Licenciamento ambiental: Aspectos jurídicos e os efeitos da Lei Complementar N° 140, de 08 de dezembro de 2011

Resumo: O presente artigo traz à pauta tema polêmico e de grande importância como o instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente. Será estudado o Licenciamento Ambiental em seus aspectos jurídicos e os efeitos da recente Lei Complementar Nº 140 de 8 de dezembro de 2011. Trata-se de tema relevante e que, embora previsto na legislação ambiental e no ordenamento jurídico, carece de maior estudo em face dos inúmeros liames que cercam sua concessão pelos órgãos ambientais competentes e a necessidade de proteção do meio ambiente. Será apresentado breve histórico, passando pelo conceito e características do licenciamento ambiental, bem como abordados os princípios informadores aplicados ao licenciamento e as principais funções deste no contexto ambiental. A seguir será verificado o processo de licenciamento ambiental em seus meandros, tais como, procedimentos, prazos a serem verificados, competências para licenciar normatizadas antes e após a edição da LC 140 de 2011. Numa abordagem conceitual será feita a distinção entre licença ambiental, licença e autorização administrativa tradicional. Posteriormente, apresentaremos o licenciamento ambiental após a edição da LC 140/2011, concluindo-se sobre os efeitos desta sobre o mesmo e detalhando as modificações introduzidas quanto à competência comum dos entes federativos, competência supletiva e atuação subsidiária.

Palavras-chave: Licenciamento ambiental. Aspectos jurídicos. Efeitos da Lei. Processo de licenciamento. Competências para licenciar.

Abstract: This article brings to the agenda and controversial topic of great importance as the instrument of the National Policy on the Environment. Will be studied in the Environmental Permitting its legal aspects and effects of the recent Supplementary Law No. 140 of December 8, 2011. It is relevant and that although under the law and the legal environment, needs further study in view of the numerous bonds that surround their granting by environmental agencies and the need to protect the environment. Will be presented brief history, going by the concept and characteristics of environmental licensing and informants discussed the principles applied to licensing and the main functions of the environmental context. The following will be checked the licensing process in its intricacies, such as procedures, deadlines to be scanned, normalized to license skills before and after the enactment of LC 140, 2011. In a conceptual approach will distinguish between environmental permit, license and administrative tradition. Later, we will introduce the environmental licensing after editing the LC 140/2011, concluding on the effects of this on the same detailing and the modifications made as to the jurisdiction of federal common, supplementary competence and performance subsidiary. Later, we will introduce the environmental licensing after editing the LC 140/2011, concluding on the effects of this on the same detailing and the modifications made as to the jurisdiction of federal common, supplementary competence and performance subsidiary.

Keywords: Environmental licensing. Legal Notices. Effects of the Law Licensing process. Skills for licensing.

Sumário: 1. Introdução. 2. Meio Ambiente. 2.1. Conceito de Meio Ambiente. 2.2. Meio Ambiente como direito fundamental. 2.3. Autonomia do meio ambiente como bem jurídico. 3. Licenciamento ambiental no Brasil. 3.1. Histórico do licenciamento ambiental. 3.2. Conceito e finalidade do licenciamento ambiental. 3.3. Características do licenciamento ambiental. 3.4. Princípios aplicados ao licenciamento ambiental. 3.4.1 Princípio da Supremacia do Interesse Público na proteção ambiental. 3.4.2 Princípio da Publicidade. 3.4.3 Princípio da Prevenção. 3.4.4 Princípio da Precaução. 3.4.5 Princípio do Poluidor-pagador. 3.4.6 Princípio do Desenvolvimento Sustentável. 3.4.7Princípio da Função Socioambiental da Propriedade. 3.5. Principais funções do licenciamento ambiental. 3.5.1 Como Instrumento de Controle. 3.5.2 Como Instrumento de Identificação de Riscos ou Impactos e das Medidas Preventivas a serem adotadas. 3.5.3 Como Instrumento de Internalização dos Custos com Prevenção e Reparação de Danos. 3.5.4 Como Instrumento de Indução de Medidas Mitigadoras e Compensatórias de Danos Ambientais. 3.5.5 Como Instrumento de Controle de Atividades em consonância com o Princípio do Desenvolvimento Sustentável. 3.6. Processo de licenciamento ambiental. 3.6.1. Etapas do Procedimento de Licenciamento Ambiental. 3.6.2. Prazos no Licenciamento Ambiental. 3.6.3. Competência para o Licenciamento Ambiental antes da Lei Complementar nº 140, de 08 de dezembro de 2011. 3.6.4. Competência para o Licenciamento Ambiental com a edição da Lei Complementar nº 140, de 08 de dezembro de 2011. 4. Aspectos jurídicos do licenciamento ambiental. 4.1. Classificação jurídica do licenciamento ambiental. 4.1.1. Licenciamento Ambiental como Licença Propriamente dita, ou seja, uma Licença Administrativa. 4.1.2. Licenciamento Ambiental como Autorização Administrativa. 4.1.3. Licenciamento Ambiental como Ato Administrativo com características próprias. 5. Licenciamento ambiental com a edição da Lei Complementar nº 140, de 08 de dezembro de 2011. 5.1. Licenciamento sob a égide da Lei 6.938/1981 e da Resolução CONAMA Nº 237 DE 1997. 5.2. Inconstitucionalidade da Resolução CONAMA nº 237 de 1997. 5.3. Efeitos da Lei Complementar nº 140/2011 na competência para o licenciamento ambiental. 5.3.1 Objetivos Fundamentais no Exercício da Competência Comum. 5.3.2 Instrumentos de Cooperação no Exercício da Competência Comum. 5.3.3 Repartição das Competências entre os Entes Federados. 5.3.4 Esfera Administrativa para o Licenciamento Ambiental. 5.3.5 Prazos para a Tramitação dos Processos de Licenciamento. 5.3.6 Exercício do Poder de Polícia em Matéria Ambiental. 6. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

A crescente busca pela preservação ambiental associada ao desenvolvimento sustentável, amplamente apregoados em fóruns nacionais e internacionais, vem se defrontando, cada vez mais, com o aumento inevitável da atividade econômica tornando-se um desafio a garantia de preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações.

Evidencia-se o anseio pela formulação de leis e mecanismos que venham a proteger e garantir o direito de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, fato que repercute na importância do controle pelo Poder Público, pela sociedade e pelo Judiciário de toda a gama de processos administrativos, tornando este cada vez mais rígido com o objetivo de se evitar que ocorram abusos de poder.

A Constituição Federal de 1988 inovou ao exigir em seu art. 225, § 1º, inciso IV, estudo prévio de impacto ambiental, fortalecendo o princípio da precaução a ser observado em todas as esferas da administração pública, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, devendo dar-se publicidade a este estudo.

Exigiu, ainda mais, que fosse promulgada lei ordinária que regulamentasse essa matéria vital para a Política Nacional de Meio Ambiente (Lei No 6.938, de 1981), mandamento constitucional ainda não implementado até os dias atuais. Tal omissão do legislador vem provocando insegurança jurídica nos atos administrativos do licenciamento ambiental e um aumento progressivo de demandas judiciais procedentes de diversos setores, tais como, Ministério Público, Organizações Não Governamentais, dentre outros.

O licenciamento ambiental é um procedimento administrativo no qual o órgão competente, licencia a construção, a instalação, a ampliação e o funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental. Com este instrumento busca-se a garantia de que as medidas preventivas em favor do meio ambiente sejam compatíveis com o desenvolvimento sustentável. Muitas foram as evoluções com a recente implementação da Lei Complementar Nº 140, de 08 de dezembro de 2011, que veio fixar normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção ambiental; mas, muito resta a ser feito para aprimorar de forma adequada o processo de licenciamento ambiental em conformidade com a Política Nacional do Meio Ambiente.

São abordadas neste trabalho, a evolução do licenciamento ambiental no Brasil, sua aplicação nos dias atuais, os critérios e as formas de concessão, as competências para tal, quem está sujeito a esse procedimento administrativo e seus aspectos jurídicos.

2. MEIO AMBIENTE

2.1 CONCEITO DE MEIO AMBIENTE

O meio ambiente tem ocupado lugar de destaque no cenário nacional e internacional, particularmente em face dos eventos extremos que vem atingindo todo o nosso planeta, fruto das mudanças provocadas pela ação do homem na natureza, ocasionando respostas que se materializam em tragédias, adversidades climáticas, dentre outras.

A expressão meio ambiente[1] (milieu ambiance) foi utilizada pela primeira vez pelo naturalista francês Geoffrey de Saint-Hilaire em sua obra Études progressives d´un naturaliste, de 1835, onde milieu significa o lugar onde está ou se movimenta um ser vivo, e ambiance designa o que rodeia esse ser.

Lembra o jurista Édis Milaré que, … “o meio ambiente pertence a uma daquelas categorias cujo conteúdo é mais facilmente intuído que definível, em virtude da riqueza e complexidade do que encerra”.[2]

A Lei nº. 6.938/81 que trata da Política Nacional do Meio Ambiente em seu art. 3º, inciso I, dispõe conceitualmente que meio ambiente é “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”. No entanto, trata-se de uma abordagem restrita ao meio ambiente natural, havendo muitas críticas a cerca deste conceito, pois não abrange de maneira ampla todos os bens jurídicos protegidos.

Conforme a lição de José Afonso da Silva[3], o conceito de meio ambiente deve ser globalizante, “abrangente de toda a natureza, o artificial e original, bem como os bens culturais correlatos, compreendendo, portanto, o solo, a água, o ar, a flora, as belezas naturais, o patrimônio histórico, artístico, turístico, paisagístico e arquitetônico”.

Deste modo, o conceito de meio ambiente compreende o meio ambiente natural (art. 3º, I, da Lei 6.938/81), ou seja, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas; o meio ambiente artificial (Lei 10.257/2001 – Estatuto da Cidade) constituído pelo espaço urbano construído e o meio ambiente cultural (art., 216 da Constituição Federal) integrado pelo patrimônio histórico, artístico, arqueológico, paisagístico, turístico, que, embora artificial, difere do anterior pelo sentido de valor especial que adquiriu ou de que se impregnou.[4]

O art. 200, VIII, da Constituição Federal de 1988 prevê ainda o meio ambiente do trabalho, ou seja, “o conjunto de fatores físicos, climáticos ou qualquer outro que interligados, ou não, estão presentes e envolvem o local de trabalho da pessoa”.

2.2 MEIO AMBIENTE COMO DIREITO FUNDAMENTAL

A Conferência de Estocolmo, na Suécia, ocorrida em 1972, tornou-se o marco para o alerta mundial sobre os riscos que a humanidade sofria com a crescente degradação ambiental do planeta de modo irracional e a titulo de desenvolvimento econômico, afetando negativamente a qualidade de vida e comprometendo a existência da presente e de futuras gerações.

