Competência para o licenciamento ambiental e questões pontuais sobre o poder de polícia ambiental na zona costeira

Resumo: O presente trabalho visa buscar critérios objetivos e claros da repartição de competências para procedimento do licenciamento ambiental especificamente na Zona Costeira. Esta abordagem específica foi adotada tendo em vista a expressa menção pela Lei Complementar 140/11 de particularidades na distribuição de competências referentes à região tratada. Além disto, em decorrência da Lei 7.661/88 reafirmar a obrigatoriedade do licenciamento ambiental no caso de parcelamento e desmembramento do solo, o tema deve ser enfrentado para possibilitar a diminuição da insegurança jurídica que há em relação a quem detém o dever de licenciar. Desta forma, traçando critérios objetivos para atividade administrativa dos entes, possibilita-se ao menos garantir um meio para o enfrentamento destas questões pelos empreendedores que desejarem realizar suas atividades em seu perímetro.

Palavras chave: competência administrativa; licenciamento ambiental; zona costeira; poder de polícia; critérios.

Abstract: This article aims at seeking objective and clear criteria for the allocation of powers in the environmental licensing procedure specifically in the coastal zone. This particular approach was adopted in order to express mention by complementary law 140/11 of peculiarities in the distribution of competences related to the treated area. In addition, pursuant to law 7661/88 to determine the requirement of environmental licensing in the case of installment and break ground, the issue must be addressed to enable the reduction of legal uncertainty there as to who has the duty to license. Thus, tracing objective criteria for administrative activity of the state if possible-at least ensure a means to confront these issues by entrepreneurs who wish to carry out their activities in its perimeter.

Keywords: administrative competence; environmental licensing; coastal zone; police power; criteria.

INTRODUÇÃO

O licenciamento ambiental é um importantíssimo instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente, pois por meio dele se pode frear atividades que fujam ao desenvolvimento sustentável, aquele baseado no conhecido tripé: ambiental, social e econômico, termo criado por John Elkington, originalmente conhecido como Triple Bottom Line, ou como os 3 P’s, Profit – Planet – People, em uma tradução livre, teríamos Lucro – Planeta – Pessoas, em seu livro, datado de 1997, “Cannibals with forks: the triple bottom line of 21st century business”.

Ou ainda, pode-se entender viável o empreendimento e não obstar a realização do mesmo, mas delimitar parâmetros a serem seguidos, bem como cuidados necessários para que seja garantido às presentes e futuras gerações o meio ambiente equilibrado, sempre zelando pelo princípio da precaução[1], que é aquele onde havendo incerteza quanto ao dano, deve-se agir “in dubio pro natura” e tomar todas as providências necessárias.

A zona costeira é constantemente procurada pelo seu potencial econômico para se empreender. Diante da adoção de múltiplos critérios não contidos na legislação específica sobre separação de competências em matéria ambiental, diversas decisões judiciais por vezes infringem a determinação do legislador. Além deste fato, a multiplicidade de trabalhos que buscam em conceitos vagos como “preponderância dos interesses”, ou que ressaltam os mesmos critérios combatidos pela legislação específica sobre a matéria, criam um ambiente de insegurança jurídica, aonde as mais diversas “soluções de conflitos” são atingidas pela fundamentação em parâmetros que muitas vezes ressaltam a predileção do julgador pela política e corporativismo, ou para atender interesses econômicos de grupos específicos. Sendo assim, como há expressa previsão de critérios objetivos, claros e de cunho técnico determinados pela Lei Complementar 140/11, é dever do estudioso do direito pesquisar e se aprofundar sobre o tema, afastando, assim, a insegurança jurídica que permeia a matéria, e que por vezes atrapalham a implementação e manutenção de empreendimentos erigidos dentro da Zona Costeira.

1. A Zona Costeira e a Insegurança Jurídica

Antes de se iniciar o estudo jurídico da zona costeira e, portanto, do licenciamento ambiental em sua área, cumpre analisarmos algumas informações relevantes sobre o objeto em questão.

Em razão de sua extensão, o direito para tentar achar um critério de aplicação da lei específica na referida área busca seu conceito na Lei 7.661/88, e considera como Zona Costeira “o espaço geográfico de interação do ar, do mar e da terra, incluindo seus recursos renováveis ou não, abrangendo uma faixa marítima e outra terrestre”. Este conceito ainda era vago, culminando na adoção de critérios mais objetivos como aqueles encontrados no Decreto 5300/04 (Programa Nacional de Gerenciamento Costeiro), considerando a faixa marítima como o “espaço que se estende por doze milhas náuticas, medido a partir das linhas de base, compreendendo, dessa forma, a totalidade do mar territorial” e a faixa terrestre como “espaço compreendido pelos limites dos Municípios que sofrem influência direta dos fenômenos ocorrentes na zona costeira[2]”.

Além destes conceitos e limitações descritos pela legislação, a Zona Costeira Brasileira é considerada um Bioma[3] formado em sua maioria pelos seguintes ecossistemas[4]: manguezais, recifes de corais, dunas, restingas, praias arenosas, costões rochosos, lagoas, estuários e marismas[5]. A faixa[6] total deste bioma é de aproximadamente 8.500 km e a densidade demográfica varia de acordo com a área pesquisada, sendo que conforme estudo realizado pelo IBGE em 2000[7] o percentual da população em relação ao total de habitantes por estado que vive em seus limites varia de 5,1% em São Paulo, até 83,4% no Rio de Janeiro.

Como a área ainda pode ser explorada economicamente, e a população em suas terras tende a crescer, a possibilidade de incidência de conflitos torna-se uma realidade. Estes poderiam ser resumidos entre homem x homem e homem x meio ambiente[8], sendo que ao segundo cumpre a afirmação do papel limitador do Direito Ambiental.

Concorrendo com o afirmado até aqui, a importância do bioma e de seus ecossistemas para o direito ainda é demonstrada pelo próprio texto constitucional, o qual o eleva ao status de Patrimônio Nacional, importando de antemão em um elevado grau de proteção jurídica. Reflexo disto está na possibilidade de incidência de normativas das mais variadas, como a Política Nacional do Meio Ambiente, a Política Nacional para os Recursos do Mar, Planos dos entes Federativos para o Gerenciamento Costeiro, a Lei dos Sistemas de Unidades de Conservação, o Código Florestal, outras Leis e Decretos Estaduais[9], Municipais e Federais.

Além do emaranhado de leis e outras fontes de normas das mais variadas, temos a atuação pontual da Jurisprudência de nossos Tribunais, revelando igual zelo pelo meio ambiente como aquele dispensado pelo Constituinte. Prova disto é o Recurso Especial N.º 650.728[10] oriundo de Santa Catarina, o qual teve como relator o Ministro Herman Benjamin, no qual o Superior Tribunal de Justiça ao seguir seu Relator atribuiu proteção única aos Manguezais e afirmou o papel limitante, restaurativo e pedagógico do Direito Ambiental.  

Outra manifestação igualmente importante, desta vez exarada pela Ministra Eliana Calmon reside em seu voto no julgamento do Recurso Especial[11] n.º 945.898, também proveniente do Estado de Santa Catarina, no qual demonstrou a necessidade e importância da proteção da restinga como fixadora de dunas; incluindo em seu voto, assim como no outro previamente apontado, informações científicas específicas das ciências ligadas à ecologia para justificar e apoiar os fundamentos jurídicos de proteção do meio ambiente.

