Não exaurindo a proteção ambiental contida nas portarias/resoluções da ANP, que permeia as mais diversas atividades da indústria do petróleo, a Portaria ANP N° 003/2003, vem estabelecer o procedimento para comunicação à agência dos incidentes, a ser adotado pelos concessionários e empresas autorizadas pela ANP, considerando incidente qualquer ocorrência decorrente do fato ou ato intencional ou acidental que envolva;
“Art. 1º – (…)
§ 1° – (…)
I – risco de dano ao meio ambiente ou à saúde humana;
II – dano ao meio ambiente ou à saúde humana;
III – prejuízos materiais ao patrimônio próprio ou de terceiros;
IV – ocorrência de fatalidades ou ferimentos graves para o pessoal próprio, para terceiros ou para as populações; ou;
V – interrupção das operações da unidade ou instalação por mais de 24 (vinte e quatro) horas”.
Assim, o relatório de incidentes a ser enviado à ANP pelo concessionário ou empresa autorizada deve ter dentre outras informações relevantes: a cronologia e descrição técnica do incidente, incluindo a localização das instalações ou unidades envolvidas e da área geográfica atingida, com identificação dos ecossistemas afetados; substância liberada, suas características, quantidade estimada e previsão de deslocamento da mancha de poluição; descrição das medidas mitigadoras tomadas e resultados esperados no curto prazo, inclusive a quantidade de substância recuperada;
A ação fiscalizadora da ANP, no que se refere à proteção do meio ambiente, traz como requisito obrigatório à obtenção de autorizações e concessões às atividades da indústria petrolífera, a apresentação de licenças ambientais, instrumento de natureza preventiva, que, dada à sua importância será tratado em capítulo específico.
Por fim, a ação fiscalizadora da ANP determina a imposição de sanção administrativa, através da Lei N° 9.847/99, aos infratores das normas, no caso, as resoluções/portarias pertinentes ao exercício de atividades relativas à indústria do petróleo.
5. Considerações Finais
Ante ao que foi exposto, pode-se concluir que está consagrado na doutrina ambiental brasileira o caráter finito dos recursos naturais, dentre os quais o petróleo. Não se pode conceber um crescimento a qualquer custo, sem que haja um planejamento prévio de como os recursos vão ser captados e empregados.
A flexibilização do monopólio estatal, trouxe para o desenvolvimento das atividades petrolíferas, novos agentes econômicos, que entraram para o variado mercado da indústria do petróleo. Sem dúvida alguma, tal fato implica na preocupação de que, com a entrada da iniciativa privada para o desenvolvimento de atividades petrolíferas, haja o aumento proporcional de desastres ambientais com o derramamento de petróleo ou seus derivados.
Não se pode deixar de mencionar aqui, a importância do legislador resguardar na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 o monopólio sobre o petróleo, sendo este exercido pela iniciativa privada somente através da concessão do serviço. Essa importância se verifica, sobretudo, para a garantia da soberania política e econômica do país, visto estarmos tratando aqui da matriz energética brasileira.
Percebe-se a importância do papel de poder de polícia a ser desempenhado pela Agência Nacional do Petróleo, na fiscalização das atividades petrolíferas e de sua autonomia, que, como visto, não é plena. Pela análise de suas resoluções/portarias fica claro que a ANP tem o dever de atuar em ralação aos agentes econômicos, para que estes façam cumprir as normas que estabeleçam o uso racional do petróleo e as normas que estabeleçam critérios de controle de qualidade dos derivados, principalmente as normas de preservação ambiental, já que a proteção do meio ambiente é princípio resguardado na CF/88 e objetivo da política energética nacional.
Dentro dessa perspectiva, as determinações de proteção ao meio ambiente contidas nas resoluções/portarias emitidas pela ANP são de suma importância dado o caráter específico de cada ramo de atividade relacionada ao petróleo
Para tanto, deve haver um consenso e cooperação entre os órgãos que atuam na proteção ambiental, através de uma comunicação rápida e eficiente entre a ANP e os demais órgãos da Administração Pública que têm a função de zelar por um meio ambiente equilibrado, tendo sempre à frente e como guia para a tomada de decisões, os princípios ambientais assegurados na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Informações Sobre o Autor
Maíra Oliveira Lima
Bacharel em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba, estudante de pós-graduação em Direito Constitucional (especialização).