Vinte anos depois se realizou no Rio de Janeiro a Conferências das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, conhecida como Rio 92 tendo sido aprovada a Declaração do Rio, contendo 27 princípios ambientais, e a Agenda 21 estabelecendo metas mundiais para a redução da poluição e busca de um desenvolvimento sustentável.

O Princípio No 1 da Declaração do Rio diz que “ Os seres humanos constituem o centro das preocupações relacionadas com o desenvolvimento sustentável. Têm o direito (grifo nosso) a uma vida saudável e produtiva, em harmonia com a natureza”, disponível em http://pactoglobalcreapr.files.wordpress.com/2, em 01/08/12. Este direito adquire a essência de clausula pétrea e como tal sujeito à aplicabilidade direta, por força do art.5º, parágrafo 2º, da Constituição Federal, mesmo sem constar no rol do art. 5º.

Esse mandamento constitucional impõe ao Estado o dever de garantir a eficácia dos direitos fundamentais e de proteção do meio ambiente previsto em tratados internacionais em que o Brasil seja parte.

2.3 AUTONOMIA DO MEIO AMBIENTE COMO BEM JURÍDICO

O meio ambiente possui autonomia jurídica garantida pelo art. 225, caput, da Constituição Federal que assim nos dita, “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

Embora a CF atual date de 1988 já existiam leis ambientais anteriores como, por exemplo, o Código das Águas (Dec. 24.643 de 1934), o Código Florestal (Lei 4.771 de 1965), o Código de Pesca (DL 221 de 1967) e outros. Ressalte-se que a primeira lei que normatizou o meio ambiente como um todo, e não por partes, foi a edição da Lei 6.938 de 1981 que trata da Política Nacional do Meio Ambiente e que instituiu o Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA a fim de implementá-la, ou seja, o meio ambiente é tratado como macrobem, entendido como um todo e considerada suas interações e formas.

3. LICENCAMENTO AMBIENTAL NO BRASIL

3.1 HISTÓRICO DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL

O surgimento da figura do licenciamento ambiental brasileiro se verificou inicialmente em âmbito estadual em 1976 com a edição da Lei Nº 997 de 31 de maio de 1976 que dispunha so bre o Controle da Poluição do Meio Ambiente no Estado de São Paulo, disponível em HTTP://www.cetesb.sp.gov.br/institucional/doc.

Com a edição da Lei 6.938 em 31 de agosto de 1981, que estabelece a Política Nacional do Meio ambiente, o licenciamento ambiental surge em âmbito federal e foi classificado como um dos instrumentos para a consecução dos objetivos desta política ambiental, conforme o seu art. 9º, inciso IV.

O CONAMA através da Resolução 001 de 1986 dispõe em seu art. 2º que dependerá de elaboração de EIA e respectivo RIMA – submetidos à aprovação do órgão estadual competente, e da SEMA em caráter supletivo – o licenciamento ambiental de atividades modificadoras do meio ambiente previstas nos incisos deste artigo.

Na Constituição Federal de 1988 não há qualquer referência tácita ao licenciamento ambiental, no entanto, estabelece em seu art. 225, § 1º, IV uma norma que interfere diretamente no licenciamento ambiental; qual seja: “exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade”.

Nesse sentido, percebe-se a contingência de despender-se uma atenção maior nos casos de licenciamento de atividades de maior potencial lesivo ao meio ambiente, caso nos quais, o suposto impacto só pode ser adequadamente determinado por meio de um Estudo de Impacto Ambiental – espécie, esta, do gênero “avaliação de impacto ambiental” [5]

Posteriormente com a promulgação da Lei 7.804 de 1989, a qual altera o art. 8º da Lei 6.938/81 e estabelece, em seu inciso I, a competência do CONAMA, mediante proposta do IBAMA para estabelecer normas e critérios para o licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, a ser concedido pelos Estados e supervisionado pelo IBAMA. Ainda, o CONAMA pela Resolução 237 de 19 de dezembro de 1997 regulamentou os aspectos de licenciamento ambiental estabelecidos na Lei 6.938/81.

Recentemente, com a edição da LC 140 de 08 de dezembro de 2011, que trata da cooperação entre União, Estados e Municípios nas ações administrativas decorrentes do licenciamento ambiental, foi estabelecida a competência legal de cada ente licenciador tornando esse processo mais ágil e trazendo maior segurança jurídica para os interessados. Havia, anteriormente, uma grande lacuna quanto à divisão de competências em matéria administrativa para licenciar; fato que gerava conflito por ser a mesma concorrente entre os entes da Federação acarretando desgaste e retardo no licenciamento e por vezes ensejando a intervenção do Poder Judiciário no processo.

3.2 CONCEITO E FINALIDADE DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL

O CONAMA pela Resolução 237 de 1997 que regulamenta os aspectos de licenciamento ambiental estabelecidos na Lei 6.938/81, em seu art. 1º, inciso I e II, traz as seguintes definições: 

“art. 1º (…) 

I – Licenciamento Ambiental: procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e operação de empreendimento e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso.

II – Licença Ambiental: ato administrativo pelo qual o órgão ambiental competente, estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras de recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental”.

A Lei Complementar Nº 140, de 8 de dezembro de 2011, em seu art. 2º, I, conceitua licenciamento administrativo como o procedimento administrativo destinado a licenciar atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental.

Constata-se então que a aplicação do instrumento da licença ambiental não se restringe unicamente ao exercício efetivo da atividade potencial ou comprovadamente poluidora, mas estende-se às etapas de implantação do empreendimento como sua localização, instalação, e a ampliação, todas anteriores a etapa de operação. Evidente se torna que as espécies de licença para cada etapa seja diferenciada validando cada fase do empreendimento. São chamadas de licença prévia, licença de instalação e licença de operação.

Como uma das funções constitucionalmente definidas do Estado é a conservação do meio ambiente, o licenciamento ambiental, sendo um dos instrumentos da Política Nacional do meio Ambiente, faz parte da tutela administrativa preventiva; logo, a prevenção é o principal objetivo do licenciamento ambiental, prevenindo a ocorrência de impactos negativos ou diminuindo-os ao máximo. Pode-se então dizer que o licenciamento ambiental tem como natureza jurídica ser um instrumento preventivo de tutela do meio ambiente, em conformidade com o art. 9º, IV, da Lei 6.938/81.

3.3 CARACTERÍSTICAS DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL

 O licenciamento ambiental trata-se de um procedimento administrativo complexo, em virtude de ser constituído por uma série de etapas com o objetivo de conceder a licença ambiental que deverá ser precedida do EIA/RIMA sempre que for constatado impacto ambiental significativo. Assim, a licença ambiental é uma das fases do procedimento administrativo de licenciamento.

 O licenciamento ambiental, bem como a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras é um dos instrumentos da política nacional do meio ambiente previsto no art. 9°, IV, da Lei Nº 6.938/81.

Está prescrito no art. 10, caput, da Lei 6.938/81 o seguinte:

 Art. 10-

“A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento ambiental”.

 Portanto, o licenciamento ambiental não é um ato administrativo único, nem um ato simples, correspondendo a uma sucessão de atos administrativos, consistindo assim, num procedimento que o diferencia da licença propriamente dita.

Não há que se confundir licenciamento ambiental com licença ambiental, esta trata-se de ato administrativo concessivo de direito ao exercício de atividade utilizadora de recursos ambientais efetiva ou potencialmente poluidora, enquanto aquele é o processo administrativo no qual as condições para a concessão da licença são verificadas. Isso implica em dizer que não existe a licença ambiental sem o licenciamento ambiental onde se apura se a mesma poderá ou não ser concedida.[6]

Quando o interesse da coletividade, qualquer que seja o fim, se sobrepõe ao interesse particular dá-se uma Limitação Administrativa ao uso ou exercício da propriedade, sendo esta de imposição geral e gratuita, visando o bem-estar social. No entanto, sem suprimir no todo o exercício do direito de propriedade, devendo de igual forma ser geral, ou seja, sobre propriedade indeterminada, mas incidindo sobre propriedade determinável.

 Havendo supressão de propriedade determinada deverá esta limitação ser indenizada, deixando de ser uma limitação administrativa para ser ou uma desapropriação ou uma servidão administrativa, conforme o caso.

 Essas limitações visam dar maior relevância ao exercício do direito de propriedade considerada a sua função social e não somente o direito individual a mesma. Podem incidir sobre direitos ou atividades do particular mas, em regra geral, incidem sobre bens imóveis, condicionando o uso ao bem-estar público. As limitações são do domínio do direito público e buscam o bem-estar social protegendo a coletividade em geral.

 Todos os entes federativos, diretamente ou por meio de seus entes da Administração Pública Indireta, possuem o dever constitucional de exercício do poder de polícia ambiental, por se tratarem de competências materiais (ou administrativas ou executivas) comuns relativas à proteção ao meio ambiente e o combate à poluição em qualquer de suas formas, conforme o art. 23, VI, da Constituição Federal. Édis Milaré em sua obra Direito do Ambiente (2005, p.188) assim comenta a cerca do art. 225 da CF.

“Em quarto lugar, cria-se para o Poder Público um dever constitucional, geral e positivo, representado por verdadeiras obrigações de fazer, isto é, de zelar pela defesa (defender) e preservação (preservar) do meio ambiente. Não mais tem o Poder Público uma mera faculdade, mas está atado por verdadeiro dever. Quanto à possibilidade de ação positiva de defesa e preservação, sua atuação transforma-se de discricionária em vinculada. Sai da esfera da conveniência e oportunidade para ingressar num campo estritamente delimitado, o da imposição, onde só cabe um único e nada mais que único comportamento: defender e proteger o meio ambiente”.

3.4 PRINCÍPIOS APLICADOS AO LICENCIAMENTO AMBIENTAL

 O art. 225 da Constituição Federal contém os princípios diretores que garantem a autonomia do direito ambiental. O Brasil, pela Lei Nº 6.938 de 31 de agosto 1981, estabeleceu a Política Nacional do Meio Ambiente. Essa Política estabelece todo o regramento para conciliar o equilíbrio ecológico com a preservação do meio ambiente paralelo ao indispensável desenvolvimento sustentável.

Ao implementar seu modos operandi a Lei determina o licenciamento ambiental como um dos instrumentos a serem utilizados, conforme o art. 9°, IV, da Lei Nº 6.938/81. A importância desse instrumento trouxe à tona uma nova redação do art. 10 da Lei que dava competência exclusiva aos Estados-membros para o licenciamento ambiental e atuação supletiva ao órgão ambiental federal, não sendo essa admitida pela Constituição Federal. O art. 20 da Lei Complementar Nº 140 de 2011 deu a seguinte redação ao antigo art. 10 da Lei Nº 6.938 de 1981:

“Art 10 – A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidoras ou capazes, sob quaisquer formas, de causar degradação ambiental dependerão de prévio licenciamento ambiental.”