Em contrapartida ao reconhecimento da necessária proteção ao meio ambiente das Zonas Costeiras; ambos os acórdãos comentados trazem em seu teor questões que poderiam preocupar do ponto de vista da segurança jurídica. No primeiro acordão a questão é mais simples e menos conflitante, já que houve o reconhecimento da omissão do adquirente do empreendimento ao deixar que depositassem lixo em aterro construído. O que chama a atenção é o fato do não reconhecimento do fato consumado (construção do aterro) e a imputação do dano ao adquirente em razão do aterramento permitido pelo Poder Público.

No segundo acordão situação semelhante acontece, já que novamente houve o reconhecimento da viabilidade de empreender, a respectiva permissão para construir e a efetiva construção de edificação para depósito de materiais, posteriormente reconhecendo-se a responsabilidade civil do empreendedor.

Os casos mencionados (haver licença e/ou autorização para empreender/construir) chamam a atenção para a questão da segurança jurídica em matéria ambiental, mais especificamente em matéria de licenciamento ambiental. Nada há a se opor aos citados julgados, já que ambos aplicam o direito ambiental em sua maestria, mas quando nos reportamos à matéria de competência para licenciar, a situação é outra.

Neste ponto, a título de exemplificação, já que a matéria será abordada em tópico próprio, trazemos o Agravo de Instrumento 0018353-06.2012.4.01.0000[12] oriundo do Maranhão, e a Apelação 0004090-22.1996.4.01.3300[13] ambos subordinados à apreciação do TRF da 1ª Região, o qual deu solução diversa para casos análogos pela utilização de argumentos diametralmente opostos.

Os dois casos são julgados pela mesma turma, e envolvem matéria da competência em licenciamento ambiental afeta à Zona Costeira, estão sob o mesmo regime jurídico (Política Nacional do Meio Ambiente e Resolução 01/86[14]) e possuem um interstício de menos de um ano da data de julgamento. No primeiro e mais recente, reconhece-se a competência do Município para o licenciamento ambiental independentemente de o bem afeto pertencer à União. No segundo acabou por considerar o IBAMA como órgão competente para o licenciamento em razão de se considerar a Zona Costeira um Patrimônio Nacional[15], implicitamente se atribuindo a dominalidade dos patrimônios nacionais à União e, portanto, modificando-se o critério anteriormente aceito.

Esta forma de solução jurídica que atribui a casos semelhantes, argumentos e dispositivos diversos para se resolver a quem pertence a competência é inaceitável do ponto de vista do necessário resguardo ao direito fundamental à segurança jurídica.

Críticas a parte, ressalva-se que os casos analisados estão sob a égide de uma sistemática jurídica problemática que mescla e confunde competências constitucionalmente estabelecidas com procedimentos instituídos por normativas infraconstitucionais, as quais sofreram inclusive com rupturas significativas.

2. Poder de Polícia e Licenciamento Ambiental.

O Poder de Polícia tanto de forma geral, como de forma aplicada à proteção do meio ambiente decorre do exercício das prerrogativas entregues à administração pública, tendo em vista dois aspectos: a supremacia do interesse público sobre o particular e a indisponibilidade deste mesmo interesse público.

Odete Medauar[16] afirma que “em essência, poder de polícia é a atividade da Administração que impõe limites ao exercício de direito e liberdades”. No caso a restrição da liberdade se materializa por meio da restrição imposta ao particular de explorar atividades ou empreendimentos que potencialmente causem impactos ambientais.

Indo mais além Celso Antônio Bandeira de Mello[17] ensina que “em suma, é necessário que o uso da liberdade e da propriedade esteja entrosado com a utilidade coletiva, de tal modo que não implique uma barreira capaz de obstar à realização dos objetivos públicos”.

De forma aplicada ao Direito Ambiental, Paulo Afonso Leme Machado[18] afirma que:

“Poder de polícia ambiental é a atividade da Administração pública que limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato em razão do interesse público concernente à saúde da população, à conservação dos ecossistemas, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas ou de outras atividades dependentes da concessão, autorização/ permissão ou Licença do Poder Público de cujas atividades possam decorrer poluição ou agressão à natureza”.

Assim, esta prerrogativa, como qualquer outro poder entregue à administração pública, somente é exercida em razão de um dever correspondente, sendo neste caso a defesa do “meio ambiente ecologicamente equilibrado na zona costeira[19]”.

Neste contexto o poder de polícia administrativo pode se manifestar de duas formas: a) de forma a sancionar alguém por uma ação ou omissão e b) de forma a fiscalizar previamente e/ou posteriormente uma determinada atividade particular.

A primeira manifestação deste poder de polícia é repressiva, visa impor uma sanção (multa, desfazimento, demolição, impossibilidade de exploração de determinada atividade), ou seja, reprime condutas de forma a prevenir comportamentos futuros inadequados do ponto de vista legal. Esta prevenção pode ser observada por um panorama geral (imposta a todos em razão de um exemplo de má conduta) ou individual (imposta ao infrator para que não venha a repetir o ato).

Mas o procedimento para o licenciamento ambiental se enquadra na segunda hipótese, na prevenção, mais especificamente na prevenção, mitigação e compensação de futuros impactos ambientais. Em parte este poder fiscalizatório tem o objetivo de verificar a viabilidade ambiental de um determinado empreendimento e se assim constatar, proceder na emissão das respectivas licenças ambientais.

Vale dizer que, considerando os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles[20], seria mais acertado falar em autorização em vez de licença, pois não há a vinculação do Poder Público em condecê-la, mas sim uma discricionariedade.

Importante ressaltar que mesmo tendo dividido o poder de polícia em duas manifestações, fiscalizar e sancionar são atividades da administração pública que estão intimamente relacionadas.

 Exemplificamos: Os parâmetros impostos como condicionantes para a expedição de uma licença de operação, se não observados, posteriormente importaram na sanção de suspensão do exercício da atividade, ou até mesmo na cassação da respectiva licença.

Continuando, a Lei Complementar 140/11 ainda conceitua o licenciamento ambiental como o “procedimento administrativo destinado a licenciar atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental”.

Já a Resolução 237/97 do Conama possui um conceito de Licenciamento Ambiental mais abrangente, e de certa forma, mais preciso. A referida o conceitua como:

 “procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais , consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso”.

A obrigatoriedade do procedimento está prevista no artigo 10º da Lei 6.938/81, o qual determina que:

 “a construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental dependerão de prévio licenciamento ambiental”.

Ainda tratando o tema de forma mais específica, a Lei 7.661/88 afirma em seu artigo 6º que:

“o licenciamento para parcelamento e remembramento do solo, construção, instalação, funcionamento e ampliação de atividades, com alterações das características naturais da Zona Costeira, deverá observar, além do disposto nesta Lei, as demais normas específicas federais, estaduais e municipais, respeitando as diretrizes dos Planos de Gerenciamento Costeiro”.

Continua em seu §1º dispondo que a sanção pela “falta ou o descumprimento, mesmo parcial, das condições do licenciamento previsto neste artigo serão sancionados com interdição, embargo ou demolição, sem prejuízo da cominação de outras penalidades previstas em lei”.

Para servir a este sistema protetivo ambiental devemos buscar a devida repartição de competências para proceder ao licenciamento ambiental, bem como para respectiva lavratura de auto de infração em caso do cometimento de infrações ambientais.

Mas nem sempre foi assim, algumas considerações se fazem necessárias, pois outrora o regime jurídico era diferente.