O licenciamento ambiental é norteado por princípios ambientais que fundamentam o sistema jurídico de proteção do meio ambiente, tais como, da supremacia do interesse público na proteção ambiental, da publicidade, da prevenção, da precaução, do poluidor-pagador, do desenvolvimento sustentável e da função socioambiental da propriedade.

3.4.1 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO NA PROTEÇÃO AMBIENTAL

 No campo do direito ambiental, esse princípio corresponde ao princípio geral da supremacia do interesse público sobre o privado. A Constituição Federal, em seu artigo 225, caput, estabelece que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo”, atribuindo ao meio ambiente a qualificação jurídica de bem público de uso comum. Deste modo, a sociedade deve ser considerada a titular do bem público ambiental.

3.4.2 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

O termo publicidade significa “qualidade ou caráter do que é feito em público”, conforme Francisco S. Borba em seu Dicionário de usos do Português, p.1294. Esse princípio, em Direito Ambiental, vem sendo associado ao princípio da informação dando-se ao termo publicidade a interpretação de colocar a informação à disposição, ao alcance, de todos os interessados.

O art. 37º da Constituição Federal amplia a dimensão desse princípio impondo o mesmo a toda a Administração Pública. No mesmo diapasão o art. 5º, XIV e XXXIII da Carta Magna assegura a todos o acesso à informação e resguardando o sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional; bem como, assegurar a todos o direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestados no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

3.4.3 PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO

O art. 225, § 1º, IV da Constituição Federal consagra, implicitamente, o princípio da prevenção. Este deve ser aplicado em face da definição da extensão e da natureza dos danos ambientais, dano este certo, conhecido ou concreto, devendo as medidas preventivas de proteção, serem adotadas; trabalhando-se desta feita com boa margem de segurança.

Sempre que possível deve ser buscada a prevenção em virtude da impossibilidade de remediar o dano ambiental, pois este é irreversível, em regra. Sua aplicação se dá pela exigência legal de estudo de impacto ambiental para a concessão do licenciamento de atividades efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente, conforme determina a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente – Lei 6.938/81.

3.4.4 PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO

O conceito de precaução como um princípio ambiental teve origem na década de 70, em uma lei da República Federativa da Alemanha, com o intuito de guiar os administra-dores no trato da poluição.

O Brasil acatou o Princípio 15 da Declaração do Rio, de 1992, que assim determina:

“PRINCÍPIO 15 – Com o fim de proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deverá ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.”

Em nosso país encontramos leis infraconstitucionais que tratam do princípio da precaução, tais como a Lei da Biossegurança (art.1º da Lei 11.105/2005), Lei do Meio Ambiente (§ 3º, do art. 54 da Lei 9.605/1998) que tipifica o crime de poluição dispondo que “incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo segundo quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível”.

Na doutrina alguns autores que antes não diferenciavam os princípios da prevenção e o da precaução reformularam seus pensamentos e passaram a entender a necessidade dessa distinção. Temos, como exemplo, Édis Milaré que adotava o princípio da prevenção como gênero que englobaria o da precaução. Em seu livro Direito do Ambiente, p. 766, declara ter reformulado sua opinião e passou a entender como necessária a distinção entre os dois princípios, afirmando: “De maneira sintética, podemos dizer que a prevenção trata de riscos ou impactos já conhecidos pela ciência, ao passo que a precaução se destina a gerir riscos ou impactos desconhecidos”.

3.4.5 PRINCÍPIO DO POLUIDOR- PAGADOR

Este princípio se refere a condição do poluidor ter que responder pelos custos sociais da degradação causada por sua atividade poluidora, devendo-se agregar esse valor no custo produtivo da atividade, evitando-se desse modo que se privatizem os lucros e se socializem os prejuízos. Caberá ao poluidor compensar ou reparar o dano causado.

Não se trata de liberação incondicional à poluição, desde que se pague. Só pode o poluidor degradar o meio ambiente dentro dos limites de tolerância previstos na legislação ambiental, após o devido licenciamento.

A Declaração do Rio de 1992 em seu Princípio 16, assim dispõe:

 “PRINCÍPIO 16 – Tendo em vista que o poluidor deve, em princípio, arcar com o custo decorrente da poluição, as autoridades nacionais devem procurar promover a internalização dos custos ambientais e o uso de instrumentos econômicos, levando na devida conta o interesse público, sem distorcer o comércio e os investimentos internacionais”.

 A Constituição Federal em seu art. 225, § 3º, prevê este princípio ao determinar que: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

A Lei 6.938/81 – Lei da Política Nacional do Meio Ambiente em seu art. 14, § 1º, trata deste princípio ao prever que “… é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade”. Do mesmo modo, esta Lei em seu art. 4º, VII, determina que aquele que polui terá que arcar com os custos da reparação do dano causado.

O princípio do poluidor-pagador apresenta duas conotações; a primeira de caráter preventivo – arcar com os custos da prevenção de eventual dano ao meio ambiente e outra de caráter repressivo – caso ocorra o dano deverá pagar a recomposição e/ou indenização pelo mesmo.

3.4.6 PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL

Este princípio amplamente discutido a partir da década de 80 quando a ONU em 1983 criou Nosso Futuro Comum – conhecido como relatório Brundtland – onde a expressão desenvolvimento sustentável foi consagrada como “o desenvolvimento que satisfaz as necessidades presentes, sem comprometer a capacidade das gerações futuras de suprir suas próprias necessidades”.

A Declaração do Rio de 1992 estabelece em seus Princípios 3 e 4 o seguinte:

“PRINCÍPIO 3 – O direito ao desenvolvimento deve ser exercido de modo a permitir que sejam atendidas equitativamente as necessidades de desenvolvimento e de meio ambiente das gerações presentes e futuras.

PRINCÍPIO 4 – Para alcançar o desenvolvimento sustentável, a proteção ambiental constituirá parte integrante do processo de desenvolvimento e não pode ser considerada isoladamente deste.”

 No Brasil verifica-se que não se tratava de inovação, visto que, já em 1981, a Lei 6.938/81 que trata da Política Nacional do Meio Ambiente tem como um dos objetivos “à compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico”, nos termos de seu art. 4º, I.

 Em 1988, a Constituição Federal fez constar em seu art. 225, V, que o Poder Público para assegurar o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado deverá “controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para vida, a qualidade de vida e o meio ambiente”.

 O Título VII da Constituição Federal – Da Ordem Econômica e Financeira contêm em seu art. 170, VI, a defesa do meio ambiente como um dos princípios que orientam a ordem econômica. De tal forma, o desenvolvimento econômico deve observar a preservação do meio ambiente.

 Este princípio abriga a necessidade de que as atividades sejam desenvolvidas utilizando-se de todos os meios disponíveis para evitar degradações desnecessárias.

 Nesse sentido, também, a jurisprudência pátria assim nos orienta:

“A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a defesa do meio ambiente (CF, artigo 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina”. (ADI-MC 3.540, em 01.09.2005 / STF )”

3.4.7 PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE

 Com a Constituição de 1988, o direito de propriedade (art., 5º, XXII) ganhou um novo prisma de visão, abrangendo não somente o aspecto social contemplado em Constituições anteriores, mas também o aspecto ambiental, visto que a propriedade deve subordinar-se ao cumprimento da função socioambiental, conforme preceitua o art., 186, II da Constituição. Ainda, os art. 5 º, XXIII e art. 170, II, III e VI que determinam que a propriedade deve atender a sua função social e que para assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, devem ser observados os princípios da propriedade privada, da função social da propriedade e da defesa do meio ambiente.

O Código Civil de 2002 em seu art. 1.228, § 1 º, determina que “o direito de propriedade deve ser exercitado em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem com evitada a poluição do ar e das águas”.

A função socioambiental da propriedade não é uma limitação ao exercício do direito de propriedade, mas está compreendida dentro de um sistema maior de proteção do meio ambiente, inserindo-se mais um atributo ao lado dos direitos de uso, gozo, disposição e reivindicação previstos no caput do art. 1228 do Código Civil.

Logo, o direito de propriedade só terá sentido se exercido em prol dos interesses individuais do proprietário e em benefício das necessidades e interesses sociais. Deve ser exercido considerando a noção de sustentabilidade ambiental e oportunizando uma relação harmoniosa do homem para com o espaço por ele ocupado; mitigando, deste modo, impactos sócioambientais.

3.5 PRINCIPAIS FUNÇÕES DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL

O licenciamento ambiental como instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente- Lei 6.938/81 ganhou relevância por ter assumido em seu contexto inúmeras funções que o tornam verdadeiro guardião do meio ambiente.

3.5.1 COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE

O art. 10, caput, da Lei 6.938/81 estabelece que “A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento ambiental”. Passa, desse modo, a exercer a função de instrumento de controle das atividades utilizadoras de recursos ambientais.

3.5.2 COMO INSTRUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO DE RISCOS OU IMPACTOS E DAS MEDIDAS PREVENTIVAS A SEREM ADOTADAS.

O licenciamento ambiental será sempre exigido, no entanto, deve ser elaborado nos procedimentos de licenciamento de empreendimentos e atividades consideradas causadoras de significativa degradação ambiental o Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA). A expressão “significativa degradação” é extremamente ampla, devendo o órgão ambiental competente verificar a situação apresentada caso a hipótese seja de não realização quando deveria ter sido realizado o estudo. Eventualmente, pode o Poder Judiciário, se acionado, determinar que o empreendedor execute o EIA.

O art. 2º da Resolução CONAMA 001/86 elenca rol, meramente exemplificativo, de atividades que estão sujeitas a realização do EIA para fins de licenciamento ambiental, estando sujeitas ao princípio da obrigatoriedade, como nos coloca Édis Milaré nos seguintes termos:

“Na doutrina, tem prevalecido o entendimento de que as hipóteses de atividades estabelecidas pela Resolução CONAMA 001/86 estão regidas pelo princípio da obrigatoriedade, segundo o qual a Administração deve, e não simplesmente pode, determinar a elaboração do EIA. Ou seja, o elenco constante do artigo 2º somente é exemplificativo para possibilitar o acréscimo de atividades, sendo porém obrigatório quanto àquelas relacionadas”.

O art. 3º da Resolução CONAMA 237/97 em conformidade com o art.225, § 1º, IV da Constituição Federal determina:

“Art. 3º- A licença ambiental para empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradação do meio dependerá de prévio estudo de impacto ambiental e respectivo relatório de impacto sobre o meio ambiente (EIA/RIMA), ao qual se dará publicidade, garantida a realização de audiências públicas, quando couber, de acordo com a regulamentação.