Em ambos os universos quem determinava e determina em primeiro lugar de quem é a competência para o exercício da atividade administrativa, portanto do exercício do poder de polícia ainda é a Constituição Federal.

Em seu artigo 23 determina nossa Magna Carta que todos os entes federativos possuem competência comum em matéria administrativa quando o assunto é a proteção do meio ambiente.

Não só, o §1º do respectivo artigo determina que Lei Complementar tratará da cooperação dos entes federativos, “tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional”, ou seja, para racionalizar a prestação do serviço administrativo, bem como para se atribuir um certo grau de segurança jurídica.

Esta tarefa antes da edição da lei complementar 140/11 era realizada pela resolução Conama 237/97. Essa resolução foi editada exatamente por expressa previsão de um dos parágrafos revogados do já citado artigo 10 da Política Nacional do Meio Ambiente e possuía um sistema próprio de repartição de competências as quais por muitas das vezes geravam um conflito de quem seria o órgão ambiental responsável pelo licenciamento.

Este conflito surge da expressa previsão, tanto da Resolução 237/97, como da Lei Complementar 140/11 da unicidade do procedimento de licenciamento, ou seja, um único órgão seria competente para processar o pedido de licenciamento, bem como para proceder na análise dos estudos de impacto ambiental.

A forma pela qual tanto a resolução como a Lei Complementar incluem os outros entes federativos (cooperação) é por meio da possibilidade de manifestação sobre esses estudos dentro do próprio e único procedimento de licenciamento.

Contudo, essa cooperação, no atual regime jurídico do licenciamento ambiental se dá de forma meramente opinativa, sem vinculação alguma com o parecer sobre a emissão ou não da referida licença ambiental.

 O tema é de extrema relevância, pois como ensina Mariana Almeida Passos de Freitas[21] ao adotar a doutrina de Daniel Roberto Fink, Hamilton Alonso Junior e Marcelo Dawalibi[22] “o licenciamento ambiental realizado por órgão administrativo incompetente é inválido”.

Cumpre ressaltar, ainda que de maneira “obiter dictum”, que não influencia em nada o dever de reparar o dano ambiental a existência da prévia licença. Sendo este dever existente mesmo tendo sido cumpridos todos os requisitos impostos para a concessão da licença ambiental.

A invalidade deste procedimento pode ocasionar danos ao Poder Público como órgão responsável pelo regular licenciamento, aos empreendedores quando imobilizam o capital para a exploração de atividades das mais variadas e à coletividade que fica desprotegida dos deletérios danos que podem ser causados ao meio ambiente, caso o procedimento venha a ser invalidado sem que se proceda à recuperação da área em vias de exploração, bem como pelo fato de arcar indiretamente com os custos do erro do Estado.

Passamos agora à análise de ambos os sistemas de competências.

3. O licenciamento sob a perspectiva da resolução número 237 do CONAMA (Conselho Nacional do Meio Ambiente)

A figura do licenciamento apareceu pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro com o advento da Lei número 6.803, no ano de 1980, que tratava sobre as diretrizes básicas para o zoneamento industrial, porém, em seus moderados catorze artigos, apenas fez uma breve explanação sobre o tema.

A Lei 6.938/81, que institui também o SISNAMA, previu que o licenciamento é uma ferramenta da política nacional de meio ambiente criada com o intuito de regularizar e fiscalizar os empreendimentos que consomem recursos naturais e podem causar impacto ambiental.

Por meio do SISNAMA (Sistema Nacional de Meio Ambiente), a obrigação tanto de ceder quanto de fiscalizar estas licenças era dividida entre a União e os Estados, entre o IBAMA (Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis) e os órgãos Estaduais de Meio Ambiente, assim previa a lei supracitada.

Após aproximadamente dezesseis anos da instituição da lei 6.938/81, o regime jurídico do licenciamento ambiental no Brasil foi acrescido da Resolução 237 do CONAMA, no ano de 1997, sendo objeto de debates e controvérsias acerca de sua constitucionalidade, situação que restou pacificada diante da inexistência de alternativa viável para que se efetivasse a previsão constitucional do artigo vinte e três.

A referida resolução conceituou o instituto como procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, e trouxe, em seu anexo I, um rol exemplificativo de atividades que precisariam de licença ambiental para que pudessem ser exercidas.

A CONAMA 237 inovou, estipulando o licenciamento em um único nível de competência (Art. 7º). E os municípios não foram contrários à ideia, em princípio, porém, deixaram de verificar outras normas da própria resolução, por exemplo, a de que o licenciamento de atividades que possam impactar Área de Preservação Permanente (APP) precisa ser realizado pelo órgão estadual, não competindo ao órgão municipal (Art. 5º).

O debate sobre a autonomia dos municípios, em questões ambientais ainda não restava pacificada, pois a Lei 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA), previa o licenciamento ambiental pelo órgão estadual competente e pelo IBAMA (órgão federal) em caráter supletivo.

Aos municípios, a Lei 6.938/81 dava a competência de legislarem em normas que tinham por princípio a proteção ambiental, desde que conforme os padrões estabelecidos pela legislação federal e estadual.

Além disso, distribuiu a competência comum para licenciar, dispôs que a competência licenciadora se daria em apenas um nível da federação, embora não tenha uniformizado o critério para essa definição e adotou os critérios de impacto, geográfico e dominialidade do bem.

Como dito, ocorreram debates doutrinários acerca da constitucionalidade da resolução, considerando que a Constituição Federal, no artigo 23, parágrafo único,  havia reservado a matéria à lei complementar, contudo, fora uma resolução do CONAMA que tratou do tema.

Tal debate restou pacificado, tendo sido considerada a Resolução CONAMA 237 constitucional. Dentre os diversos motivos defendidos, não se pode olvidar que, na situação, era uma das poucas normas que regulamentavam a matéria, ainda que de forma incompleta.

Um ponto relevante é que todos os entes têm como fato previsto no procedimento de licenciamento a possibilidade de consulta à opinião pública por meio das audiências públicas, onde são demonstrados os processos, as características do empreendimento e qualquer do povo tem a possilidade de estar ciente do que ocorre com o meio ambiente e, inclusive, tem o poder da voz, para expressar sua opinião.

     Intensas modificações foram trazidas pela Lei Complementar 140/11, algumas positivas outras nem tanto, mas sempre objetivando a uniformização de critérios para a distribuição da competiencia em matéria ambiental para licenciar. Trataremos desse assunto no próximo tópico e denominaremos a referida lei apenas como LC 140/11.

4. O licenciamento ambiental atual, de acordo com a LC 140/11

Com o advento da LC 140/11 houve uma profunda mudança no cenário da competência para licenciar. De certa forma, a lei tentou solucionar questões espinhosas com relação a quem deteria o poder de licenciar, contudo, não se pode dizer que as questões foram totalmente pacificadas, a exemplo do que ocorre na Zona Costeira em nosso país, muitas vezes os próprios Tribunais de encontram instáveis em decidir quando se trata de competência federal, municipal ou estadual, mas esse assunto será tratado adiante.

Acredita-se que o principal aspecto que mereça ser abordado com especial atenção seja relativo à ampliação da competência municipal para efetuar os licanciamentos ambientais.

De fato, antes da LC 140/11 a competência era, basicamente, firmada a partir do seguinte raciocínio: primeiro verificava se era caso de licanciamento em âmbito federal, não sendo, conferia se era da esfera estadual, e por último, somente se não se enquadrasse em nenhuma das primeiras categorias e houvesse o interesse local, seria de competência municipal.

Após a LC 140/11, ou seja, atualmente, primeiro averigua se é situação cuja esfera federal seja competente, não sendo, parte-se para análise se o Município deverá licenciar e apenas em caráter residual é que o Estado deterá a competência.

Dessa alteração surgem algumas reflexões, pois, embora a lei exija órgão tecnicamente capacitado no Município para que se possa efetuar o procedimento de licenciamento, o que se vê, em grande parte dos mais de 5.500[23] (cinco mil e quinhentos) Municípios, são órgãos sem apresentar o mínimo de estrutura para tal.

A LC 140/11, em seu art. 8o, inciso XIV, dispõe que são ações administrativas dos Estados, dentre outras, promover o licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, ressalvado o disposto nos arts. 7o e 9o, sendo que o artigo 7o trata da competência federal e o artigo 9o versa sobre a competência municipal.

Endossando essa diminuição de competência dos Estados, em acesso ao sítio eletrônico da CETESB, logo ao iniciar a navegação em licenciamento ambiental, nos deparamos com a seguinte nota:

“Com a publicação da Deliberação Normativa Consema nº 01/2014 foram estabelecidas as diretrizes para o licenciamento ambiental municipal de empreendimentos ou atividades de potencial impacto local.
 Antes de iniciar a solicitação de licença na CETESB, verifique no endereço: http://www.ambiente.sp.gov.br/consema/licenciamento-ambiental-municipal/ os municípios que já estão aptos para exercer o licenciamento ambiental, bem como a classificação do impacto ambiental do empreendimento ou atividade que o município pode atender.
Caso o município esteja apto para realizar o licenciamento de seu empreendimento ou atividade, a solicitação de licença deverá ser obrigatoriamente protocolada no órgão ambiental municipal.”[24]

Polêmicas a parte, o fato é que os Municípios receberam uma ampliação de poderes, sem a contrapartida necessária.

O Ministério Público, atento à essa situação, ingressou com diversas Ações Civis Públicas no sentido de demonstrar que o município não detinha capacidade técnica para realizar os licenciamentos, e em grande parte dessas ações o Poder Judiciário deu provimento para que cessassem esses licenciamentos, até que regularizasse a situação.

Ainda, no decorrer do procedimento de licenciamento, os demais entes, de acordo com a lei, não precisam se calar. Podem se manifestar. Porém, essa manifestação não se dá de maneira vinculante, o que, em outras palavras, não tem obrigatoriedade nenhuma em ser ouvida, restando como uma mera “folha de papel”.

Trazemos, a título de ilustração, algumas situações que ocorreram no Estado de São Paulo para que se possa realizar conclusões sobre o assunto.

Primeiramente, cumpre esclarecer como se dá no Estado de São Paulo a divisão administrativa com relação às questões ambientais, simetricamente à estrutura nacional, temos a PEMA (Política Estadual do Meio Ambiente), prevista nos artigos 191 a 204 da Constituição Estadual paulista, que instituiu o SISEMA (Sistema Estadual do Meio Ambiente), tal qual temos a PNMA (Política Nacional do Meio Ambiente) que instituiu o SISNAMA (Sistema Nacional do Meio Ambiente).

 Também, continuando a explanação no Estado de São Paulo, existe o CONSEMA (Conselho Estadual do Meio Ambiente), compatibilizando sua atuação com o CONAMA (Conselho Nacional do Meio Ambiente), posto que tem, dentre outras, a função de editar normas.

Por derradeiro, tem-se a CETESB (Companhia Ambiental do Estado de São Paulo), órgão executor, assim como o IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente).

Colocadas tais premissas, passa-se a expor o que ocorreu com relação ao licenciamento ambiental municipal no referido Estado.

O Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou ação civil pública ambiental, pleiteando a declaração de nulidade de convênio celebrado entre o município e a Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental – CETESB, para descentralização de licenciamento ambiental de atividades de impacto local, firmado com base em três atos normativos: Resolução CONAMA 237/97, Deliberação CONSEMA 33/2009 e Resolução 61/CADES/2001.

Em primeira instância, foi deferida liminar para determinar a suspensão do referido convênio, ficando o município de São Paulo impossibilitado de realizar licenciamentos ambientais, em caráter exclusivo, sob pena de multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Contra essa decisão, o município interpôs agravo de instrumento. Ao examinar o pedido, o em. Desembargador Ribeiro de Paula, no plantão judiciário, concedeu efeito suspensivo ao recurso.

Com o julgamento do mérito, o eg. Tribunal a quo negou provimento ao agravo de instrumento[25], conforme v. acórdão, verbis:

"Agravo de Instrumento. Ação civil pública ambiental. Deferimento da tutela antecipada, consistente em determinação de suspensão do convênio firmado entre a municipalidade-ré e a CETESB, com base na Resolução CONAMA n.º 237/97, na Deliberação CONSEMA 33/2009 e na Resolução 61/CADES/2001, ficando a municipalidade de São Paulo impedida de realizar licenciamentos ambientais, inclusive, de continuar com aqueles já iniciados e, também, de aprovar, autorizar, licenciar ou permitir, sem o controle dos demais entes federados e, em especial, do CONSEMA, construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades, potencialmente, poluidores, sob pena de multa -Declaração de Inconstitucionalidade, pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça, do art. 6º, da Resolução CONAMA n.º 237/97 – Presença dos requisitos da verossimilhança do alegado e da possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação – Aplicação do art. 273, 'caput', I, do CPC. Recurso não provido".

Então o município de São Paulo ingressou com pedido suspensivo[26] junto ao Superior Tribunal de Justiça, no qual aduz grave dano à ordem e economia públicas, uma vez que o deferimento da liminar teria acarretado a paralisação de diversas obras públicas, tais como: a expansão de corredores de ônibus, abertura e ampliação de sistema viário, construção de piscinões, projeto de construção de reservatórios de controle de enchentes, reforma de galerias de águas pluviais e contenção de taludes de córregos, desassoreamento de áreas verdes e novos parques municipais, passagens de linhas de transmissão, construção de unidades escolares, obras do metrô e construção de unidades habitacionais.

Cita, ainda, outras obras em andamento, que teriam sido interrompidas, tais como a implementação da Subestações Piratininga II, Linha de Transmissão Interlagos – Piratininga II, Terminais de Itaquera e Corredores de Ônibus da Zona Leste, Prolongamento da Avenida Jornalista Roberto Marinho, Linha 2 do Metrô – Verde – Trecho Oratório – Cidade Tiradentes, Linha 17 do Metrô – Ouro – Ligação do Aeroporto de Congonhas à Rede Metroferroviária, em sistema de Monotrilho, Readequação da Bacia Hidrográfica do Córrego Zavuvus, dentre centenas de outros.

O município de São Paulo arguiu que o deferimento da liminar ocasionou a interrupção de serviço público essencial prestado pelo município, qual seja, o licenciamento ambiental de impacto local.

O STJ, por sua vez, ao deliberar sobre a questão, decidiu suspender a medida concedida pelo egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, considerando que causa grave dano à ordem e à economia públicas, na medida em que inviabiliza a continuidade de empreendimentos já iniciados – em razão da existência de licenças ambientais prévias – mas que dependem, para sua conclusão, de licenças ambientais de instalação e também de operação.