Parágrafo único. O órgão ambiental competente, verificando que a atividade ou empreendimento não é potencialmente causador de significativa degradação do meio ambiente, definirá os estudos ambientais pertinentes ao respectivo processo de licenciamento.”

Verifica-se que, a critério do órgão ambiental, não sendo atividade ou empreendimento potencialmente causador de significativa degradação do meio ambiente, poderá ser solicitado estudo ambiental diferenciado em função das características do empreendimento ou atividade a ser licenciada.

 O art. 225, § 1º, IV da Constituição Federal determina ao Poder Público que exija, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade.

 Paulo Affonso Leme Machado (Direito Ambiental brasileiro, p. 230) afirma: “Quem tem o ônus de provar que a atividade que pretende exercer não tem a potencialidade de causar dano significativo é o próprio empreendedor, e não os órgãos públicos ambientais”.

O Licenciamento Ambiental é um instrumento em que se busca garantir que as medidas preventivas e de controle adotadas em um empreendimento sejam compatíveis com o desenvolvimento sustentável, garantindo, deste modo, a preservação da qualidade ambiental.

3.5.3 COMO INSTRUMENTO DE INTERNALIZAÇAO DOS CUSTOS COMPREVENÇÃO E REPARAÇÃO DE DANOS.

 Na ótica de se cobrar pelos custos das medidas preventivas necessárias a preservação do meio ambiente Derani nos ensina:

“Com a aplicação do princípio do poluidor-pagador, procura-se corrigir este custo adicionado à sociedade, impondo-se sua internalização […]; O causador da poluição arca com os custos necessários à diminuição, eliminação ou neutralização deste dano.”

 Dessa forma, apesar do princípio do poluidor-pagador preocupar-se essencialmente com o cálculo dos custos da reparação do dano ambiental (aspecto econômico), deve-se salientar que ele envolve normas de direito e, sobretudo, procurar identificar o poluidor para imputar-lhe a responsabilidade pelo dano ecológico, seja exigindo indenização, seja determinando que o poluidor, quando possível, elimine os efeitos negativos de sua ação sobre o meio ambiente.

 Édis Milaré ainda nos ensina ao comentar:

“O princípio em discussão apresenta explicitamente uma vocação redistributiva, pois os custos advindos do processo de produção devem ser internalizados, ou seja, os efeitos decorrentes do princípio do poluídor-pagador são considerados como um dos fatores a serem observados na elaboração e cálculo dos custos de produção. Em relação a este aspecto escreve Prieur que “visa imputar ao poluidor o custo social pela poluição por ele gerada”. Engendrando um mecanismo de responsabilidade por dano ecológico abrangente dos efeitos da poluição não somente sobre bens e pessoas, mas sobre toda a natureza”.

3.5.4 COMO INSTRUMENTO DE INDUÇÃO DE MEDIDAS MITIGADORAS E COM- PENSATÓRIAS DE DANOS AMBIENTAIS.

No contexto do licenciamento ambiental só ser aprovado mediante Estudo Prévio de Impacto Ambiental e seu respectivo Relatório de Impacto Ambiental, as medidas mitigadoras e compensatórias constituem-se no principal indutor de ações pró-ativas e reativas para a mitigação dos impactos atendendo os condicionantes de preservação ambiental, visando reduzir as interferências sobre o meio ambiente nas fases de implantação, operação e manutenção do empreendimento.

Deverão ser considerados os impactos no meio físico (emissão de material particulado, ruídos e gases, modificação do sistema natural de drenagem, alteração na paisagem local, processos erosivos, carreamento de sólidos e assoreamento da rede de drenagem, interferências com a qualidade das águas superficiais e subterrâneas, interferência com mananciais hídricos, geração de resíduos, dentre outros); os impactos do meio biótico (alteração na vegetação, aumento de caça, coleta da fauna silvestre e atropelamento, riscos de incêndio, dentre outros); os impactos do meio socioeconômico (criação de expectativas e incertezas, alteração da dinâmica cotidiana da população, alteração do quadro demográfico, expectativa de desenvolvimento local, dentre outros).

O licenciamento ambiental e seus pré-requisitos para aprovação serão objetos de estudos preliminares de todo o contexto ambiental que envolve os empreendimentos a serem implantados gerando as necessárias medidas mitigadoras e compensatórias de danos que reduzam ou atenuem os impactos ambientais.

3.5.5 COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE DE ATIVIDADES EM CONSONÂNCIA COM O PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL.

 O licenciamento ambiental não deve ser considerado um empecilho ao desenvolvimento ou simplesmente um instrumento burocrático. Trata-se de um instrumento de prevenção e de proteção ambiental visando garantir o desenvolvimento sustentável. Exerce, deste modo, a função de controle das atividades a serem licenciadas e que devem atender ao Princípio do Desenvolvimento Sustentável.

Para que se atinja à sadia qualidade de vida, conforme previsão constitucional em seu art. 225, se faz necessário compatibilizar esse ditame da Carta Magna com os princípios fundamentais previstos em seu art. 1º. Deste modo, só haverá direito ao meio ambiente com sadia qualidade de vida considerado o desenvolvimento nacional com dignidade da pessoa humana, respeitados os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

Logo, sustentabilidade pode ser assim considerada "busca da segurança da humanidade, em que a implementação das exigências sociais, culturais e econômicas se compatibiliza com a proteção do meio ambiente”, como nos defini Geraldo Ferreira Lanfredi em Política Ambiental: busca de efetividade e seus instrumentos. p. 156.

O licenciamento ambiental assume a condição de instrumento de efetivação do desenvolvimento sustentável conforme disposição do o inciso I do art. 4º e inciso IV do art. 9º, ambos da Lei 6.938 de 1981 – Política Nacional do Meio Ambiente;

“art. 4º A Política Nacional do Meio Ambiente visará:

 I – à compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico;”

“art. 9º São instrumentos da Política Nacional do Meio Ambiente:

 IV – o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras;”

3.6 PROCESSO DE LICENCIAMENTO AMBIENTAL

Segundo a Resolução CONAMA Nº 237/97, em seu art. 1º, inciso I, licenciamento ambiental é o “procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente verifica a localização, instalação, ampliação e operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais considerados efetivos ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso.”

Logo, o Licenciamento Ambiental trata-se de um procedimento que compreende vários atos encadeados que visam a um determinado fim. Esse procedimento é exercido no âmbito do Poder Executivo, no exercício regular do seu poder de polícia, ou seja, no controle de determinadas atividades permitidas aos particulares, tratando-se então de procedimento administrativo. A condução desse procedimento é de responsabilidade dos órgãos ambientais definidos em Lei.

O art. 78 do Código Tributário Nacional assim conceitua poder de polícia:

“Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.

O licenciamento ambiental, como um dos instrumentos da política Nacional do Meio ambiente, faz parte da tutela administrativa preventiva, pois uma das funções constitucionais do Estado é de conservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado. Desse modo, o licenciamento exerce o controle prévio das atividades que, de modo geral, possam causar degradação ambiental, verificando se estão dentro dos padrões ambientais permitidos.

 No entanto, na prática, se constata a dificuldade de verificar se todas as exigências ambientais foram cumpridas, e neste sentido nos ensina Édis Milaré (2005, p.536):

“[…] no tocante às licenças ambientais, entretanto, duvidas podem surgir, já que é muito difícil, senão impossível, em dado caso concreto, proclamar cumpridas todas as exigências legais. Sim, porque, ao contrário do que ocorre, por exemplo, na legislação urbanística, as normas ambientais são, por vezes, muito genéricas, não estabelecendo, via de regra, padrões específicos e determinados para esta ou aquela atividade. Nestes casos, o vazio da norma legal é geralmente preenchido por exame técnico apropriado, ou seja, pela chamada discricionariedade técnica, deferida à autoridade”.

O empreendedor ao buscar o licenciamento de sua atividade será submetido ao procedimento administrativo que licencia cada etapa do empreendimento, a qual requer uma licença específica.

Em regra, as licenças ambientais são de três espécies (art. 8º da Res CONAMA 237/1997 e art. 19 do Dec. 99.274/1990): Licença Prévia (LP), Licença de Instalação (LI) e Licença de Operação (LO). Podem ser estas concedidas isoladas ou sucessivamente, de acordo com a natureza, características e fase do empreendimento ou atividade.

3.6.1 ETAPAS DO PROCEDIMENTO DE LICENCIAMENTO AMBIENTAL

O Capítulo IV – DO LICENCIAMENTO DAS ATIVIDADES, do Dec. 99.274/1990, que regulamenta a Lei nº 6.902, de 27 de abril de 1981, e a Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, e que dispõem, respectivamente sobre a criação de Estações Ecológicas e Áreas de Proteção Ambiental e sobre a Política Nacional do Meio Ambiente; em seu art. 19, assim dispõe:

“Art. 19. O Poder Público, no exercício de sua competência de controle, expedirá as seguintes licenças:

I – Licença Prévia (LP), na fase preliminar do planejamento de atividade, contendo requisitos básicos a serem atendidos nas fases de localização, instalação e operação, observados os planos municipais, estaduais ou federais de uso do solo;

II – Licença de Instalação (LI), autorizando o início da implantação, de acordo com as especificações constantes do Projeto Executivo aprovado; e

III – Licença de Operação (LO), autorizando, após as verificações necessárias, o início da atividade licenciada e o funcionamento de seus equipamentos de controle de poluição, de acordo com o previsto nas Licenças Prévia e de Instalação.”

A Licença Prévia não autoriza a construção e, embora ateste a viabilidade ambiental do projeto, pode ser considerada como mera expectativa de direito.

 A Licença de Instalação pode ser subdividida em licença para a construção da obra e licença para instalação da atividade; na primeira o direito se estabiliza, na segunda o exercício é condicional, pois as condições são mutáveis em função da violação ou inadequação de quaisquer condicionantes ou normas legais, omissão ou falsa descrição de informações relevantes que subsidiaram a expedição da licença e superveniências de graves riscos ambientais e de saúde (art. 19 da Res CONAMA 237/97).

A Licença de Operação é a autorização para início das atividades pretendidas, submetida ao regime da discricionariedade técnica, sendo seu exercício também condicional em conformidade com a Res CONAMA 237/97.

Poderá o órgão ambiental competente definir, se necessário, procedimentos específicos para as licenças ambientais, observadas a natureza, características e peculiaridades da atividade ou empreendimento, a exemplo do licenciamento petrolífero ( Res CONAMA 23/1994) que exige duas licenças prévias, a de perfuração (LPper) e a de produção para a pesquisa (LPpro).

Poderá ser, ainda, admitido um único processo de licenciamento ambiental para pequenos empreendimentos e atividades similares, caso não traga considerável impacto ambiental.