Assim, o município de São Paulo continua a exercer sua competência licenciatória, ao menos por ora, enquanto a ação principal não tem seu mérito julgado e decidido.

O que se buscou trazer para este tópico, foi a reflexão sobre essa questão da municipalização do licenciamento, pois, como é sabido, nem todos os municípios se mostram inviáveis tecnicamente ao exercicício da função, não se devendo generalizar a afirmação de ser contra à ideia de aumento dos poderes licenciadores municipais.

Com relação à Zona Costeira, o debate se torna mais acalorado tendo em vista a zona cinzenta existente entre o que seria competência local ou da União, posto que se encontra em uma região onde os aspectos físicos e econômicos se entrelaçam profundamente.

Nos termos do artigo 13 da LC 140/11, verifica-se que os empreendimentos e atividades são licenciados ou autorizados, ambientalmente, por um único ente federativo, em conformidade com as atribuições estabelecidas nos termos da lei, contudo, os demais entes federativos interessados podem manifestar-se ao órgão responsável pela licença ou autorização, de maneira não vinculante, respeitados os prazos e procedimentos do licenciamento ambiental. 

Precisamos lembrar, ainda, que a supressão de vegetação decorrente de licenciamentos ambientais é autorizada pelo ente federativo licenciador. Ou seja, em se tratando de licenciamento municipal é o próprio Município que autorizará o eventual desmatamento. Situação preocupante, tendo em vista a falta de capacidade técnica desses entes e a relevância de desmatamento realizado.

Importante salientar que em relação à fiscalização, a competência continua sendo comum. Em verdade, todos os entes da federação tem não só o direito, mas o dever de fiscalizar as atividades que possam causar danos ao meio ambiente.

Realmente, o fato do licenciamento de dar em um único nível, não impede o exercício pelos entes federativos da atribuição comum de fiscalização da conformidade de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a legislação ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado por órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização.

Havendo duplicidade de autuação administrativa por mais de um ente, referente ao mesmo fato, prevalecerá o auto daquele que detinha, originariamente, a competência para licenciar.

A questão se torna um pouco mais complexa quando se procura definir o que seria a “duplicidade”, pois, por exemplo, pode existir uma extensa propriedade e que um ente tenha efetuado a fiscalização de parte dela e ao notar alguma irregularidade tenha emitido o auto de infração. E na mesma propriedade, porém em outra delimitação, ente diverso tenha constatado outra  situação irregular e emitido outro auto. Nesse caso, não haverá “bis in idem”.

Contudo, se efetivamente os dois ou mais autos tratarem da mesma infração, no mesmo local, caracterizado a duplicidade, deverá o cidadão quitar suas obrigações juntamente ao ente que detinha a competência para licenciar e levar essa comprovação ao outro ente para que se realize o procedimento de cancelamento do auto de infração.

Tal afirmativa pode ser constatada ao se realizar a leitura do artigo 17, da LC 140/11, que diz competir ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à legislação ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada. 

Ainda, no parágrafo primeiro, reafirma o dever de todos em cuidar e preservar o meio ambiente equilibrado, preconizando que qualquer pessoa legalmente identificada, ao constatar infração ambiental decorrente de empreendimento ou atividade utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores, pode dirigir representação ao órgão a que se refere o caput, para efeito do exercício de seu poder de polícia. 

Também, reforça a ideia da responsabilidade de todos os entes, dizendo que nos casos de iminência ou ocorrência de degradação da qualidade ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento do fato deverá determinar medidas para evitá-la, fazer cessá-la ou mitigá-la, comunicando imediatamente ao órgão competente para as providências cabíveis. 

Por fim, diz que a responsabilidade de todos em mitigar eventuais danos e realizar a devida vistoria, não impede o exercício pelos entes federativos da atribuição comum de fiscalização da conformidade de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a legislação ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado por órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização.

Diante dessa constatação, se mostra ainda mais relevante a questão da determinação da competência para licenciar.

Assim, pode-se dizer que a LC 140/11 resolveu diversas questões pontuais, principalmente em estabelecer com maior precisão quais os entes federativos são responsáveis por quais licenciamentos, embora de maneira incompleta e conferindo a possibilidade de demasiados poderes aos Municípios e à União.

Em relação à Zona Costeira, tal debate torna-se ainda mais evidente, pois a distinção entre o que é dano local ou não nem sempre se mostra tão límpida. De tal forma que nos ateremos, a seguir, a demonstrar pesquisa realizada junto aos Tribunais Judiciais no sentido de tentarmos auxiliar na tormentosa definição da competência nas zonas litorâneas.

5. Critérios para Definição da Competência na Zona Costeira.

Diante da multiplicidade de instrumentos legais que coexistiram no passado e que coexistem no presente, a escolha pela determinação de critérios rígidos e objetivos de competência administrativa para licenciar na zona costeira devem ser estabelecidos com o intuito de se assegurar a necessária segurança jurídica.

Pawl Hawken, ambientalista empreendedor e escritor do livro “A ecologia do Comércio”[27], a biosfera está sendo destruída, talvez irreversivelmente, pelas demandas que lhe são impostas por uma sociedade cujos componentes centrais revelam falhas. Nas cidades constantes da Zona Costeira, em muitas delas existem Portos, ou são cidades turísticas que se desenvolvem ao longo das praias, em ambos os casos, a atenção com relação ao licenciamento precisa ser ampliada, tendo em vista a quantidade de empreendimentos e a fragilidade desse bioma.

Conforme disposto anteriormente no presente trabalho, a LC 140 é o marco normativo que estabelece os parâmetros a serem observados pelos órgãos de licenciamento ambiental. As discrepâncias observadas algumas vezes na prática remontam ao atendimento de interesses políticos, econômicos ou apenas decorrem de erros de interpretação, ou até mesmo do desconhecimento da Lei.

Em que pese o único instrumento normativo eleito para solucionar a questão das competências em matéria de licenciamento ter sido a LC 140, seus instrumentos possibilitam a modificação posterior, pela inclusão por meio da delegação ou da estipulação de tipologias pelos próprios entes para o licenciamento.

A tabela abaixo contém a repartição das competências segundo a Lei Complementar 140/11:

15294a
15294b

15294c

Como vemos, além das expressas menções feitas à União deve-se buscar a auto atribuição de competências da União para licenciamento de acordo com atos do Poder Executivo Federal[28]. No caso dos Estados, estes podem estabelecer as tipologias que entregam aos Municípios o poder de licenciar determinadas atividades que causem impactos locais.

Se nos depararmos com algum eventual problema este residirá em três características da Lei: a) possibilidade de auto atribuição de competências pela união de atividades que não atendam os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou empreendimento (assim não sendo uma determinação técnica, mas sim política); b) atribuição do licenciamento ambiental pelos municípios de atividades que não causem impactos estritamente locais segundo os mesmos critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade (novamente não sendo uma determinação técnica, mas política) e c) na duplicidade de atribuição ao Município pelo Estado e para à União por si própria.

Aqui residirá a atuação do Poder Judiciário, controlando a constitucionalidade pela via difusa (invasão de competência de outro ente por meio da utilização das tipologias ou delegação de competências para o atendimento de interesses econômicos e políticos), bem como a ilegalidade de licenciamentos realizados em desconformidade com as tipologias que estejam de acordo com a Lei e a Constituição.

Nota-se que os critérios não são cindíveis uns dos outros, devendo-se levar em consideração ao mesmo tempo o porte, o potencial poluidor e a natureza da atividade ou empreendimento.

Exemplificamos: no caso do Porto de Santos temos um empreendimento que sua extensão compreende dois municípios, inicialmente determinando que a competência siga pelo órgão Estadual, já se afasta qualquer hipótese de dano local. Mas em um segundo e terceiro momento determina-se que a competência para o licenciamento seja da União, pois o potencial de poluição pode ultrapassar os limites territoriais do Município ou do Estado, sendo que neste caso há possibilidade de vazamento de materiais radioativos ou de outros produtos em mar territorial[29] e isto em decorrência da própria natureza da atividade portuária que também contempla o transporte destes mesmos materiais.

Neste sentido, temos incidentalmente nos autos da Ação Civil Originária 922-SP[30] manifestação da Ministra Carmen Lúcia seguindo o entendimento de que é competência do órgão federal, julgando prejudicada a decisão em razão de se provar que efetivamente houve a atuação do referido na expedição da licença ambiental.

Em um segundo exemplo, podemos citar os quiosques na Praia do Município. Seu porte é pequeno, seu potencial poluidor também e a natureza da atividade ou empreendimento não são capazes de determinar qualquer hipótese de atuação do Estado ou da União, sendo, portanto, um empreendimento de competência do Município. Neste caso, a determinação de uma tipologia da União se atribuindo a competência para licenciar seria eivada de inconstitucionalidade e ilegalidade pelo esvaziamento do Poder dado Pela Constituição Federal aos municípios pelo artigo 23, e por infringir os critérios para o estabelecimento de competências formulado pela LC 140. No mesmo exemplo se Estados deixarem de atribuir por meio das tipologias de que tratam a Lei Complementar, estará incorrendo-nos mesmo vícios, mas ao invés de fazê-lo em forma de ação, o fará pela Omissão.

No caso da Apelação Cível 200651080008781 o TRF-2[31] julgou pela competência do IBAMA para o licenciamento de quiosques localizados na praia, ou seja, em área de terreno de marinha, utilizando critério não contemplado na Lei Complementar 140:

“Ementa: de que os estabelecimentos (quiosques) foram construídos sobre vegetação nativa, em área de restinga, portanto sobre faixa de areia de praia. Tais áreas ocupadas pelos quiosques pertencem a denominada Área de Preservação Permanente, o que foi atestado pelo laudo de vistoria realizado pelo IBAMA indicando que a ocupação se deu em terreno de propriedade da União, nos termos do Art. 20 , inciso VII , da CRFB/88 , integrante do patrimônio nacional constituído pela zona costeira. 5. Ainda que o Município de Araruama tenha concedido aos donos dos quiosques permissão para utilização da área, com a expedição de alvarás, o que dá a aparência de legalidade à situação, a regular instalação, construção e funcionamento dos quiosques, depende de autorização e licenciamento da União por meio da SPU – Secretaria de Patrimônio da União e IBAMA. Não havendo qualquer planejamento, tampouco licenciamento ambiental concedido pelo órgão competente, a tendência é que a deterioração do meio ambiente naquela região aumente progressivamente. 6. Tratando-se de área de propriedade da União, exsurge a competência administrativa do IBAMA para sua fiscalização e licenciamento ambiental, nos termos do art. 2.º da Lei n.º 7.735 /89. 7. Ainda que se admitisse a boa-fé dos autores, ora apelantes, em razão das autorizações municipais concedidas, e recolhimentos à Prefeitura de taxas de uso do solo, o que gerava uma presunção de regularidade da ocupação, não se pode olvidar que se trata de ocupação irregular de bem público, sem assentimento da União, que não dá ao ocupante direito a qualquer indenização. 8. Agravo retido e apelação improvidos.”

 Veja-se que se utilizou a dominialidade do bem como forma de entregar à União competência que não possui seguindo-se os critérios legalmente estabelecidos. Desta forma temos a atuação do Poder Judiciário Federal diretamente contrária à Lei. Em contrapartida temos a acertada decisão do TRF-2[32] na Remessa de ofício 200850010011256:

“Ação civil pública. Construção do terceiro píer no iate clube do espírito santo. Marina norte. Desnecessidade de realização de eia/rima para o projeto executado. Exigibilidade tão-somente de estudo ambiental por meio da declaração de impacto de atividades – dia. Inexistência de dano ambiental significativo decorrente da construção. Desnecessidade de dragagem para a viabilidade de sua utilização atual. Legalidade do licenciamento.

1. Agiu corretamente o MM. Juiz a quo ao indeferir o requerimento apresentado pelo Ministério Público Federal em sede de alegações finais, na medida em que há alteração do pedido formulado na petição inicial, em momento inoportuno, fora das hipóteses previstas no art. 264 do CPC, aplicável à ação civil pública por força do art. 19 da Lei n.º 7.347/85. 2. O critério de repartição de competências para o licenciamento ambiental é o da preponderância do interesse, cabendo ao IBAMA realizar o licenciamento quando o impacto ambiental for de relevância nacional ou regional. A antiga redação do caput do art. 10 da Lei 6.938/81, vigente à época dos fatos, apenas previa, excetuado o caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional (§ 4º), a competência supletiva do IBAMA quanto ao licenciamento de atividades capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental. No caso em tela, que envolve a construção da Marina Norte do Iate Clube do Espírito Santo – ICES, não se vislumbra impacto ambiental de âmbito nacional ou regional, sendo certo que a competência para fiscalizar a obra e conceder ou não seu licenciamento ambiental é do Município de Vitória. Não há, outrossim, que se falar em critério de dominialidade da União sobre o mar territorial para a aferição da competência do IBAMA quanto ao licenciamento ambiental…”

Em relação à carcinicultura (criação de camarões), temos um julgado que consideramos em desacordo com os ditames estipulados pela LC 140, pois novamente se utiliza o critério de dominialidade dos bens para resolver a questão sobre o licenciamento[33]. Fazemos uma ressalva, já que neste caso admite-se que tipologia específica venha a resguardar a competência da União, caso assim seja feito, pois a natureza da atividade pode sim causar impactos desconhecidos que incluem o ecossistema marinho. Assim, criticamos a fundamentação da decisão do TRF-5 na Apelação Civel 0024755-57.2003.4.05.8100[34] e não o seu resultado pela atribuição da competência à União:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR REJEITADA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INTERESSE DO IBAMA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA DA UNIÃO. CARCINICULTURA. ZONA COSTEIRA. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA E MATERIAL. ENTE FEDERAL E ESTADUAL. ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA. LOCALIZAÇÃO. NATUREZA DOS BENS LOCALIZADOS. ÂMBITO DO IMPACTO DOS EFEITOS RESULTANTES. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE LICENCIAMENTO AMBIENTAL. ATUAÇÃO CONJUNTA. RESOLUÇÕES. CONAMA (312/2002). COEMA (02/2002). CONSTITUCIONALIDADE. APRESENTAÇÃO DO ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL E RELATÓRIO. EXCEÇÕES. EXTENSÃO DO EMPREENDIMENTO. POTENCIALIDADE DE AGRESSÃO SIGNIFICATIVA AO MEIO AMBIENTE. CRITÉRIOS OBJETIVO E SUBJETIVO. POSSIBILIDADE.”