Com efeito, nas atividades e empreendimentos de pequeno potencial de impacto ambiental, poderá o órgão ambiental competente estabelecer procedimentos simplificados, que deverão ser aprovados pelos respectivos Conselhos de Meio Ambiente. Dá-se, nestes casos, o “Licenciamento Ambiental Simplificado”, conforme §1º do art. 12 da Res. CONAMA 237/1997.

O art. 34 do Dec. 4.340/2002 que regulamenta a Lei 9.985/2000 nos apresenta, ainda, a chamada “Licença de Operação Corretiva” que será aplicada para empreendimentos antigos, ou seja, que foram implantados sem as respectivas licenças, a fim de que se regularizem no órgão ambiental competente. Assim prevê:

“Os empreendimentos implantados antes da edição deste Decreto e em operação sem as respectivas licenças ambientais deverão requerer, no prazo de 12 meses, a partir da publicação deste Decreto, a regularização junto ao órgão ambiental competente, mediante licença de operação corretiva ou retificadora”.

Em suma, quem vier a construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente poluidores, sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares, estará incorrendo em infração administrativa e em crime ambiental, conforme o art. 60 da Lei 9.605/98. Pode o empreendedor regularizar sua situação junto ao órgão ambiental competente, sendo cabível, com base no art. 79-A da lei em comento e celebrando, com força de título executivo extrajudicial, “Termo de Compromisso”, obedecidos os prazos e cumpridas as obrigações estabelecidas neste.

Cabe destacar que todas as etapas do procedimento de licenciamento deverão obedecer ao Princípio da Publicidade, ou seja, deve o Poder Público garantir a participação popular podendo esta manifestar-se quanto a sua aprovação ou não. Nesse sentido, assim está disposto no § 1º, art. 10 da Lei 6938/81: “Os pedidos de licenciamento, sua renovação e a respectiva concessão serão publicados no jornal oficial do Estado, bem como em um periódico regional ou local de grande circulação.” Desse modo, a publicidade deve ser dada, também, ao Estudo Prévio de Impacto Ambiental, através do seu respectivo RIMA, legitimando todo o procedimento do licenciamento ambiental.

3.6.2 PRAZOS NO LICENCIAMENTO AMBIENTAL

A Resolução CONAMA 237/1997, em seu art. 14 prevê o prazo máximo de 06 (seis) meses para o órgão ambiental competente analisar as solicitações formuladas no pedido de licença prévia, licença de instalação e licença de operação, a contar do ato de protocolar o requerimento até o seu deferimento ou indeferimento, podendo ser majorado para até 12 (doze) meses quando houver EIA/RIMA e/ou audiência pública.

Uma vez concedida a licença esta obedecerá a prazos de validade estabelecidos pelo art. 18 da Res. CONAMA 237/1997, assim considerados:

-Prazo de validade da Licença Prévia: até 5(cinco) anos;

-Prazo de validade da Licença de instalação: até 6(seis) anos;

-Prazo de validade da Licença de Operação: de 4(quatro) a 10(dez) anos.

A Licença Prévia e a Licença de instalação poderão ter seus prazos de validade prorrogados, desde que não ultrapassem os prazos máximos estipulados para cada uma delas.

A renovação da Licença de Operação deverá ser requerida com a antecedência mínima de 120(cento e vinte) dias da expiração de seu prazo de validade, fixado na respectiva licença, ficando este automaticamente prorrogada até a manifestação definitiva do órgão ambiental competente.

O controle de validade das licenças cabe à administração com base no poder de polícia ambiental e também ao Poder Judiciário que, por meio de ação civil pública, ação popular ou mandado de segurança, pode controlá-las para que se determine sua revisão ou até a invalidação.

3.6.3 COMPETÊNCIA PARA O LICENCIAMENTO AMBIENTAL ANTES DA LEI COMPLEMENTAR No 140, de 08 de dezembro de 2011.

A Constituição Federal de 1988, no seu art. 23 define que “é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entre outros aspectos, proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; e, ainda, preservar as florestas, a fauna e a flora.”

O texto constitucional ainda estabeleceu, no parágrafo único do art. 23, que por Leis Complementares seriam fixadas as normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.

Anterior a Constituição Federal, a Lei 6.938/81 – Política Nacional do Meio ambiente, conferia no seu art. 10 a competência para a concessão do licenciamento ambiental ao órgão estadual e, supletivamente à autarquia federal, IBAMA. No § 4º do art. 10 determina ao IBAMA a responsabilidade pelo licenciamento ambiental no caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional; texto esse objeto de inúmeros debates entre os órgãos licenciadores,

Paulo de Bessa Antunes assim expõe:

“por atividade supletiva não se deve entender uma atividade exercida em substituição daquela que deve ser desempenhada pelo órgão estadual de controle ambiental, salvo, nas hipóteses em que o órgão regional não exista. A atividade supletiva limita-se a atender os aspectos secundários do processo de licenciamento. Entende-se, igualmente, como atividade supletiva, a atividade complementar ao processo de licenciamento. Não pode. contudo, o órgão federal, discordar da licença concedida pelo órgão estadual e, na vigência desta, embargar obras, etc. Isto somente pode ocorrer, em tese, se o órgão federal demonstrar que a licença estadual está eivada de vício. A observância deste parâmetro de atribuição administrativa é fundamental para que o SISNAMA possa, de fato, existir. Se admitisse que os órgãos públicos de diferentes esferas federativas pudessem, a seu talante, embargar, paralisar, contestar atividades que se encontram autorizadas regularmente pelos demais integrantes do SISNAMA, no uso normal e legal de suas atribuições, o sistema se tornaria completamente inviável. Aliás, a própria criação do SISNAMA tem por finalidade última a organização de atribuições diferenciadas e a descentralização administrativa de forma cooperativa e harmônica. Desejo ressaltar que, evidentemente, no uso da competência administrativa residual de cada um dos integrantes do SISNAMA, é plenamente possível que sejam necessárias licenças diversas e que a concessão de uma delas, por si só, não seja suficiente para autorizar determinado empreendimento. Nesta hipótese, é possível a oposição de embargos administrativos a empreendimentos que não possuam todas as licenças necessárias”.

Posteriormente, com a edição da Res. CONAMA 237/97 em seu art. 4º foi saneada a questão de definição do que seria “significativo impacto ambiental”, de âmbito nacional e regional, conforme se referia o § 4º do art. 10 da Lei 6.938/81 ao dispor que:

“Compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente – IBAMA, órgão executor do SISMANA, o licenciamento ambiental, a que se refere o art. 10 da Lei 6.938, de 31 de agosto de/1981, de empreendimentos e atividades com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional, a saber:” e passa a listar um rol das atividades e obras. Mesmo assim, ainda, contará com a participação dos órgãos estaduais e municipais como disposto no § 1º do art. 4º da Res. CONAMA 237/97.”

O art. 5º da Res. CONAMA 237/97 determina a competência do órgão estadual ou do Distrito Federal para o licenciamento de atividades que tenham impacto regional.

Do mesmo modo o art. 6º da Res. CONAMA 237/97 estabelece a competência do órgão ambiental municipal para o licenciamento de empreendimentos e atividades de impacto ambiental local, ouvidos os órgãos competentes da União, dos Estados e do Distrito Federal, quando couber; e também, daqueles que lhe forem delegadas pelo Estado por instrumento legal ou convênio.

Cabe destacar que o art. 7º da Res. CONAMA 237/97 estabelece que os empreen-dimentos e atividades serão licenciados em um único nível de competência, conforme estabelecido nos artigos anteriores.

Questiona-se a inconstitucionalidade a Res. CONAMA 237/97 como analisa o Professor Édis Milaré, nos seguintes termos:

“…se assim é, se a competência licenciatória dos três níveis de governo dimana diretamente da Constituição, não pode o legislador ordinário estabelecer limites ou condições para que qualquer um deles exerça sua competência implementadora da matéria. Daí a eiva de inconstitucionalidade da resolução 237 que, a pretexto de estabelecer critérios para a competência a que se refere o art. 10 da Lei 6.938/81 e conferir o licenciamento a um único nível de competência, acabou enveredando por seara que não lhe diz respeito, usurpando à Constituição competência que esta atribui aos entes federados”.

Na mesma linha dispõe Paulo Affonso Leme Machado:

“A Lei Federal ordinária não pode retirar dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderes que constitucionalmente lhes são atribuídos. Assim, é de se entender que o art. 10 da Lei 6.938/81(Lei da Política Nacional do Meio Ambiente) não estabeleceu licenças ambientais exclusivas do IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e de Recursos Naturais Renováveis, porque somente uma Lei Complementar poderia fazê-lo (art. 23, parágrafo único, da CF); e nem a Resolução CONAMA-237/1997 poderia estabelecer um licenciamento único. Enquanto não se elaborar essa Lei Complementar estabelecendo normas para a cooperação entre essas pessoas jurídicas, é válido sustentar que todas elas, ao mesmo tempo, têm a competência e interesse de intervir nos licenciamentos ambientais. No federalismo, a Constituição Federal, mais do que nunca, é a fonte das competências, pois caso contrário a cooperação entre os órgãos federados acabaria esfacelada, prevalecendo o mais Forte ou o mais estruturada politicamente”.

Destaca-se que a Constituição Federal de 1988 nos arts. 23, VI e VII e 24, VI, VII e VIII, associados ao art. 30, I e II, determina as competências para legislar sobre questões ambientais, proteção, preservação; e que as mesmas devem ser partilhadas entre todos os entes da Federação, cada um segundo suas atribuições. No entanto, determina no parágrafo único do art. 23 que “Leis complementares fixariam normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional”.

3.6.4 COMPETÊNCIA PARA O LICENCIAMENTO AMBIENTAL COM A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 140, de 08 de dezembro de 2011.

Será tratada, posteriormente, no Capítulo 5 deste artigo.

4. ASPECTOS JURÍDICOS DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL

Quanto a natureza jurídica das licenças ambientais constata-se grande controvérsia doutrinária cuja superação é de vital importância para a compreensão global do licenciamento, muito embora não diga respeito propriamente ao licenciamento, mas ao ato de consentimento fruto deste, que versa acerca da natureza jurídica do ato concessivo resultante do licenciamento ambiental, ou seja, a licença ambiental.

Paulo Affonso Leme Machado nos alerta que os termos licença e autorização não têm sido utilizados com o necessário rigor técnico apenas pela doutrina, mas também pela legislação. Isso teria levado o legislador a adotar uma terminologia errada, confundindo autorização com licença.

Daniel Roberto Fink e André Camargo Horta de Macedo ressaltam que é por meio da definição da natureza jurídica do licenciamento ambiental que questões importantes poderão ser solucionadas, a exemplo da possibilidade de recusa ou não da concessão da licença ambiental por parte do órgão ambiental competente, da circunstância em que essa recusa poderia se dar, da possibilidade de retirada da licença ambiental, das formas e das condições dessa retirada e de suas consequências econômicas e jurídicas.