Outro critério é o da atuação supletiva dos órgãos de licenciamento ambiental. Aqui não há celeuma. Se Município não possuir corpo técnico, supletivamente Estado atuará e se este também não possuir um órgão com capacidade técnica será a vez de a União assumir a responsabilidade pelo licenciamento. Ou seja, mesmo que haja determinação de competência para o município, não existirá ilegalidade ou vício de constitucionalidade no caso de Atuação Supletiva do Estado ou da União.

CONCLUSÕES

Ante o exposto conclui-se que o Poder de Polícia como decorrência da atividade administrativa comum em matéria ambiental possui suas peculiaridades. Essas peculiaridades residem inicialmente na própria divisão entre a sanção e a fiscalização. No caso da primeira, a lei não traz grandes problemas, criando um critério objetivo, deixando espaço para a atuação de todos dos entes e evitando o bis in idem. Em que pese ao foco principal do presente trabalho, a competência em matéria ambiental sofreu grandes rupturas, alcançando em um regime mais lógico e com critérios objetivos mais bem definidos.

Estes critérios culminaram na possível ampliação da atividade municipal, na atividade da União e a diminuição da competência Estadual. Mesmo havendo entendimento pela inconstitucionalidade das “tipologias”, entende-se também que estas seriam soluções mais viáveis para a garantia da segurança jurídica em matéria de licenciamento, isto porque ao delimitar uma tipologia por uma determinada atividade, mesmo que esta venha a ser confrontada judicialmente, a sua solução criará um paradigma forte em um determinado sentido, diminuindo assim a necessidade de ulterior provocação do Poder Judiciário.

Com o fim de estabelecer os critérios objetivos para solução de controvérsias, sugere-se a utilização daqueles que se encontram na própria Lei: sendo concomitantemente o porte, o potencial poluidor e a natureza da atividade ou empreendimento. Desta maneira evita-se decisões de cunho político, ou que visem a atender economicamente grupos de interesses públicos ou privados.

Em que pese a estipulação destes critérios para a solução de controvérsias, no caso de se buscar a determinação da competência administrativa para o licenciamento ambiental, nos filiamos a um raciocínio simples, porém objetivo, composto pela leitura da lei e a resposta de seu intérprete aos seguintes questionamentos:

1. A atividade a ser desenvolvida é localizada ou desenvolvida conjuntamente no Brasil com um País limítrofe? Se sim, a competência é da União.

2. A atividade é localizada ou desenvolvida em Mar Territorial, plataforma continental ou na zona econômica exclusiva? Se sim, a Competência também é da União. Veja-se que é sobre estas regiões e não próximo a elas.

3. A atividade é desenvolvida ou localizada em terras indígenas? Se sim, é competência da União.

4. Em dois ou mais Estados? Se sim, competência da União.

5. É de caráter militar, excetuando-se do licenciamento ambiental, nos termos de ato do Poder Executivo, aqueles previstos no preparo e emprego das Forças Armadas, conforme disposto na Lei Complementar no 97, de 9 de junho de 1999? Se sim, competência da União.

6. Há materiais radioativos envolvidos? Se sim, competência da União.

7. Existe tipologia criada em conformidade com a Lei que atribua à determinada atividade a competência da União? Esta tipologia está em conformidade com critérios técnicos estabelecidos por esta eventual lei? Se sim, para as duas perguntas, a competência será da União. Se não houver motivos para a atribuição estar-se-á avocando competência de outro ente da federação e a questão deverá ser combatida judicialmente.

8. É empreendimento cuja localização compreenda concomitantemente áreas das faixas terrestre e marítima da zona costeira previstos em tipologia? Esta tipologia atende aos critérios legais? Se sim, será competência da União. Caso contrário, a solução será a mesma dada ao item 7. Há a necessidade de previsão em tipologia, sem esta previsão a interpretação de que pela simples localização na Zona Costeira compreende a atuação da União é ilegal.

9. É desenvolvido ou localizado em Unidade de Conservação Federal? Se sim, União.

10. Há tipologia criada pelos Estados membros atribuindo a competência aos Municípios em razão de impactos exclusivamente locais? Se sim, a competência será dos Municípios. Esta atribuição fere os critérios estabelecidos? Se sim, a solução será a mesmados itens 7 e 8.

11. É localizado em Unidades de Conservação Municipais? Se sim, a Competência será do Município.

12. Todas as outras hipóteses, residualmente, serão atribuição dos Estados Membros. No caso da omissão do Estado membro em atribuir a competência ao Município de empreendimento que cause única e exclusivamente impactos locais, esta omissão será ilegal e a situação poderá ser judicializada conforme os critérios gerais estabelecidos pela lei.

Veja-se que, mesmo se tendo analisado alguns julgados que atribuem a competência em razão da dominialidade do bem, sugerimos a não aplicação deste critério, tendo em vista que ele não está previsto como um critério geral definidor de competência. Deve o intérprete apenas utilizar aqueles expostos anteriormente nesta conclusão, evitando-se assim a proliferação de decisões conflitantes.

Inclusive, cumpre reforçar o já exposto no corpo do texto, que a situação de se tratar de atividade realizada com afetação a Patrimônio Nacional, não obriga o deslocamento obrigatório ao âmbito federal.

Também concluímos que pode haver situações em que um determinado órgão não tenha corpo técnico capacitado, assim possibilitando a atuação supletiva na sequência imposta pela lei sem que isso se configure uma ilegalidade (União atua supletivamente aos Estados e Estados aos Municípios). Caso haja a atuação sem o corpo técnico adequado a situação poderá ser levada ao Judiciário.

Por fim concluímos que caso as regras matrizes encontradas nesta lei complementar não sejam obedecidas, o procedimento de licenciamento ambiental será nulo, mesmo que por infringir apenas um dos requisitos dos atos administrativos.

 

Referências
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TRF-5. Tribunal Regional Federal da 5a Região. 2014. Disponível em <www.trf5.gov.br> Acesso em 20 setembro de 2014.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. 2014. Disponível em www.tjsp.jus.br. Acesso em 5 de outubro de 2014.
 
Notas:
[1] Juízes doutrinadores: doutrina da Câmara Ambiental do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo / Antonio Celso Aguilar Cortez… [et al.]; Coordenador José Renato Nalini. – Campinas, SP: Millennium Editora, 2008. P. 5.

[2] O Artigo 4º do Decreto 5300/04 ainda pormenoriza a faixa terrestre e incumbe ao Ministério do Meio Ambiente manter uma lista atualizada dos municípios que são parte integrante da Zona Costeira.

[3] Cumpre ressaltar que mesmo dentro dos próprios organismos oficiais existem informações divergentes sobre a Zona Costeira ser ou não um bioma por si, ou se ela integraria o bioma Mata Atlântica. Independentemente deste fato, extraímos a seguinte definição do que é um bioma: “Um bioma é um conjunto de tipos de vegetação que abrange grandes áreas contínuas, em escala regional, com flora e fauna similares, definida pelas condições físicas predominantes nas regiões. Esses aspectos climáticos, geográficos e litológicos (das rochas), por exemplo, fazem com que um bioma seja dotado de uma diversidade biológica singular, própria”. http://www.brasil.gov.br/meio-ambiente/2009/10/biomas-brasileiros

[4] Define-se Ecossistema como “todas as relações dos organismos entre si, e com seu meio ambiente, ou dito de outra forma, a todas as relações entre os fatores bióticos e abióticos em uma determinada área”. Ressaltamos que “muitas vezes, o termo bioma é utilizado como sinônimo de ecossistema, no entanto ao contrário do segundo que implica nas inter-relações entre fatores bióticos e abióticos, o primeiro significa uma grande área de vida formada por um complexo de hábitats e comunidades, ou seja, apenas o meio físico (área) sem as interações. Ex.: bioma Cerrado, bioma Mata Atlântica”. http://educar.sc.usp.br/ciencias/ecologia/ecologia.html#ecosis

[5] http://www.mma.gov.br/biodiversidade/biodiversidade-aquatica/zona-costeira-e-marinha

[6] http://www.mma.gov.br/gestao-territorial/gerenciamento-costeiro/a-zona-costeira-e-seus-m%C3%BAltiplos-usos/caracteristicas-da-zona-costeira.

[7] O estudo foi realizado com uma total de habitantes no país de 169.799.170 e precisa ser atualizado. http://www.ibge.gov.br/home/geociencias/recursosnaturais/ids/oceanos.pdf

[8] Inserimos o Estado como manifestação da atividade do homem.

[9] Paulo Affonso Leme Machado chama a atenção para as proteções específicas encontradas nas Constituições Estaduais, analisando em específico as seguintes constituições: Alagoas, Maranhão, Piauí, Rio de Janeiro e São Paulo. Leme Machado, Paulo Affonso. Direito Ambiental Brasileiro. 22ªEd. Revista, Ampliada e Atualizada. São Paulo: Malheiros, 2014, P. 1069-1070.

[10] STJ, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 23/10/2007, T2 – SEGUNDA TURMA

[11] STJ, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 24/11/2009, T2 – SEGUNDA TURMA

[12] TRF-1 – AG: 183530620124010000 MA 0018353-06.2012.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, Data de Julgamento: 31/07/2013, QUINTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.384 de 29/08/2013

[13] TRF-1 – AC: 4090 BA 0004090-22.1996.4.01.3300, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 17/10/2012, QUINTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.734 de 16/11/2012

[14] No caso da Apelação 0004090-22.1996.4.01.3300, o processo originário teve início em 1996, um ano antes da edição da Resolução 237 do CONAMA. Independentemente deste fato, ambos os acórdãos não levam em consideração tal resolução, o que se feito, poderia modificar de sobremaneira o resultado do mais recente.

[15] Patrimônio Nacional não é um dos bens inclusos no rol do artigo 20 da Constituição Federal, portanto não é bem da União. Contudo, essa confusão mostra-se presente em diversos acórdãos, que se utilizam do simples fato de ser Patrimônio Nacional para  deslocar a competência para a Justiça Federal.

[16] Medauar, Odete. Direito Administrativo Moderno. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, P. 387.

[17] Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, P. 784.

[18] Machado, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. P.192.

[19] Freitas, Mariana Almeida Passos de. Zona Costeira e Meio Ambiente: Aspectos jurídicos. 1ª Ed. Curitiba: Juruá, 2006, P. 135.

[20] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Atualizado por Eurico de Andrade Azevedo, Décio Balestro Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 188.

[21] Freitas, Mariana Almeida Passos de. Zona Costeira e Meio Ambiente: Aspectos jurídicos. 1ª Ed. Curitiba: Juruá, 2006, P. 145.

[22] Fink, Daniel Roberto; Alonso Junior, Hamilton; Dawalabi, Marcelo: Aspectos Jurídicos do Licenciamento Ambiental. 2. Ed. Rio de Janeiro; Forense Universitária, 2002. P. 19.

[23] IBGE. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas. Indicadores Sociais Municipais. 2014. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/indicadores_sociais_municipais>. Acesso em: 4 out. 2014

[24] CETESB. Companhia Ambiental do Estado de São Paulo. Página Inicial. Disponível em: <http://www.cetesb.sp.gov.br/licenciamento/licenciamento-ambiental>. Acesso em: 29 set. 2014.

[25] TJ-SP – AI: 00017667420128260000 SP 0001766-74.2012.8.26.0000, Relator: Zélia Maria Antunes Alves, Data de Julgamento: 05/12/2013, 1ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, Data de Publicação: 09/01/2014).

[26] Suspensão de liminar e de sentença Nº 1.875 – SP (2014/0070941-3)

[27] HAWKEN, Paul. “The ecology of commerce: a declaration of sustainability”. 2a. edição. Ed.HarperBusiness, 2010, P. 1 – 256.
                       

[28] Paulo Affonso Leme Machado entende ser inconstitucional a adoção das ‘Tipologias”. O autor sustenta que a lei fere o artigo 170 e suas disposições, pois estaria violando o princípio da livre iniciativa. Discordamos, pois o autor se refere às tipologias como forma de invasão da atividade econômica pela “criação de novas atividades que necessitem de licenciamento”, claramente em contrapartida ao real sentido da Lei, no qual as tipologias são fórmulas para execução de determinadas políticas públicas, sendo neste caso a atribuição da competência para licenciar de determinados entes da federação de acordo com os critérios estabelecidos pela lei. Leme Machado, Paulo Affonso. Direito Ambiental Brasileiro. 22ªEd. Revista, Ampliada e Atualizada. São Paulo: Malheiros, 2014, P. 187-190.

[29] O fato de ser próximo ao mar territorial não é suficiente para determinação da competência, aqui se conjugou a natureza da atividade com seu potencial poluidor. A determinação da Lei 140 relativa ao Mar Territorial é referente aquelas atividades realizadas sobre ele (ex: Plataforma de Petróleo). Pode-se entender, contudo que o empreendimento está localizado na Plataforma Continental, assim determinando por expressa previsão legal que a competência para licenciamento seja da União.

[30] STF – ACO: 922 SP , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 01/02/2013, Data de Publicação: DJe-025 DIVULG 05/02/2013 PUBLIC 06/02/2013)

[31] Decisões neste mesmo sentido são tomadas pelos diversos TRFs. Segundo a análise jurisprudencial, isto seria uma questão pacificada independentemente de confrontar diretamente com a Lei, pois litoral não é plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva. O Leitor deve separar a autorização ou concessão de uso da SPU, da atribuição para licenciamento expedida pelo IBAMA. TRF-2 – AC: 200651080008781 , Relator: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Data de Julgamento: 31/03/2014, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 11/04/2014

[32] A decisão serve como exemplo por permanecer atendendo aos parâmetros impostos pela LC 140, mas vale lembrar que o critério adotado era outro e objetivo.TRF-2 – REO: 200850010011256  , Relator: Desembargador Federal JOSE ANTONIO LISBOA NEIVA, Data de Julgamento: 03/07/2013, SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 11/07/2013.

[33] Diferenciamos qualquer necessidade de autorização da SPU da atuação do IBAMA. São órgãos distintos, com atribuições distintas e o instrumento da autorização para construir ou exercer atividade econômica difere-se do licenciamento ambiental.

[34] Novamente utilizamos uma decisão que não contempla o regime da LC 140, pois estaria sob a égide de legislação pretérita, ainda assim, novamente serve como exemplo de fundamentação que deve ser evitada. TRF-5 – AC: 468251 CE 0024755-57.2003.4.05.8100, Relator: Desembargador Federal Francisco Barros Dias, Data de Julgamento: 15/12/2009, Segunda Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça Eletrônico – Data: 29/01/2010 – Página: 202 – Ano: 2010.


Informações Sobre os Autores

Leonardo Bernardes Guimarães

Advogado. Mestrando em Direito pela Universidade Católica de Santos

Meilyng Leone Oliveira Leone

Advogada, Pedagoga. Mestranda em Direito Ambiental pela Universidade Católica de Santos


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