4.1 CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL

Três são os posicionamentos doutrinários a cerca da natureza jurídica da licença ambiental. Alguns autores entendem a licença ambiental como sendo uma licença administrativa, outros como uma autorização administrativa e, ainda, existem doutrinadores que a entendem como um tipo especial de licença (ato administrativo próprio), já que a licença ambiental possui características peculiares, não podendo ser considerada mera autorização ou mera licença nos moldes do Direito Administrativo.

Cabe o entendimento de que tanto a licença administrativa quanto a autorização administrativa são espécies de atos negociais administrativos, assim entendidos; como aqueles que são editados em situações nas quais uma determinada pretensão do particular coincide com a manifestação de vontade da Administração, ainda que o interesse da Administração naquela situação seja indireto, como nos asseveram Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo.

Não há imperatividade ou coercitividade nos atos negociais. O administrado requer à Administração o reconhecimento de uma situação, de um direito ou uma autorização para a prática de determinado ato e a Administração, sendo isso de seu interesse (ainda que indireto, ou que o interesse seja predominantemente do particular), ou seja, do interesse público, defere a pretensão do administrado.

4.1.1 LICENCIAMENTO AMBIENTAL COMO LICENÇA PROPRIAMENTE DITA, OU SEJA, UMA LICENÇA ADMINISTRATIVA

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo nos ensinam que a licença é um ato administrativo vinculado e, em princípio, definitivo. Uma vez atendidas as exigências legais pelo interessado, deve a Administração concedê-la, existindo direito subjetivo do particular à sua obtenção, uma vez que se trata de ato vinculado. Esse também é o motivo de sua presunção de definitividade, pois, enquanto estiverem sendo cumpridas as condições da lei, não cabe à Administração manifestar-se quanto à oportunidade e conveniência do ato para revogá-lo.

Logo, pode-se verificar que o conceito acima não se coaduna de maneira adequada ao fruto do licenciamento, uma vez que no caso da licença convencional, o ato é puramente vinculado e, por isso, reveste-se de um caráter permanente.

Paulo Affonso Leme Machado ressalta que “não há na licença ambiental o caráter de ato administrativo definitivo; e, portanto, com tranquilidade, pode-se afirmar que o conceito de licença, tal como conhecemos no Direito Administrativo brasileiro, não está presente na expressão licença ambiental”.

No entanto, no caso da licença ambiental, mesmo sendo o ato da administração aparentemente vinculado, uma vez que, havendo conformidade entre a conduta a ser praticada pelo empreendedor, obedecida a legislação pertinente ao objeto e as medidas impostas pelo órgão licenciador, deverá a administração conceder a licença; devendo ser ressaltado que a licença ambiental não goza de definitividade, sendo esta apenas relativa. Mesmo que o procedimento tenha sido elaborado de maneira totalmente regular, ainda sim, subsistirá o prazo para expiração da licença, sendo proibido, portanto, a concessão, por parte do poder do Poder Público, de licença ambiental de caráter perpétuo, como estabelece o art. 18 da Res. CONAMA 237/1997.

4.1.2 LICENCIAMENTO AMBIENTAL COMO AUTORIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

Segundo Telma Bartholomeu Silva Chiuvite a autorização trata-se de um ato discricionário, precário, pelo qual a administração faculta ao interessado, em casos concretos, o direito ao exercício da atividade autorizada e cuja retirada não geraria direito à indenização. Assim sendo, o Poder Público decide discricionariamente sobre a conveniência ou não do atendimento da pretensão do interessado.

Alguns seguindo o art. 10, § 1º da Lei 6.938/81 equiparam a licença ambiental a uma autorização, em face da possibilidade prevista na lei de revogação e a necessidade de renovação, o que evidenciaria uma discricionariedade e precariedade do ato da Administração.

Ainda, ocorrendo violação ou inadequação de quaisquer condicionantes ou normas legais, omissão ou falsa descrição de informações relevantes que subsidiaram a expedição da licença e superveniência de graves riscos ambientais e de saúde, serão causas do órgão ambiental competente, mediante decisão motivada, modificar os condicionantes e as medidas de controle e adequação, suspender ou cancelar uma licença expedida, conforme o art. 19 da Res. CONAMA 237/97. Dessa feita, estaria caracterizada a discricionariedade e a precariedade do ato da Administração.

4.1.3 LICENCIAMENTO AMBIENTAL COMO ATO ADMINISTRATIVO COM CARACTERÍSTICAS PRÓPRIAS

A licença ambiental possui características próprias, peculiares, não podendo ser considerada uma autorização ou uma licença tradicional nos moldes do Direito Administrativo. É regida pelos princípios do Direito Ambiental.

Édis Milaré posiciona-se no sentido de que a licença ambiental “caracteriza-se por uma estabilidade temporal, que não se confunde com a precariedade das autorizações, nem com a definitividade das licenças tradicionais. Garante-se, numa palavra, no lapso temporal da licença, a inalterabilidade das regras impostas no momento da outorga, salvo, é claro, se o interesse público recomendar o contrário, quando então, em benefício da sociedade, poderá ser revisto”.

Verifica-se que a licença ambiental pode ser considerada uma licença peculiar regida por princípios informadores do Direito Ambiental. Após o atendimento e a análise de todo procedimento característico e necessário para a concessão do licenciamento ambiental, a licença a ser concedida terá o viés de aprovação dos condicionantes legais exigidos para que o órgão ambiental competente venha a expedir. A licença ambiental é dotada, implicitamente, de verdadeira “cláusula rebus sic stantibus” porque se as condições originais que a viabilizaram vierem a ser modificadas, esta poderá também ser alterada ou até cancelada.

Ainda, Édis Milaré esclarece na doutrina: 

“Em síntese, a licença ambiental, apesar de ter prazo de validade estipulado, goza do caráter de estabilidade, de jure; não poderá, pois, ser suspensa por simples discricionariedade, muito menos por arbitrariedade do administrador público. Sua renovabilidade não conflita com sua estabilidade; está, porém, sujeita à revisão, podendo ser suspensa e mesmo cancelada, em caso de interesse público ou ilegalidade supervenientes, ou, ainda, quando houver descumprimento dos requisitos preestabelecidos no processo de licenciamento ambiental. Mais uma vez se pode chamar a atenção para disposições particulares do Direito do Ambiente, peculiaridades essas fundadas na legislação e corroboradas por práticas administrativas correntes na gestão ambiental”.

 Diante de todos esses pontos de vista, torna-se evidente que a licença ambiental, conceitualmente, não pode ser identificada no contexto dos conceitos de autorização e licença, típicos do Direito Administrativo, sob pena de ter seu conceito desvirtuado do pretendido pela Política Nacional do Meio Ambiente. Em virtude do exposto, torna-se evidente a importância de que a licença ambiental seja considerada um gênero à parte dos atos negociais – espécie de ato administrativo – permitindo-se, assim, uma melhor aplicação dos princípios estruturantes e informadores do Estado de Direito Ambiental.

A natureza Jurídica das licenças ambientais submetem-se a regime próprio do Direito Ambiental, como já foi dito. Gozam de estabilidade durante seu período de vigência, não podendo ser suspensas por discricionariedade da Administração Pública, a não ser, que de algum modo, venha o empreendedor incorrer em ilegalidade ou em riscos ao meio ambiente e à saúde. Ficam as licenças sujeitas à revisão podendo ser suspensas ou mesmo canceladas em caso de interesse público superveniente, ou ainda, quando ocorrer descumprimento dos requisitos e condicionantes impostos no procedimento do licenciamento ambiental (art. 19 da Res. CONAMA 237/1997).

5. LICENCIAMENTO AMBIENTAL COM A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 140, de 08 de dezembro de 2011.

O licenciamento ambiental como procedimento administrativo que implica em estudos ambientais (art. 225, § 1º, IV da CF/1988) exigidos para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, e ainda, como instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente (art. 9º, IV, da Lei Nº 6938/1981) tem sido tema de inúmeras controvérsias doutrinárias. Ao longo do tempo a tentativa de regulamentar o procedimento relativo ao licenciamento ambiental passou por um processo de evolução que, em realidade, veio sofrendo inúmeras críticas que concorreram, diretamente ou indiretamente, para o aperfeiçoamento deste importante instrumento da política ambiental no Brasil.

5.1 LICENCIAMENTO SOB A ÉGIDE DA LEI 6.938/1981 E DA RESOLUÇÃO CONAMA Nº 237 DE 1997.

A Lei Nº 6938/81, quando de sua edição, em seu art. 10 estabelecia a competência ao órgão estadual e, supletivamente, à autarquia federal, ou seja, ao IBAMA. Assim dispunha:

“Art. 10 – A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento por órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do meio Ambiente – SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do meio Ambiente e Recursos Renováveis – IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis.
§ 1º – Os pedidos de licenciamento, sua renovação e a respectiva concessão serão publicados no jornal oficial do Estado, bem como em um periódico regional ou local de grande circulação.

§ 2º – Nos casos e prazos previstos em resolução do CONAMA, o licenciamento de que trata este artigo dependerá de homologação da IBAMA.

§ 3º – O órgão estadual do meio ambiente e a IBAMA, este em caráter supletivo, poderão, se necessário e sem prejuízo das penalidades pecuniárias cabíveis, determinar a redução das atividades geradoras de poluição, para manter as emissões gasosas, os efluentes líquidos e os resíduos sólidos dentro das condições e limites estipulados no licenciamento concedido.

§ 4º – Caberá exclusivamente ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Renováveis – IBAMA, o licenciamento previsto no “caput” deste artigo, no caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional.”

 A regra era o licenciamento ambiental pelo Estado, cabendo ao IBAMA competência originária no caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional, ou ainda, competência supletiva no caso de inércia, ausência, inépcia do licenciamento estadual.

A polêmica em torno deste artigo fez com que fosse editada a Resolução CONAMA 237/ 1997 que em seu art. 4º veio disciplinar os procedimentos do licenciamento ambiental conferindo ao IBAMA competência para licenciar diante das seguintes situações:

“Art. 4º – Compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, órgão executor do SISNAMA, o licenciamento ambiental, a que se refere o artigo 10 da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, de empreendimentos e atividades com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional, a saber:

I – localizadas ou desenvolvidas conjuntamente no Brasil e em país limítrofe; no mar territorial; na plataforma continental; na zona econômica exclusiva; em terras indígenas ou em unidades de conservação do domínio da União.

II – localizadas ou desenvolvidas em dois ou mais Estados;

Em dois ou mais Estados-membros da União.

III – cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais do País ou de um ou mais Estados;

IV – destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estágio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicações, mediante parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN;

V- bases ou empreendimentos militares, quando couber, observada a legislação específica.

§ 1º – O IBAMA fará o licenciamento de que trata este artigo após considerar o exame técnico procedido pelos órgãos ambientais dos Estados e Municípios em que se localizar a atividade ou empreendimento, bem como, quando couber, o parecer dos demais órgãos competentes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, envolvidos no procedimento de licenciamento.

§ 2º – O IBAMA, ressalvada sua competência supletiva, poderá delegar aos Estados o licenciamento de atividade com significativo impacto ambiental de âmbito regional, uniformizando, quando possível, as exigências.”

 Desta feita, a regra quanto ao procedimento do licenciamento ambiental passou a ser de que caberia, ao IBAMA licenciar atividades localizadas ou desenvolvidas no Brasil e em país limítrofe, ou em dois ou mais Estados, cujos impactos ultrapassem o país ou mais de um Estado, mar territorial, plataforma continental, zona econômica exclusiva, terras indígenas e Unidades de Conservação de domínio da União. Caberia aos Estados o licenciamento de atividades localizadas ou desenvolvidas em Áreas de Preservação Permanente, as que cujos os impactos ambientais atinjam mais de um município e em Unidades de Conservação estadual ou do Distrito Federal. Por fim, cabendo aos Municípios o licenciamento de empreendimentos e atividades de impacto ambiental local.

5.2 INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO Nº 237 DE 1997

 A finalidade maior de uma Constituição é a manutenção do Estado de Direito e como tal deve ser obedecido o Princípio da Supremacia da Constituição, sendo esta a Lei suprema do Estado. Assim nos ensina José Afonso da Silva:

 "…toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais. Nem o Governo Federal, nem os Governos dos Estados, nem os dos Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela Lei fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela estabelecidos", de modo que "todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se em conformidade com as normas da Constituição Federal."

No mesmo sentido Celso Antônio Bandeira de Mello nos alerta:

"Pode parecer, até mesmo, estranho que a Lei Maior haja se ocupado com tão insistente reiteração em sublinhar a inteireza do Princípio da Legalidade. Fê-lo, entretanto, a sabendas, por advertida contra a tendência do Poder Executivo de sobrepor-se às leis. É que o Executivo, no Brasil, abomina a legalidade e tem o costumeiro hábito de afrontá-la, sem ser nisto coartado, como devido. Daí a insistência constitucional, possivelmente na expectativa de que suas dicções tão claras e repetidas ad nauseam encorajem o Judiciário a reprimir os desmandos do Executivo."

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 23, recepcionando a Lei Nº 6.938/81, determina a “competência comum” da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios nos seguintes aspectos ambientais:

“art. 23 (…)

 III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

 IV – impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;

VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

VII – preservar as florestas, a fauna e a flora;

Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. (grifo nosso)”.

 O parágrafo único do art. 23 impõe que “Leis complementares” deverão ser editadas para normatizar a cooperação entre os entes Federados para que seja atingido o necessário equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. Tal redação foi dada pela Emenda Constitucional Nº 53 de 2006 que modificou a redação anterior somente quanto a pluralidade das Leis Complementares que deveriam fixar as normas.

Desse modo, a Lei Maior de 1988 já determinava que as normas de cooperação deveriam ocorrer através da edição de “Lei Complementar”. No entanto, a Resolução CONAMA Nº 237/1997 veio disciplinar os procedimentos do licenciamento ambiental, ao arrepio do Legislador Constitucional, aumentando, mais uma vez, as polêmicas doutrinárias e de inconstitucionalidade deste dispositivo normativo. O Poder Executivo Federal, através do CONAMA baixou resolução, ignorando o detentor do poder de legislar, a título de disciplinar a atuação dos órgãos que compõem o Sistema Nacional do Meio Ambiente.

Em face de tanta polêmica o legislador editou a Lei Complementar Nº 140, sancionada pela Presidência da República em 8 de dezembro de 2011, que veio fixar as normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora; e alterando a Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981.

5.3 EFEITOS DA LEI COMPLEMENTAR Nº 140/2011 NA COMPETÊNCIA PARA O LICENCIAMENTO AMBIENTAL

A Lei complementar Nº140/2011 veio suprir uma grande lacuna deixada pelo legislativo quando da edição do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, fixando normas para a cooperação entre os entes federativos nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum em matéria ambiental.

5.3.1 OBJETIVOS FUNDAMENTAIS NO EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA COMUM

A LC Nº 140/2011, em seu art. 3º, veio estabelecer os objetivos fundamentais dos entes federados no exercício da competência comum nos seguintes termos:

 “art. 3o Constituem objetivos fundamentais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, no exercício da competência comum a que se refere esta Lei Complementar:

I – proteger, defender e conservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, promovendo gestão descentralizada, democrática e eficiente;

II – garantir o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico com a proteção do meio ambiente, observando a dignidade da pessoa humana, a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais e regionais;

III – harmonizar as políticas e ações administrativas para evitar a sobreposição de atuação entre os entes federativos, de forma a evitar conflitos de atribuições e garantir uma atuação administrativa eficiente;

IV – garantir a uniformidade da política ambiental para todo o País, respeitadas as peculiaridades regionais e locais.”

5.3.2 INSTRUMENTOS DE COOPERAÇÃO NO EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIACOMUM

A LC 140/2011 tem o fulcro de normatizar a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, para tal estabeleceu instrumentos de cooperação a saber:

“art. 4o Os entes federativos podem valer-se, entre outros, dos seguintes instrumentos de cooperação institucional:

I – consórcios públicos, nos termos da legislação em vigor;

II – convênios, acordos de cooperação técnica e outros instrumentos similares com órgãos e entidades do Poder Público, respeitado o art. 241 da Constituição Federal;

III – Comissão Tripartite Nacional, Comissões Tripartites Estaduais e Comissão Bipartite do Distrito Federal;

IV – fundos públicos e privados e outros instrumentos econômicos;

V – delegação de atribuições de um ente federativo a outro, respeitados os requisitos previstos nesta Lei Complementar;

VI – delegação da execução de ações administrativas de um ente federativo a outro, respeitados os requisitos previstos nesta Lei Complementar.”

Ressalte-se que os convênios (inc. II do art. 4º) podem ser firmados com prazo indeterminado (§ 1º do art. 4º).

A composição das comissões mencionadas no inc. III do art. 4º têm gerado polêmica em face violarem o art. 18 da Carta Magna que estabelece a organização federativa da República e dá a todos os entes a autonomia política-administrativa; deste modo, não podendo ser constituída comissões com representantes dos diferentes Poderes Executivos sob a alegação de estar buscando “fomentar a gestão ambiental compartilhada e descentralizada entre os entes federativos”. Dessa forma, esta norma incide em inconstitucional em face a Lei Maior.

A delegação de ações administrativas será realizada mediante convênio, devendo, no entanto, o ente federativo destinatário da delegação possuir Conselho de Meio Ambiente e órgão ambiental capacitado, ou seja, técnicos próprios ou em consórcio, devidamente habilitados e em número compatível com a demanda das ações administrativas a serem delegadas (art. 5º e seu parágrafo único).

5.3.3 REPARTIÇÃO DAS COMPETÊNCIAS ENTRE OS ENTES FEDERADOS

A LC 140 apresenta nos arts. 7º, 8º, 9º e 10 um rol de ações administrativas que competem à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal, respectivamente. Destaca-se o fato de uma Lei Federal dar ao Município a competência ambiental local, embora já expressa no inciso I do art. 30 da Constituição Federal.

5.3.3.1 COMPETÊNCIA DA UNIÃO

Trata o art. 7º, XIV da competência da União (ou seja, ao IBAMA como órgão executor do SISNAMA) em promover o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades:

“art. 7º (…)

XIV – promover o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades:

a) localizados ou desenvolvidos conjuntamente no Brasil e em país limítrofe;

b) localizados ou desenvolvidos no mar territorial, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva;

c) localizados ou desenvolvidos em terras indígenas;

d) localizados ou desenvolvidos em unidades de conservação instituídas pela União, exceto em Áreas de Proteção Ambiental (APAs);

e) localizados ou desenvolvidos em 2 (dois) ou mais Estados;

f) de caráter militar, excetuando-se do licenciamento ambiental, nos termos de ato do Poder Executivo, aqueles previstos no preparo e emprego das Forças Armadas, conforme disposto na Lei Complementar no 97, de 9 de junho de 1999;

g) destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estágio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicações, mediante parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear (CNEN); ou

h) que atendam tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a partir de proposição da Comissão Tripartite Nacional, assegurada a participação de um membro do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), e considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou empreendimento;”

O parágrafo único do art. 7º, ainda dispõe, acerca da competência do IBAMA, que “o licenciamento dos empreendimentos cuja localização compreenda concomitantemente áreas das faixas terrestre e marítima da zona costeira será de atribuição da União exclusivamente nos casos previstos em tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a partir de proposição da Comissão Tripartite Nacional, assegurada a participação de um membro do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA) e considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou empreendimento.

5.3.3.2 COMPETÊNCIA DOS ESTADOS

A competência para o licenciamento ambiental pelos Estados está definida no art. 8º, inc. XIV e XV, a saber:

 “art. 8º (…)

XIV – promover o licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, ressalvado o disposto nos arts. 7o e 9o;

XV – promover o licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos localizados ou desenvolvidos em unidades de conservação instituídas pelo Estado, exceto em Áreas de Proteção Ambiental (APAs);”

Considerada as hipóteses de licenciamento de atividade ou empreendimentos localizados em unidade de conservação prevista, ressalvada as APAs. A competência dos Estados para o licenciamento é residual. O que não estiver elencado nos arts. 7º e 9º da LC 140 são de âmbito estadual.

5.3.3.3 COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS

A competência dos municípios para promover o licenciamento ambiental de atividades foi estabelecida no art. 9º, inc. XIV, nos seguintes termos:

“art. 9º (…)

XIV – observadas as atribuições dos demais entes federativos previstas nesta Lei Complementar, promover o licenciamento ambiental das atividades ou empreendimentos:

a) que causem ou possam causar impacto ambiental de âmbito local, conforme tipologia definida pelos respectivos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente, considerados os critérios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade; ou

b) localizados em unidades de conservação instituídas pelo Município, exceto em Áreas de Proteção Ambiental (APAs).”

A alínea “a” nos apresenta uma hipótese claramente inconstitucional, ferindo o Princípio da autonomia municipal, conforme o inciso I do art. 30 da Constituição Federal. Não compete ao órgão estadual definir tipologia de impacto ambiental, invadindo o exercício da competência ambiental municipal.

5.3.3.4 COMPETÊNCIA DO DISTRITO FEDERAL

O art. 10 da LC 140 estabelece que a competência do Distrito Federal para o licenciamento ambiental são as mesmas previstas para os Estados e para os Municípios.

5.3.3.5 COMPETÊNCIA APLICADA ÀS ÁREAS DE PROTEÇÃO AMBIENTAL (APA)

A definição do ente federativo responsável pelo licenciamento ambiental de atividades ou empreendimentos localizados em APAs ficou subordinada a regra própria (art. 12 da LC 140).

Para delimitação da competência devem ser observados os critérios previstos nas alíneas “a”, “b”, “e”, “f” e “h” do inciso XIV do art. 7o, no inciso XIV do art. 8o e na alínea “a” do inciso XIV do art. 9o.

Deste maneira, a competência do ente que licenciará em Área de Proteção Ambiental (APA) será definida, em regra, pelo grau de impacto ambiental da atividade, independentemente da APA ser federal, estadual ou municipal.

5.3.3.6 COMPETÊNCIA SUPLETIVA NAS AÇÕES ADMINISTRATIVAS DE LICENCIAMENTO E NA AUTORIZAÇÃO AMBIENTAL.

O art. 15 estabelece a competência em caráter supletivo nas ações administrativas de licenciamento e na autorização ambiental, nos seguintes casos:

“art. 15 (…)

I – inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado ou no Distrito Federal, a União deve desempenhar as ações administrativas estaduais ou distritais até a sua criação;

II – inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Município, o Estado deve desempenhar as ações administrativas municipais até a sua criação; e

III – inexistindo órgão ambiental capacitado ou conselho de meio ambiente no Estado e no Município, a União deve desempenhar as ações administrativas até a sua criação em um daqueles entes federativos.”

Cabe ressaltar que o conceito de atuação supletiva implica em substituição da ação do ente federativo que detinha originariamente a atribuição por outro ente federativo nos casos previstos no art. 15.

Existe polêmica acerca da constitucionalidade dessa norma por afrontar o regime federativo, distorcer as autonomias dos entes federados e ignorar o preceito Constitucional de 1988.

5.3.3.7 AÇÃO ADMINISTRATIVA SUBSIDIÁRIA

Inicialmente, cabe o entendimento quanto a este conceito que pode ser traduzido como a ação do ente da federação que auxilia, no exercício de atribuições que decorrem de competência comum, outro ente federativo originariamente detentor de atribuições conferidas na LC 140, quando por este solicitado nos termos do parágrafo único do art. 16 da LC 140.

 A ação administrativa subsidiária dos entes federativos dar-se-á por meio de apoio técnico, científico, administrativo ou financeiro, sem prejuízo de outras formas de cooperação (art. 16 da LC 140).

5.3.4 ESFERA FEDERATIVA PARA O LICENCIAMENTO AMBIENTAL

A LC 140/2011, em seu art. 13, expressamente determina que os empreendimentos e atividades devam ser licenciados ou autorizados, ambientalmente, por um único ente federativo, em conformidade com as atribuições estabelecidas nos termos desta Lei Complementar. Este artigo dispõe sobre norma de suma importância por esclarecer duvidas interpretativas quanto à competência comum (art. 23 da Carta Magna) ao serem exigidas duas ou três licenças ambientais de entes federativos.

O § 1º ao enunciar que “os demais entes federativos interessados podem manifestar-se ao órgão responsável pela licença ou autorização, de maneira não vinculante, respeitados os prazos e procedimentos do licenciamento ambiental”, deixa aberta a possibilidade de omissão, quando todos os entes diretamente envolvidos “deveriam” se manifestar. É de se notar que a Res. CONAMA 237/97 em seu art. 4º, § 1º e no art. 5º, parágrafo único exigia que a realização do licenciamento ambiental pelo órgão competente fosse precedida do exame técnico dos demais entes interessados.

O § 2º dispõe que a supressão de vegetação decorrente de licenciamento ambiental é autorizada pelo ente federativo licenciador. Logo, até o Município pode autorizar a supressão de vegetação.

5.3.5 PRAZOS PARA A TRAMITAÇÃO DOS PROCESSOS DE LICENCIAMENTO

O artigo 14 dispõe que “Os órgãos licenciadores devem observar os prazos estabelecidos para a tramitação dos processos de licenciamento.”

O parágrafo 3º contém a determinação de: “O decurso dos prazos de licenciamento, sem a emissão da licença ambiental, não implica emissão tácita nem autoriza a prática de ato que dela dependa ou decorra, mas instaura a competência supletiva referida no art. 15.”

5.3.6 EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA EM MATÉRIA AMBIENTAL

Em matéria ambiental o exercício do poder de polícia administrativa se dá em duas fases, a primeira quando do licenciamento e a segunda de repressão para coibir infrações à lei ou aos condicionantes determinados no ato do licenciamento.

O art.17 da LC 140 diz que “Compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à legislação ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada.”

O parágrafo 1º do art. 17 menciona que “qualquer pessoa legalmente identificada, ao constatar infração ambiental decorrente de empreendimento ou atividade utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores, pode dirigir representação ao órgão a que se refere o caput, para efeito do exercício de seu poder de polícia”. Esse parágrafo atende ao ditame constitucional do art. 225 que assim se dispõe, ao referir-se que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, “… impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

Fica desse modo esclarecida esta questão polêmica evitando-se que um órgão competente venha a licenciar e outros venham a aplicar sanções; ou seja, quem licencia ou autoriza é competente para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo ambiental. No entanto, o poder de polícia pode ser exercido por todos os órgãos competentes, mas prevalece o auto de infração ambiental lavrado pelo órgão competente que licenciou a atividade ou empreendimento, conforme enunciam os parágrafos 2º e 3º do art. 17.

“art.17 (…)

§ 1º (…)

§ 2o Nos casos de iminência ou ocorrência de degradação da qualidade ambiental, o ente federativo que tiver conhecimento do fato deverá determinar medidas para evitá-la, fazer cessá-la ou mitigá-la, comunicando imediatamente ao órgão competente para as providências cabíveis.

§ 3o O disposto no caput deste artigo não impede o exercício pelos entes federativos da atribuição comum de fiscalização da conformidade de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a legislação ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado por órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização a que se refere o caput.”

6. CONCLUSÃO

Do exposto, pode-se concluir que a Constituição Federal de 1988 ao destacar o capítulo V – Do Meio Ambiente, em seu corpo normativo, elevou o meio ambiente a compor o conjunto de matérias do mais alto valor no contexto nacional, sendo alçado à categoria de princípio da atividade econômica e a direito assegurado a todos de terem um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

O artigo 225 da Carta Magna institui os princípios basilares próprios que norteiam o Direito Ambiental como disciplina autônoma e que servem de fundamento para toda a legislação ambiental federal, estadual e municipal. O legislador na busca de proteger o meio ambiente, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, editou a Lei Nº 6.938/1981 que estabeleceu a Política Nacional do Meio Ambiente e criou o Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, vindo esta lei, posteriormente, a ser recepcionada pela Constituição de 1988. Dentro do SISNAMA o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), órgão consultivo e deliberativo, em 1997 editou a Resolução Nº 237 a fim regulamentar os aspectos referentes ao licenciamento ambiental.

Grandes foram as polêmicas acerca da inconstitucionalidade desta resolução CONAMA em face do que dispunha o parágrafo único do artigo 23 da Constituição Federal sobre a determinação de que, no contexto da competência comum, as normas para cooperação em matéria ambiental, entre União, Estados e Municípios deveriam ser fixadas por Leis Complementares. Deste modo, dada a importância da matéria, o legislador originário chamou a si esta importante definição. No entanto, verifica-se que o CONAMA ao editar a Res. 237/1997 ultrapassou seus limites de competência desconsiderando mandamento constitucional.

Dentro deste contexto emerge o licenciamento ambiental como importante instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente. Com vistas a regulamentar a cooperação entre os entes federados para o procedimento decorrente do licenciamento ambiental e dando cumprimento ao parágrafo único do art. 23 da Carta Magna o legislador editou a LC 140/2011 que embora tenha trazido inúmeros aspectos positivos, ainda carece de aperfeiçoamento para dirimir dúvidas que ainda persistem.

Com a LC 140/2011 os empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores são licenciados por um único ente federativo, podendo os demais entes federativos manifestarem-se ao órgão competente responsável pelo licenciamento, sendo esta manifestação não vinculante, em conformidade com os prazos e procedimentos estabelecidos na lei. Podem, ainda, atuar supletivamente em substituição ao ente federativo originariamente com atribuições previstas e nos casos determinados na LC 140/2011 , e de modo subsidiário auxiliar no desempenho das atribuições de ente federativo originariamente detentor destas, quando solicitado nos termos da Lei.

As licenças ambientais por diferirem das licenças e das autorizações administrativas e terem características próprias regidas pelos princípios do Direito Ambiental estão sujeitas aos prazos de validade estabelecidos na legislação. Os prazos são para LP de até 5 anos, para a LI de até 6 anos e para a LO de 4 a 10 anos. Quando da renovação, esta deverá ser solicitada com antecedência mínima de 120 dias da expiração de seu prazo de validade. A licença ambiental, deste modo, é uma espécie de outorga com prazo de validade pré-estabelecido pelo Poder Público para a realização de empreendimento ou atividade que possa gerar impactos sobre o meio ambiente,

A LC 140/2011 saneou a polêmica quanto ao poder de polícia administrativa ambiental para autuar em caso de infração ambiental. Compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o caso, lavrar o auto de infração ambiental e instaurar o processo administrativo para apurar a infração. No entanto, qualquer pessoa legalmente identificada que constate infração ambiental pode dirigir representação ao órgão responsável pelo licenciamento. Todos os órgãos competentes podem exercem o poder de polícia, no entanto, prevalece o auto de infração lavrado pelo órgão competente que detenha a atribuição de licenciar nos termos do art. 17 da Lei.

Apesar das polêmicas quanto a inconstitucionalidade e procedimentos explicitados na Lei Complementar Nº 140 de 2011, vem o legislador buscando preservar o bem maior, ou seja, o meio ambiente. O aperfeiçoamento constante da legislação ambiental deve ser buscado em tempos de desenvolvimento sustentável e de dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. É salutar e trás bons frutos a crítica e os posicionamentos que buscam melhor orientar as ações do administrador público.

Finalmente, a LC 140/2011 trouxe no seu bojo o consenso pela redução dos conflitos de competência entre os órgãos ambientais federais, estaduais e municipais; bem como, possibilitou ao empreendedor uma maior segurança jurídica. Veio concretizar uma evidente necessidade da maior participação da gestão municipal no processo de preservação do meio ambiente; enfim, é mais uma legislação fundamental no aperfeiçoamento e fortalecimento do Sistema Nacional do Meio Ambiente.